Revista Temas de Derecho Constitucional

256 Revista Temas de Derecho Constitucional sector o grupo 5 , lo que a su vez permite juzgar la proporcionalidad entre medios usados y la importancia de los fines buscados 6 . Esos parámetros para juzgar la igualdad y desigualdad a veces son consensuados y otras veces son controversiales, pero en general, el grado de vulnerabilidad generó la idea de categorías “sospechosas” emergentes, bajo criterios como la edad, el color de la piel, entre otros 7 , siendo el grado de vulnerabilidad cuantitativo y no cualitativo, de forma que puede acrecentarse o reducirse de acuerdo a las circunstancias y particularidades de un caso concreto; así por ejemplo, dos niños son igualmente vulnerables pero si uno de ellos vive en la pobreza es más vulnerable que el otro. Entonces, se es igual y diferente al mismo tiempo de acuerdo al parámetro que utilicemos, de donde se infiere que todo niño tiene el mismo derecho que un adulto a ser reconocido como pleno sujeto de derecho 8 , pero al mismo tiempo, puede merecer un trato diferente incluso respecto a otros niños, de acuerdo a sus circunstancias específicas, en cuyo caso: “ la presencia de condiciones de desigualdad real obliga a adoptar medidas de compensación ” ( Opinión Consultiva 18. Condición jurídica y derechos de los migrantes indocumentados , 2003). 5 Generalmente se sostiene en materia jurisprudencial que corresponde dar el mismo trato, bajo el siguiente criterio: “ donde hay la misma razón, hay el mismo derecho” , razonamiento aplicable a materia legislativa y administrativa. 6 Cuando la Constitución sostiene que todos somos iguales ante la ley, quiere significar: “ 1) Que la ley, según su contenido, debe aplicarse sin consideración a las personas; ello va de suyo y se encuentra ya en el concepto de norma; 2) Que la ley no debe basarse en distinciones o características que sean consideradas “irrelevantes” o “injustas”…” (Ross, 2006: 352). 7 Respecto a las categorías sospechosas: “En 1938, en una nota a pie de página de la sentencia United States v. Carolene Products Co., el entonces, todavía no C.J. J Stone introdujo tres párrafos que se han convertido en el gran fundamento del test estricto de la constitucionalidad motivado por la aplicación de la cláusula de igualdad: “puede que el ámbito de operatividad de la presunción de constitucionalidad sea menor cuando la legislación parece contradecir directamente (on its face) alguna prohibición específica de la Constitución, como las de las diez primeras enmiendas… Si el primer párrafo simplemente recoge la posible inversión de la presunción de constitucionalidad, el segundo sirve de fundamento para la constitucionalización de derechos no sustantivos, sino meramente procedimentales, de participación o adjetivos, y el tercero para la especial operatividad de la cláusula de igualdad por encima del test de racionalidad. Los prejuicios raciales fueron los primeros en motivar la aplicación del examen más cuidadoso de la constitucionalidad (strict scrunity), siendo las clasificaciones raciales categorizadas como sospechosas desde Korematsu v. United States… El segundo tipo de minoría incorporada a la definición del párrafo 3 de la nota de Carolene Products fueron los extranjeros, entendidos como no ciudadanos y como minorías norteamericanas por su antiguo origen nacional… La tercera minoría “concreta y marginal”, aunque sin haber sido jamás expresamente calificada como tal, fue la de los hijos ilegítimos… La cuarta ya es más conocida: se trata de la discriminación por razón de sexo… Formalmente, con estas cuatro categorías se acaban las categorías sospechosas, pero los intentos de introducir en el sistema nuevas categorías siguen abiertos; la homosexualidad es citada por Tribe como una de ellas, y la de los enfermos mentales es una cuestión pendiente que el propio TS ha reconocido como tal cuestión pendiente, sin negar, por tanto, que o puedan llegar a serlo” (Alonso, 1984:289). 8 Debemos recordar que los derechos humanos no dependen de una situación de ilegalidad migratoria; en este sentido: “… todos los derechos fundamentales deberían estar anclados en la condición de persona y/o de capaz de obrar, y no en la ciudadanía…” (Ferrajolli, 2013:120).