Revista Temas de Derecho Constitucional

17 1. INTRODUCCIÓN La Convención Americana de Derechos Humanos (en adelante, CADH) recoge expresamente derechos en materia de inmigración, derecho de asilo y apatridia que no encuentran equivalente en el texto del Convenio Europeo de Derechos Humanos (en adelante, CEDH). Así, por ejemplo, el artículo 20 CADH garantiza el derecho a la nacionalidad; y el artículo 22 CADH recoge una lista de derechos sobre circulación y residencia entre los que se encuentra el derecho de buscar y recibir asilo, el derecho a no ser expulsado a un Estado en el que la vida o la libertad corran peligro y la prohibición de la expulsión colectiva de extranjeros. En cambio, el CEDHde 1950 no reconoce ningún derecho específico sobre extranjería y asilo, más allá de la prohibición general de discriminación, entre otras razones, por origen nacional. El CEDH prevé explícitamente la privación de libertad de una persona para impedir su entrada ilegal en el territorio o contra la cual esté en curso un procedimiento de expulsión o extradición (artículo 5.1 f) CEDH) e incluso contiene una cláusula (art. 16 CEDH) que permite a los Estados restringir la actividad política de los extranjeros por el solo hecho de ser extranjeros, aunque la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos (en adelante, TEDH) haya limitado en la práctica la operatividad de la misma (TEDH, Perinçek c. Suiza, de 15 de enero de 2015, párrafos 118-123). Fueron los Protocolos adicionales núms. 4 y 7 al CEDH, firmados respectivamente en 1963 y 1984, y no necesariamente ratificados por todos los 47 Estados Partes en el CEDH (43 y 44 ratificaciones respectivamente), los que introdujeronderechos sustantivos cuyo ámbito de aplicación personal se refiere explícita, o implícitamente, a los nacionales extranjeros. Entre ellos encontramos: la libertad de circulación y de residencia de quienes se encuentran legalmente en un Estado (artículo 2 del Protocolo núm. 4); la prohibición de las expulsiones colectivas de extranjeros (artículo 4 del Protocolo núm. 4); y la garantías procesales en caso de expulsión de extranjeros que residen legalmente en el territorio de un Estado (artículo 1 del Protocolo núm. 7). A pesar de las diferencias entre los textos normativos fundacionales de ambos sistemas de protección de derechos humanos, que convierten a la CADH en un texto con un punto de partida más garantista, la jurisprudencia evolutiva del TEDH ha ido incorporando progresivamente derechos de los migrantes extranjeros en el elenco de derechos convencionales a través de su jurisprudencia sobre derechos del CEDH de aplicación general. Entre estos últimos cabe señalar la prohibición de la tortura y de los tratos inhumanos o degradantes (artículo 3 CEDH), el derecho al respeto de la vida privada y familiar (artículo 8 CEDH) y el derecho a un recurso efectivo (artículo 13 CEDH). Así pues, el TEDH, aun sin reconocer el derecho al asilo como hace su homóloga americana, ha incorporado el principio de no devolución o de non-refoulement a través del artículo 3