Sentencia C-093/21

DELITO DE ABANDONO-Agravación punitiva desconoce principio de legalidad penal

Tal como lo ha reiterado la jurisprudencia constitucional, el principio de legalidad penal exige que la tipificación de las conductas punibles y de sus respectivas sanciones se realice de manera clara, específica y precisa. Las circunstancias de agravación constituyen tipos penales dependientes o subordinados de un tipo penal básico. En el caso objeto de estudio, no es inequívoco si aquella pretende serlo de los autónomos tipificados en los arts. 127 y 128 –abandono– o del dispuesto en el art. 103 –homicidio–, todos ellos del Código Penal. En tal sentido, el mandato de lex stricta, consustancial al principio constitucional de legalidad, resulta claramente desconocido.

CULPABILIDAD-Proscripción de cualquier forma de responsabilidad objetiva

INTEGRACION NORMATIVA-Eventos en que procede

INTEGRACION NORMATIVA-Procedencia

POLITICA CRIMINAL DEL ESTADO-Competencia del Legislador

LIBERTAD DE CONFIGURACION LEGISLATIVA EN DERECHO PENAL-Sujeción a la Constitución
 
LIBERTAD DE CONFIGURACION LEGISLATIVA EN DERECHO PENAL-Límites

MARGEN DE LIBERTAD DE CONFIGURACION DEL LEGISLADOR EN MATERIA PENAL-Principios de razonabilidad y proporcionalidad

PRINCIPIO DE LEGALIDAD PENAL-Dimensiones

PRINCIPIO DE TIPICIDAD-Hace parte del núcleo esencial del principio de legalidad en materia penal
 
PRINCIPIO DE TIPICIDAD-Límites

ABANDONO-Características del tipo penal

PRINCIPIO DE LEGALIDAD PENAL-Fijación de tipos y definición de conductas de manera clara, precisa e inequívoca por parte del legislador
 
LIBERTAD DE CONFIGURACION LEGISLATIVA EN MATERIA PENAL-Alcance

(…) si bien el principio de libertad de configuración legislativa confiere un margen de actuación al Legislador al momento de crear tipos penales, ello no es irrestricto o absoluto, ya que no puede ejercer esa competencia para invadir consecuentemente las facultades del fiscal y el juez en su tarea de elaborar un correcto juicio de adecuación típica del caso concreto al hecho descrito en la ley, sugiriendo a modo imperativo una adecuación típica neta y estrictamente objetiva.

RESPONSABILIDAD PENAL-Establecimiento a partir de la verificación de culpabilidad

(…) son el dolo o la culpa aquello que obliga a una u otra adecuación típica ya que, de conformidad con el principio constitucional de culpabilidad, la responsabilidad subjetiva demarca el camino de la acción del fiscal y del juez, para efectos de la escogencia de la tipicidad y de la pena consiguiente, una vez se determina, además, que el hecho es antijurídico. Dicho de otro modo, la conexión subjetiva –voluntad– del agente del delito, signada como dolo o culpa, enfatiza la existencia de una exigencia sine qua non –la responsabilidad subjetiva– como elemento del principio de culpabilidad.

Referencia: expediente D-13.722

Demanda de inconstitucionalidad en contra del art. 130 (parcial) de la Ley 599 de 2000, “Por la cual se expide el Código Penal”

Demandantes: Herney Hoyos Garcés y William Alexander Londoño

Magistrados sustanciadores: 
ANTONIO JOSÉ LIZARAZO OCAMPO Y
JOSÉ FERNANDO REYES CUARTAS

Bogotá D.C., quince (15) de abril de dos mil veintiuno (2021)

La Corte Constitucional, en ejercicio de sus competencias, en especial de la prevista en el art. 241.4 de la Constitución, y cumplidos los trámites y requisitos dispuestos en el Decreto 2067 de 1991, decide sobre la demanda de inconstitucionalidad de la referencia, presentada por los ciudadanos Herney Hoyos Garcés y William Alexander Londoño en ejercicio de la acción pública regulada en el art. 40.6 de la Constitución.

I.	DISPOSICIÓN DEMANDADA

1.	La siguiente corresponde a la trascripción del art. 130 de la Ley 599 de 2000, “Por la cual se expide el Código Penal”, conforme a la subrogación de que fue objeto por el art. 41 de la Ley 1453 de 2011, “Por medio de la cual se reforma el Código Penal, el Código de Procedimiento Penal, el Código de Infancia y Adolescencia, las reglas sobre extinción de dominio y se dictan otras disposiciones en materia de seguridad”, esta última publicada en el Diario Oficial 48.110 de junio 24 de 2011, y se resaltan las expresiones que se demandan:

“Artículo 130. Circunstancias de agravación. Si de las conductas descritas en los artículos anteriores se siguiere para el abandonado alguna lesión personal, la pena respectiva se aumentará hasta en una cuarta parte.

Si el abandono se produce en sitios o circunstancias donde la supervivencia del recién nacido esté en peligro se constituirá la tentativa de homicidio y si sobreviniere la muerte la pena que se aplica será la misma contemplada para homicidio en el artículo 103 de la presente ley” (se resalta la expresión demandada).

II.	DEMANDA Y CARGO

2.	Los demandantes solicitaron la declaratoria de inexequibilidad de la expresión resaltada al presuntamente desconocer el principio de presunción de inocencia, el derecho de defensa y el debido proceso, de que tratan el art. 29 de la Constitución.

3.	Para los accionantes, la expresión afecta las citadas garantías constitucionales, al estatuir un supuesto de “imputación objetiva”, al suponer un “juicio de culpabilidad basado en la sola comisión material de la conducta, sin la conjunción de la comisión subjetiva de la misma”. Lo anterior, en la medida en que, conforme a esta disposición, para la configuración de la “tentativa de homicidio” sería suficiente acreditar el elemento objetivo de que trata el inciso 2° del art. 130, esto es, que el abandono se hubiese producido “en sitios o circunstancias donde la supervivencia del recién nacido esté en peligro”, de tal forma que exime a la Fiscalía General de la Nación de probar el elemento subjetivo, relacionado con “los elementos volitivo y cognoscitivo del dolo”. Así las cosas, el aparte acusado, “introduce implícitamente, sin hesitación, la presunción de dolo directo” en la conducta de tentativa de homicidio, ya que del aparte demandado se infiere que del abandono del “recién nacido”, en las circunstancias allí descritas, “se sigue necesaria o lógicamente que el agente activo haya tenido la voluntad de cometer homicidio”.

4.	Además, de esta manera, precisan los demandantes, la disposición desplaza la “carga de la prueba que en un proceso penal de tendencia acusatoria y permeado por las disposiciones constitucionales corresponde a la fiscalía”. Esto es así, según indican, por cuanto, “al disponer que ‘se constituirá la tentativa de homicidio’, como se ha analizado en precedencia, no solo presume el dolo en la actuación del agente activo, sino que obliga a este, en virtud de esa presunción, a demostrar que no concurría en su conducta los elementos volitivo y cognoscitivo del dolo”. De allí que, respecto de este, se exima de su prueba a la Fiscalía General de la Nación.

5.	En suma, para los demandantes, el aparte demandado es contrario al art. 29 constitucional, por cuanto, 

“toda forma de responsabilidad objetiva está proscrita, de manera que al órgano acusador le corresponde probar el dolo o dolo eventual para endilgar la responsabilidad penal al sindicado. De esta manera, cuando la norma dispone que se constituirá tentativa de homicidio aduce que, de alguna manera, probado el abandono en las circunstancias ya conocidas, corresponde, pues, a la defensa, acreditar la no existencia del dolo, cuando realmente es la Fiscalía la encargada de demostrar todos los elementos que integran la tipicidad, máxime si se trata de las modalidades de la conducta”.

III.	INTERVENCIONES Y CONCEPTOS

6.	A continuación, se enuncia el sentido de las intervenciones y del concepto del Procurador General de la Nación. Luego, se describen las razones que fundamentan cada postura:

Mérito del cargo	
Exequibilidad	Exequibilidad condicionada	Inexequibilidad	
Ministerio de Justicia y del Derecho	Harold Eduardo Sua Montaña	Pontificia Universidad Javeriana (Semillero en Derecho Penitenciario)	
Procurador General de la Nación		Academia Colombiana de Jurisprudencia	
		Universidad Libre (seccional Bogotá)	

1.	Autoridades que dictaron o participaron en la elaboración o expedición de la disposición demandada

1.1.	Ministerio de Justicia y del Derecho

7.	Solicita declarar la exequibilidad de la disposición. Consideró que el agravante que estipula es razonable y proporcionado, en la medida en que “atiende a criterios objetivos referidos a la gravedad de la conducta ilícita y la alta repercusión que la afectación del bien jurídico lesionado tiene en el orden social”. En relación con lo primero, precisa que, “la aplicación del agravante, contemplado en la norma acusada, requiere una serie de valoraciones probatorias que [sic] a diferencia de lo afirmado en la demanda, garantizan plenamente el derecho de defensa y la presunción de inocencia”. En relación con lo segundo, indica que, “El sustento constitucional de la norma acusada se encuentra en lo dispuesto en el artículo 44 de la Carta Política”, conforme al cual, “los derechos de los niños [prevalecen] sobre los derechos de los demás”. En consecuencia, para el interviniente, “El abandono por quien tiene el deber de asistir al menor, además de constituir un acto inhumano, lleva implícita la desprotección y negación de los derechos de los niños, lo cual desconoce el principio de interés superior y prevalencia de los mismos y, además, justifica que la conducta conlleve agravantes punitivos”.

2.	Intervenciones ciudadanas

2.1.	Harold Eduardo Sua Montaña 

8.	Solicita declarar la exequibilidad condicionada del inciso 2° del artículo 130 de la Ley 599 de 2000, en el sentido de que:

“(i) el ente acusador debe probar que el sujeto activo de la conducta era consciente del riesgo al que exponía al recién nacido o dicho error era  previsible  al  ser  el  delito  de  abandono  un  delito  cuyo agente delincuencial es una persona que se encuentre legal y actualmente obligada a prestar asistencia o socorro a otra y (ii) la tentativa de homicidio que establece la norma es de carácter preterintencional por el hecho de ir más allá de la intención del agente la trasgresión del bien jurídico de la vida”.

9.	Para el interviniente, el citado condicionamiento se fundamenta en los siguientes dos razonamientos: de un lado, que, 

“el ente acusador debe siempre demostrar la ocurrencia de los elementos configurativos del delito (tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad) y el supuesto fáctico del tipo penal permitiéndole al indiciado, acusado o procesado refutar o controvertir los argumentos, evidencia física o elementos materiales probatorios […] y manteniéndose la presunción de inocencia mientras no la desvirtué el juez según las pruebas aportadas del ente acusador”. 

10.	De otro lado, señala que, 

“La tentativa de homicidio consagrada en el artículo 130 del Código Penal toma como presupuestos fácticos un resultado delincuencial previsible originado de una intención criminal distinta del sujeto activo de la conducta punible habiéndole dado implícitamente el legislador una modalidad preterintencional”.

3.	Entidades públicas, organizaciones privadas y expertos invitados

3.1.	Pontificia Universidad Javeriana (Semillero en Derecho Penitenciario)

11.	Para la interviniente, el aparte demandado efectivamente estatuye un supuesto de responsabilidad objetiva, contrario a la presunción de inocencia, en la medida en que, “la consecuencia jurídica allí consagrada (tentativa de homicidio), se desprende de una tipicidad subjetiva diferente al dolo que demandan los delitos de abandono y personas desvalidas”. En consecuencia, la facultad que atribuye el aparte demandado es contraria al derecho de defensa, al desconocer el “principio de congruencia”, “coherencia” o “correlación entre acusación o sentencia”, ya que “sorprende” “a la defensa, con una eventual condena por un delito de tentativa de homicidio, frente al cual no tuvo la oportunidad de debatir”. 

12.	Para ilustrar el argumento anterior, a lo largo de la intervención, hace referencia a la diferencia que existe entre el dolo “de abandono” y el dolo “de matar”. A partir de esta distinción, precisa lo siguiente: 

“en caso de que el delito no se consume por circunstancias ajenas a la voluntad del agente, la imputación - en ejercicio del ius puniendi - debe ser por el delito de tentativa de homicidio y no por el delito de abandono agravado, utilizando para este último, la fórmula mágica consagrada en la norma demandada, evadiendo así el juicio de adecuación típica correcto”.

3.2.	Academia Colombiana de Jurisprudencia
13.	Señala que la expresión demandada debe declararse inexequible al estatuir un supuesto de responsabilidad objetiva, desconocer el derecho de defensa y la presunción de inocencia. Para fundamentar esta tesis, indica:

“En este evento el fallador, de encontrar responsable al agente del punible por haber abandonado a un menor, le condenará por homicidio en grado de tentativa sin intranquilizarle si obró con el animus necandi de que hablan los tratadistas, pues la norma le impone: ‘se constituirá la tentativa de homicidio’, olvidando el mandamiento radical de la proscripción de responsabilidad objetiva. || Tan radical mandato le impedirá al Juez, o al menos le eximirá, de comprobar el grado de culpabilidad del agente, en particular la   intencionalidad dolosa de matar, con lo cual se agravia el derecho sustancial a la defensa también de arraigo constitucional. Se invertirá la carga de la prueba y con ello la presunción de inocencia”.

3.3.	Universidad Libre (seccional Bogotá)

14.	En la medida en que el aparte demandado da lugar a una falta de congruencia entre la imputación, la acusación y el juzgamiento desconoce no solo el derecho de defensa del procesado (art. 29 constitucional), en su expresión de “igualdad de armas”, sino también el interés superior del menor, al posibilitar “indebidas condenas o impunidad”. En particular, precisa:

“Con ocasión en los argumentos presentados se hace necesario que se declare la  Inconstitucionalidad  de  la  norma demandada por  evidenciarse indebida técnica legislativa,  a fin de que se disponga en garantía del procesado y del recién nacido la protección de sus derechos, por lo que el abandono agravado en concepto del observatorio, debe establecer las consecuencias jurídicas pertinentes, sin que generen confusión en el análisis legal y judicial con un tipo penal autónomo y con características diferentes como ocurre con el homicidio en su modalidad tentada”.

15.	La tesis de la inexequibilidad, la fundamenta en el siguiente razonamiento:

“Frente al aparte subrayado el observatorio de intervención ciudadana constitucional considera que le asiste razón a los demandantes por cuanto: || 1.  Como se indicó, el abandono constituye un delito de mera conducta, peligro y es pluriofensivo, mientras que el homicidio, por el contrario, es un delito de lesión, resultado y mono ofensivo. || 2.  Al hacerse alusión en el artículo 130 referente al abandono de recién nacido, si se realiza en sitio o circunstancias que coloquen en peligro la vida del menor como constitutivo del delito de tentativa de homicidio, de manera clara se tendrían que estudiar y probar dos verbos rectores autónomos, de un lado el abandono y de otro el matar. || 3. La tentativa de homicidio como delito autónomo se constituye cuando  se inicie la  ejecución de la conducta mediante actos idóneos e inequívocamente dirigidos a la consumación  del  resultado,  y  ésta  no  se produjere por circunstancias ajenas a la voluntad del sujeto activo, lo que implica  que  la  tentativa  de  homicidio  supone  que  se  puede  probar  que inequívocamente  se  buscaba  el  resultado  muerte,  empero  si  se  está hablando del abandono agravado, lo que las partes entran a probar es un actuar diferente, cual es, el abandono, por lo que la presunción de inocencia frente  a  la  tentativa  de  homicidio  en  el  artículo  130  del  Código  Penal Colombiano, entraría a ser objeto de vulneración como elemento fundante del debido proceso. (…) || Requiriendo el derecho a la presunción de inocencia como elemento fundante del debido proceso, que se tenga claridad sobre el delito para de esta manera aportar las pruebas pertinentes y demostrar la congruencia en el fallo, situación que de acuerdo con el artículo 130 de la ley 599 conlleva a condenar por tentativa de homicidio, pero probar el delito de abandono”.

4.	Concepto del Procurador General de la Nación

16.	Como argumento principal, solicita que la Corte se declare inhibida, por no satisfacer el cargo la exigencia de certeza. Según precisa, el cargo parte “de una premisa que no se desprende de la expresión normativa acusada, sino de una proposición deducida por el accionante”, por cuanto, a diferencia de este –según el cual la disposición en que se contiene el aparte demandado constituye una circunstancia de “agravación punitiva”–, 

“para la Procuraduría General de la Nación el inciso segundo del artículo 130 del Código Penal no es en estricto sentido una circunstancia de agravación punitiva, sino que es una descripción de la consecuencia jurídica del abandono en el evento en que de esa conducta punible se ponga en peligro la vida del recién nacido, es decir que tipifica como otros delitos (tentativa de homicidio y homicidio) la configuración de esas circunstancias. || Así las cosas, en el inciso segundo del artículo 130, el legislador le indicó a la Fiscalía qué delitos debe imputar en casos en que el sitio o las condiciones fácticas del abandono generan la muerte del recién nacido o ponen en peligro su vida. Así, se trata del ejercicio de la competencia constitucional (arts. 1, 3 CP) del legislador sobre el diseño de la política criminal del Estado, lo que incluye la definición de las conductas punibles, las penas a imponer y el procedimiento de aplicación de las sanciones penales. […] || Ahora bien, y como se explicó, aunque la norma acusada únicamente está describiendo la forma en que se debe imputar determinado delito por la comisión de una conducta punible, el demandante asume que esto implica la anulación de las garantías propias del debido proceso”.
 
17.	De manera subsidiaria, solicita se declare la exequibilidad del aparte demandado, a partir del siguiente razonamiento:

“[…] como se explicó, de esta no se desprende la posibilidad de anular las garantías constitucionales derivadas del derecho al debido proceso, y adicionalmente, la norma tampoco incluye la potestad de eliminar las obligaciones constitucionales que materializan la presunción de inocencia y el derecho de defensa, pues es evidente que se mantiene incólume el mandato superior de llevar a cabo un juicio justo, transparente, en cumplimiento del principio de legalidad y de la protección de los derechos fundamentales de los acusados”.

IV.	CONSIDERACIONES

1.	Competencia
18.	La Corte Constitucional es competente para conocer de la demanda de la referencia, de conformidad con lo dispuesto por el art. 241.4 de la Constitución.

2.	Cuestión previa: aptitud de la demanda e integración normativa al estudio de constitucionalidad de la totalidad del inciso 2° del art. 130 del Código Penal

19.	En primer lugar, el Procurador General de la Nación solicita como petición principal que la Corte se declare inhibida para pronunciarse de fondo por falta de certeza del cargo. Según precisa, “el inciso segundo del artículo 130 del Código Penal no es en estricto sentido una circunstancia de agravación punitiva, sino que es una descripción de la consecuencia jurídica del abandono en el evento en que de esa conducta punible se ponga en peligro la vida del recién nacido, es decir que tipifica como otros delitos (tentativa de homicidio y homicidio) la configuración de esas circunstancias”. Este argumento más que justificar la falta de certeza del cargo implica una interpretación acerca del contenido normativo de la disposición que, de hecho, es contraria a su tenor literal. Dado que asumir la falta de certeza a partir de una interpretación del contenido normativo supone una valoración sustancial –como se precisa más adelante–, no es posible considerarla como un argumento suficiente para justificar la falta de aptitud de la demanda. En todo caso, dado que se trata de un argumento relevante para comprender el alcance de la disposición, a esta interpretación se hará referencia en el título 4.1 infra.

20.	En segundo lugar, de acuerdo con lo dispuesto por el art. 6, inc. 3°, del Decreto 2067 de 1991, la jurisprudencia constitucional ha admitido la posibilidad excepcional de integrar al estudio de constitucionalidad otras disposiciones no demandadas en los siguientes supuestos: 

“(i) cuando se demande una disposición cuyo contenido deóntico no sea claro, unívoco o autónomo, (ii) cuando la disposición cuestionada se encuentre reproducida en otras que posean el mismo contenido deóntico de aquella, y (iii) cuando la norma se encuentre intrínsecamente relacionada con otra disposición que pueda ser, presumiblemente, inconstitucional”.

21.	En el presente asunto, a pesar de que se demanda la expresión “se constituirá la tentativa de homicidio” del inciso 2° del art. 130 del Código Penal, la Sala integrará a la revisión constitucional la totalidad del inciso, al considerar que las razones de la demanda son igualmente predicables del otro supuesto que regula la disposición, relacionado con la aplicación de la pena contemplada para el “homicidio”, si como consecuencia del abandono “sobreviniere la muerte”. 

22.	Según se precisa en la demanda, la expresión “se constituirá la tentativa de homicidio” permite imputar –en el caso de la Fiscalía General de la Nación– y condenar –en el caso del juez penal– por el delito de “tentativa de homicidio” sin que sea necesario acreditar el elemento subjetivo –dolo– del tipo de penal de “homicidio”; en otros términos, que, para los mismos fines, es suficiente acreditar la circunstancia objetiva que tipifica, sin aquellos elementos propios de los delitos de abandono que pretende agravar –arts. 127 y 128 del Código Penal–.

23.	Para la Sala, un razonamiento idéntico permite también cuestionar la constitucionalidad de la segunda parte del inciso 2° del art. 130 del Código Penal, razón que justifica la integración normativa en el presente caso. Esto es así si se tiene en cuenta que la expresión, “si sobreviniere la muerte la pena que se aplica será la misma contemplada para homicidio en el artículo 103 de la presente ley” también da lugar al mismo cuestionamiento respecto de la falta de certeza del comportamiento que tipifica, a la vez que también puede interpretarse como una cláusula que exonera de valorar la culpabilidad en la comisión del ilícito, al ser suficiente acreditar las circunstancias objetivas que prescribe, sin que se requiera, por tanto, acreditar el elemento subjetivo que exige el tipo penal de “homicidio”, al tratarse de una circunstancia de agravación de los delitos de abandono. 

24.	Así las cosas, se trata de otro contenido normativo que puede ser “presumiblemente inconstitucional” al ser igualmente válidas las razones de la demanda respecto de este otro supuesto, relacionadas con el posible desconocimiento del art. 29 de la Constitución. Por tanto, en atención a lo dispuesto por el art. 6 del Decreto 2067 de 1991, para efectos de garantizar la efectividad del control constitucional, la coherencia del orden jurídico y el principio de economía procesal, se revisará la constitucionalidad de la totalidad del inciso 2° del art. 130 del Código Penal.

3.	Problema jurídico

25.	Le corresponde a la Sala decidir si el inciso 2° del art. 130 del Código Penal satisface las exigencias adscritas a los principios de legalidad y culpabilidad, integrantes del debido proceso penal (art. 29 constitucional), al estatuir dos circunstancias de agravación –“tentativa de homicidio” y “homicidio”– para los delitos de abandono que regulan los arts. 127 y 128 del Código Penal.

4.	Solución del problema jurídico

26.	Para la Sala, el inciso 2° del art. 130 de la Ley 599 de 2000, “Por la cual se expide el Código Penal”, conforme a la subrogación de que fue objeto por medio del art. 41 de la Ley 1453 de 2011, desconoce los principios de legalidad y culpabilidad penal (art. 29 de la Constitución). Ello se da al no satisfacer las exigencias de claridad, especificidad y precisión que requiere la tipificación de una circunstancia de agravación; en efecto, la disposición genera incertidumbre acerca del carácter del comportamiento que tipifica –principio de legalidad– y del contenido del elemento subjetivo que exige para su configuración –principio de culpabilidad–.

27.	La solución del problema jurídico supone precisar los límites constitucionales, materiales y formales, a la competencia legislativa para definir los delitos y las penas, y, a partir de estos, explicar cómo el inciso 2° del art. 130 del Código Penal no solo desconoce el mandato de lex stricta, definitorio del principio constitucional de legalidad penal –título 4.1 infra–, sino que, como consecuencia de la falta de claridad, especificidad y precisión en la descripción típica se desconoce el mandato de proscripción de toda forma de responsabilidad objetiva, corolario del principio constitucional de culpabilidad penal –título 4.2 infra–.

4.1.	El inciso 2° del art. 130 del Código Penal desconoce el mandato de lex stricta, definitorio del principio constitucional de legalidad penal

28.	La política criminal comprende el conjunto de respuestas que “un Estado estima necesario adoptar para hacerle frente a conductas consideradas reprochables o causantes de perjuicio social con el fin de garantizar la protección de los intereses esenciales del Estado y de los derechos de los residentes en el territorio bajo su jurisdicción”. Uno de los medios para su concreción lo constituye el ejercicio de la competencia legislativa para tipificar qué conductas constituyen delitos y cuáles deben ser las penas aplicables, como medida idónea, necesaria y proporcional para proteger determinados bienes jurídicos.

29.	En la misma línea de argumentación, siempre debe recordarse que los principios constitucionales obran como barreras y diques de contención del trabajo legislativo, para evitar todo exceso –y en esa medida cabe hablar de un principio de interdicción del exceso punitivo–. De esa manera el derecho penal como derecho constitucional aplicado, resulta de imposible construcción de espaldas al Texto Fundamental de una democracia.

30.	De conformidad con la jurisprudencia constitucional, esta competencia encuentra límites materiales y formales de carácter constitucional: los primeros se asocian, de un lado, a su ejercicio necesario, ligado al concepto de ultima ratio del derecho penal, y tendiente al cumplimiento de las funciones o fines de la pena, y, de otro, a las exigencias de razonabilidad y proporcionalidad. Los segundos, especialmente relevantes para el caso que ocupa la atención de la Sala, obligan, entre otras, a que la tipificación de las conductas punibles y sus sanciones se realice de manera clara, específica y precisa, exigencia adscrita al principio de legalidad penal. En relación con uno de los límites formales, según se precisa en la Sentencia C-181 de 2016, que, a su vez, se fundamenta en la Sentencia C-599 de 1999, al principio de legalidad penal se adscriben las siguientes reglas y subprincipios:

“i) la reserva legal, pues la definición de las conductas punibles le corresponde al Legislador y no a los jueces ni a la administración; ii) la prohibición de aplicar retroactivamente las normas penales, por lo que un hecho no puede considerarse delito ni ser objeto de sanción si no existe una ley previa que así lo establezca, salvo el principio de favorabilidad; iii) el principio de legalidad en sentido estricto denominado de tipicidad o taxatividad, exige que las conductas punibles no solo deben estar previamente establecidas por el Legislador, sino que deben estar inequívocamente definidas por la ley, por lo que la labor del juez se limita a la adecuación de la conducta reprochada en la descripción abstracta realizada por la norma […]”. 

31.	En relación con esta última exigencia adscrita al principio de legalidad penal, en la sentencia en cita se señala, además: 

“En conclusión, la tipicidad es un principio constitucional que hace parte del núcleo esencial del principio de legalidad en materia penal. Dicho principio se expresa en la obligación que tiene el Legislador de establecer de manera clara, específica y precisa las normas que contienen conductas punibles y sus respectivas sanciones”.

32.	Dado que las circunstancias de agravación constituyen tipos penales dependientes o subordinados de un tipo penal básico, la competencia legislativa para su tipificación también se sujeta a estos límites materiales y formales y, en particular, son exigibles en su ejercicio los estándares de claridad, especificidad y precisión que se derivan del principio de legalidad penal.

33.	En el presente asunto, el legislador estatuyó el inciso 2° del art. 130 del Código Penal a modo de tipo penal dependiente de los autónomos tipificados en los arts. 127 y 128 –abandono–, no así del art. 103 –homicidio–, lo cual se deriva de la ubicación de la disposición, de su denominación y del contenido dogmático que la conceptualiza como agravante. Sostener lo contrario, es decir, que se está ante un tipo penal autónomo –como lo propuso el Procurador General de la Nación– y no ante una circunstancia de agravación expresamente consagrada respecto de los delitos de abandono desconoce, de un lado, la clasificación de la tipología en materia penal y, de otro, da un alcance independiente a una disposición que depende para su aplicación de tipos penales básicos, se insiste, de aquellos regulados en los arts. 127 y 128 de la codificación penal.

34.	Lo dicho es consecuente, además, de un lado, con la estructura típica del delito de abandono, que no es equiparable a la del homicidio, y con las razones propuestas en el trámite legislativo que dio lugar a la expedición de la disposición demandada.

35.	En relación con lo primero, así lo precisaron en sus intervenciones el Procurador General de la Nación, Harold Eduardo Sua Montaña, la Pontificia Universidad Javeriana (Semillero en Derecho Penitenciario) y la Universidad Libre (seccional Bogotá). En efecto, el delito de homicidio protege el bien jurídico de la vida, no supone un sujeto cualificado –como agente del delito, ni como sujeto pasivo del mismo– y la conducta o acción delictuosa es la de matar a otro; a diferencia de este, en los términos de la jurisprudencia constitucional, el delito de abandono tiene la siguiente estructura:

“(i) El bien jurídico protegido, son la vida y la integridad personal; (ii) el agente del delito, es calificado, pues debe tratarse de una persona que se encuentre legal y actualmente obligada a prestar asistencia o socorro a otra, siendo la fuente principal de estas obligaciones las derivadas del parentesco familiar[]; (iii) el sujeto pasivo, es también calificado, en tanto se trata de los menores de 12 años [como se precisa en el pie de página siguiente, se trata de los menores de 18 años] y otras personas distintas de los menores, concretamente los desvalidos que no estén en condiciones de asistirse por sí mismos, como puede ser el caso de los adultos mayores, los enfermos mentales o los discapacitados físicos. (iv) la conducta o acción delictuosa, es precisamente el abandono, entendido como la desprotección absoluta en que se deja a una persona a la que se le debe cuidado, es decir, que incurre en abandono, el que se sustrae a las obligaciones de asistencia y socorro que legalmente tiene con menores de edad o con personas desvalidas”.

36.	En relación con lo segundo, esto es, que el Legislador dispuso el inciso 2° del art. 130 del Código Penal a modo de tipo penal dependiente de los autónomos tipificados en los arts. 127 y 128 –abandono–, no así del art. 103 –homicidio–, también es consecuente con las razones propuestas en el trámite legislativo que dio lugar a la expedición de la disposición demandada. Si bien, de los antecedentes legislativos del art. 41 de la Ley 1453 de 2011 no es posible identificar que el Legislador hubiese perseguido una específica finalidad con la modificación del inciso 2° del art. 130 de la Ley 599 de 2000, dado que la disposición no hizo parte del proyecto de ley inicial, no tenía relación con los fines generales de la iniciativa, ni existió alguna discusión específica acerca de su conveniencia, sí es posible encontrar algunas referencias a la necesidad de crear nuevas causales de agravación punitiva. En efecto, en cuanto a las reformas al Código Penal, se indicó en los antecedentes legislativos que estas “tienen que ver principalmente con la creación de nuevos tipos penales y el endurecimiento de algunos delitos para que no sean excarcelables”. En cuanto a la justificación general de las medidas penales que se pretendía regular, se anunciaron nuevas causales de agravación y justificaciones generales para la inclusión o modificación de medidas con fundamento en la “potestad legislativa”; en especial, al hacer referencia a la “viabilidad constitucional” de todas ellas, se indicó: 

“[…] La creación de nuevos tipos penales se encuentra fundamentada de igual manera en la Carta Magna, en donde se establecen los derechos de los niños (delito de tráfico de menores) y los fines de la seguridad social (delito de tráfico de medicamentos). […] Las demás medidas de carácter penal tienen como fundamento la potestad del legislador de expedir las presentes en la Sentencia de la Corte Constitucional C-312 de 2002”.

37.	Ahora bien, antes de la expedición del art. 41 de la Ley 1453 de 2011 la regulación de las circunstancias de agravación de los delitos de abandono era clara, específica y precisa y, por tanto, inequívoca, en que lo era únicamente de estos delitos autónomos –arts. 127 y 128 del Código Penal–. En efecto, antes de esta modificación, el art. 130 del Código Penal –Ley 599 de 2000–, disponía: “Circunstancias de agravación. Si de las conductas descritas en los artículos anteriores se siguiere para el abandonado alguna lesión personal, la pena respectiva se aumentará hasta en una cuarta parte. || Si sobreviniere la muerte, el aumento será de una tercera parte a la mitad”. Una redacción análoga se contemplaba en el art. 348 del Decreto Ley 100 de 1980 –anterior Código Penal–, en los siguientes términos: “Abandono seguido de lesión o muerte. Si del hecho descrito en los artículos anteriores se siguiere para el abandonado alguna lesión personal, la pena respectiva se aumentará hasta en una cuarta parte. || Si sobreviniere la muerte, el aumento será de una tercera parte a la mitad”. 

38.	Esta última disposición, entre otras, fue objeto de control constitucional en la Sentencia C-013 de 1997. El demandante argumentó que la disposición vulneraba “los artículos 1, 2, 4, 5, 11, 12, 13, 14, 16, 22, 42, 43, 44, 45, 46, 47, 50, 83, 94, 95, 96, 228 y 229 de la Constitución Política”, dado que, “si a causa de una conducta omisiva de deberes se producen como resultados la muerte o las lesiones personales (artículo 348 del Código Penal), el tratamiento jurídico penal debe ser el de castigar la respectiva falta como homicidio y lesiones personales”. La Sala declaró la constitucionalidad de la norma, con fundamento en el siguiente razonamiento: 

“Por su parte, el 348 consagra una agravación de la pena para el caso del abandono cuando el niño expósito sufre lesiones o muerte como consecuencia de aquél, en una disposición que de ninguna manera puede tacharse de contraria a las prescripciones fundamentales, pues mediante ella no se hace nada diferente de atribuir unos efectos sancionatorios más fuertes cuando la lesión causada reviste mayor gravedad y causa peores efectos”.

39.	La Sala justificó este razonamiento en las siguientes premisas: 

“La verificación acerca de si una sanción penal es suficiente o no respecto del delito para el cual se contempla encierra la elaboración de un juicio de valor que, excepto en los casos de manifiesta e innegable desproporción o de palmaria irrazonabilidad, escapa al ámbito de competencia de los jueces. […]

Así las cosas, mientras en el cumplimiento de la función legislativa no resulten contrariados los preceptos fundamentales, y sin perjuicio de lo que más adelante se expone sobre los límites de la norma positiva, bien puede el legislador crear o suprimir figuras delictivas, introducir clasificaciones entre ellas, establecer modalidades punitivas, graduar las penas aplicables, fijar la clase y magnitud de éstas con arreglo a criterios de agravación o atenuación de los comportamientos penalizados, todo de acuerdo con la apreciación, análisis y ponderación que efectúe acerca de los fenómenos de la vida social y del mayor o menor daño que ciertos comportamientos puedan estar causando o llegar a causar en el conglomerado. […]

Quien expide la ley debe gozar de atribuciones suficientes -que a la vez comprometen su responsabilidad- para adecuar razonablemente las penas, según los diversos elementos que inciden en las conductas proscritas. La norma absoluta, que no establece distinciones, que otorga el mismo trato jurídico a situaciones diferentes, podría ser objeto de glosa, con mayor propiedad, por romper la igualdad y por desvirtuar el concepto de justicia, que aquélla orientada a la gradación y distinción fundada en hipótesis diversas”.

40.	Así las cosas, las regulaciones anteriores únicamente pretendieron “atribuir unos efectos sancionatorios más fuertes” –“el aumento [de la pena] será de una tercera parte a la mitad”– ante la mayor lesión –“Si sobreviniere la muerte”– a los bienes jurídicos que buscaban proteger los tipos penales de abandono. A diferencia de ellas, de la regulación actual no es posible inferir de manera inequívoca si las circunstancias de agravación que estipula pretenden serlo de los delitos autónomos tipificados en los arts. 127 y 128 –abandono– o del dispuesto en el art. 103 –homicidio–, de allí que la disposición no satisfaga las exigencias de claridad, especificidad y precisión, adscritas al principio de legalidad penal. Esta falta de precisión torna incierta su aplicación, dando lugar a hipótesis ilimitadas de subsunción, como aquellas propuestas por el demandante y la mayoría de los intervinientes, a las que se hizo referencia en el acápite de “III. Intervenciones y conceptos”. En tal sentido, el mandato de lex stricta consustancial al principio constitucional de legalidad, adscrito a las garantías del debido proceso que regula el art. 29 constitucional, resulta desconocido, al igual que el mandato de proscripción de toda forma de responsabilidad objetiva, corolario del principio constitucional de culpabilidad penal, como pasa a explicarse.

4.2.	La falta de claridad, especificidad y precisión en la descripción típica del inciso 2° del art. 130 del Código Penal da lugar a que se desconozca el mandato de proscripción de toda forma de responsabilidad objetiva, corolario del principio constitucional de culpabilidad penal

41.	Como lo plantearon los intervinientes, tal falta de precisión permite que la Fiscalía General de la Nación y el juez penal, respectivamente, puedan imputar y condenar por “tentativa de homicidio” u “homicidio” sin que sea necesario acreditar el elemento subjetivo –dolo– de este tipo penal, o que, para los mismos fines, sea suficiente acreditar la circunstancia objetiva que tipifica, sin aquellos elementos propios de los delitos de abandono, que pretende agravar. 

42.	Son el dolo o la culpa aquello que obliga a una u otra adecuación típica ya que, de conformidad con el principio constitucional de culpabilidad, la responsabilidad subjetiva demarca el camino de la acción del fiscal y del juez, para efectos de la escogencia de la tipicidad y de la pena consiguiente, una vez se determina, además, que el hecho es antijurídico. Dicho de otro modo, la conexión subjetiva –voluntad– del agente del delito, signada como dolo o culpa, enfatiza la existencia de una exigencia sine qua non –la responsabilidad subjetiva– como elemento del principio de culpabilidad.

43.	Así las cosas, la disposición demandada es un caso paradigmático de una incongruencia dogmática que amalgama un tipo penal completo de resultado –art. 103 del Código Penal– o de uno tentado –arts. 27 y 103 del Código Penal– con un tipo penal subordinado de mera conducta –arts. 127 y 128 del Código Penal–, pues difícil e indeterminado resulta que del solo abandono en lugar despoblado se infiera el animus necandi –ánimo de matar–, al paso que se desconoce el aspecto subjetivo de la circunstancia de agravación. Si ello es así, entonces, cuando el Legislador dispone que, “Si el abandono se produce en sitios o circunstancias donde la supervivencia del recién nacido esté en peligro se constituirá la tentativa de homicidio y si sobreviniere la muerte la pena que se aplica será la misma contemplada para homicidio en el artículo 103 de la presente ley”, no apenas invade el ámbito de los juicios de desvalor sobre la conducta concreta que han de efectuar el fiscal y el juez–en cuya virtud articulan la descripción objetiva de la conducta (tipo objetivo) con la forma como se ha manifestado la voluntad del agente del delito (tipo subjetivo)–, sino que, además, desconoce el mandato de proscripción de toda forma de responsabilidad objetiva, corolario del ya enunciado principio constitucional de culpabilidad –art. 29 constitucional–. Es, precisamente, esta razón adicional –a aquella tratada en el título 4.1 supra–, que justifica la declaratoria de inexequibilidad del inciso 2° del art. 130 del Código Penal.

44.	Finalmente, en consonancia con lo dicho, precisa la Sala que esta disposición sugiere una subsunción determinada y vinculante para la fiscalía y el juez penal, que desconoce la naturaleza de las circunstancias de agravación, es decir, la de ser tipos penales subordinados y de su relación inescindible con los tipos penales básicos y completos. En relación con este último aspecto, si bien el principio de libertad de configuración legislativa confiere un margen de actuación al Legislador al momento de crear tipos penales, ello no es irrestricto o absoluto, ya que no puede ejercer esa competencia para invadir consecuentemente las facultades del fiscal y el juez en su tarea de elaborar un correcto juicio de adecuación típica del caso concreto al hecho descrito en la ley, sugiriendo a modo imperativo una adecuación típica neta y estrictamente objetiva.

5.	Conclusión

45.	Por las razones que anteceden, para la Sala, el inciso 2° del art. 130 de la Ley 599 de 2000, “Por la cual se expide el Código Penal”, conforme a la subrogación de que fue objeto por el art. 41 de la Ley 1453 de 2011, desconoce los principios de legalidad y culpabilidad penal –art. 29 de la Constitución– y, por tanto, es ordenada su inexequibilidad. En todo caso, precisa la Sala que la declaratoria de inconstitucionalidad no elimina la tipicidad del abandono. Con el inciso 1° del art. 130 del Código Penal se cubren todas las modalidades de abandono y con el art. 103 del Código Penal se cubre el resultado muerte, en caso de que este se siga del abandono. 

46.	El tipo penal básico y completo –el homicidio–, al ser de medios abiertos, reprocha la causa de la muerte con independencia del medio que dé lugar a tal resultado. De esta manera, si el iter criminis tiene como causa el “abandono en lugar solitario”, y, por tanto, se trata de la conducta por medio de la cual se ejecuta el homicidio, el sujeto activo del delito no puede ser favorecido con una consecuencia jurídica de menor reproche, tal es el caso del abandono. En todo caso, en tal supuesto, los elementos subjetivos –los grados del elemento volitivo del dolo– permiten al fiscal y al juez, según el caso, decantarse por el dolo de consecuencias necesarias o el dolo eventual, teniendo en cuenta tesis como las de la “representación”, la “posibilidad” o la “probabilidad”.

47.	Así las cosas, con la decisión que adoptará la Sala Plena en esta oportunidad no se está dejando una laguna de punibilidad respecto de todos aquellos resultados en los cuales el agente tenga por intención –dolo directo o  eventual– al abandonar a un menor, lograr como resultado su muerte; esto por cuanto tal circunstancia se tipificaría con independencia del abandono, en un tipo penal de homicidio, o en una tentativa de homicidio en caso de que el resultado buscado por el agente –muerte del menor– no se concrete por circunstancias ajenas a la voluntad del agente.  

6.	Síntesis

48.	Previa integración normativa de la totalidad del inciso 2° del art. 130 de la Ley 599 de 2000, “Por la cual se expide el Código Penal”, conforme a la subrogación de que fue objeto por el art. 41 de la Ley 1453 de 2011, concluye la Sala Plena que la disposición desconoce los principios de legalidad y culpabilidad penal –art. 29 de la Constitución–. Ello se da al no satisfacer las exigencias de claridad, especificidad y precisión que requiere la tipificación de una circunstancia de agravación; en efecto, la disposición genera incertidumbre acerca del carácter del comportamiento que tipifica y del contenido del elemento subjetivo que exige para su configuración. Esta falta de precisión torna incierta su aplicación, dando lugar a hipótesis ilimitadas de subsunción, como aquellas propuestas por el demandante y la mayoría de los intervinientes.

49.	Tal como lo ha reiterado la jurisprudencia constitucional, el principio de legalidad penal exige que la tipificación de las conductas punibles y de sus respectivas sanciones se realice de manera clara, específica y precisa. Las circunstancias de agravación constituyen tipos penales dependientes o subordinados de un tipo penal básico. En el caso objeto de estudio, no es inequívoco si aquella pretende serlo de los autónomos tipificados en los arts. 127 y 128 –abandono– o del dispuesto en el art. 103 –homicidio–, todos ellos del Código Penal. En tal sentido, el mandato de lex stricta, consustancial al principio constitucional de legalidad, resulta claramente desconocido.

50.	Como lo plantearon los intervinientes, tal falta de precisión permite que la Fiscalía General de la Nación y el juez penal, respectivamente, puedan imputar y condenar por “tentativa de homicidio” u “homicidio” sin que sea necesario acreditar el elemento subjetivo –dolo– de este tipo penal, o que, para los mismos fines, sea suficiente acreditar la circunstancia objetiva que tipifica, sin aquellos elementos propios de los delitos de abandono, que pretende agravar. En efecto, son el dolo o la culpa aquello que obliga a una u otra adecuación típica ya que, de conformidad con el principio constitucional de culpabilidad, la responsabilidad subjetiva demarca el camino de la acción del fiscal y del juez, para efectos de la escogencia de la tipicidad y de la pena consiguiente, una vez se determina, además, que el hecho es antijurídico. Dicho de otro modo, la conexión subjetiva –voluntad– del agente del delito, signada como dolo o culpa, enfatiza la existencia de una exigencia sine qua non –la responsabilidad subjetiva– como elemento del principio de culpabilidad.

51.	Si ello es así, entonces, cuando el Legislador dispone que, “Si el abandono se produce en sitios o circunstancias donde la supervivencia del recién nacido esté en peligro se constituirá la tentativa de homicidio y si sobreviniere la muerte la pena que se aplica será la misma contemplada para homicidio en el artículo 103 de la presente ley”, no apenas invade el ámbito de los juicios de desvalor sobre la conducta concreta que han de efectuar el fiscal y el juez deben efectuar sobre el hecho concreto –en cuya virtud articulan la descripción objetiva de la conducta (tipo objetivo) con la forma como se ha manifestado la voluntad del agente del delito (tipo subjetivo)–, sino que, además, desconoce el mandato de proscripción de toda forma de responsabilidad objetiva, corolario del ya enunciado principio constitucional de culpabilidad. Se trata, además, de un precepto normativo que sugiere una subsunción determinada y vinculante para la fiscalía y el juez penal, que desconoce la naturaleza de las circunstancias de agravación, es decir, la de ser tipos penales subordinados y de su relación inescindible con los tipos penales básicos y completos. 

52.	En relación con este último aspecto, el principio de libertad de configuración legislativa aun cuando confiere un margen de actuación al Legislador al momento de crear tipos penales, ello no es irrestricto o absoluto, ya que no puede ejercer esa competencia para invadir consecuentemente las facultades del fiscal y el juez en su tarea de elaborar un correcto juicio de adecuación típica del caso concreto al hecho descrito en la ley, sugiriendo a modo imperativo una adecuación típica neta y estrictamente objetiva.

53.	En el presente asunto, el Legislador estatuyó el inciso 2° del art. 130 del Código Penal a modo de tipo penal dependiente de los autónomos tipificados en los arts. 127 y 128 –abandono–, no así del art. 103 –homicidio–, lo cual se deriva de la ubicación tópica de la disposición, de su denominación y del contenido dogmático que la conceptualiza como agravante. Sostener lo contrario, es decir, que se está ante un tipo penal autónomo –como lo propuso el Procurador General de la Nación– y no ante una circunstancia de agravación expresamente consagrada respecto de los delitos de abandono sería desconocer, de un lado, la clasificación de la tipología en materia penal y, de otro, dar un alcance independiente a una norma que, aunado a que no soporta el análisis de constitucionalidad a partir del principio de estricta tipicidad y legalidad, depende para su aplicación de tipos penales básicos, se insiste, de los arts. 127 y 128 de la codificación penal.

54.	La disposición demandada es un caso paradigmático de una incongruencia dogmática que amalgama un tipo penal completo de resultado –art. 103 del Código Penal– o de uno tentado –arts. 27 y 103 del Código Penal– con un tipo penal subordinado de mera conducta –arts. 127 y 128 del Código Penal–, pues difícil e indeterminado resulta que del solo abandono en lugar despoblado se infiera el animus necandi –ánimo de matar–, al paso que se desconoce el aspecto subjetivo de la circunstancia de agravación.

55.	Finalmente, precisa la Sala que la declaratoria de inconstitucionalidad del inciso en mención no elimina la tipicidad del abandono. Con el inciso 1° del art. 130 del Código Penal se cubren todas las modalidades de abandono y con el art. 103 del Código Penal se cubre el resultado muerte, en caso de que este se siga del abandono. 

56.	El tipo penal básico y completo –el homicidio–, al ser de medios abiertos, reprocha la causa de la muerte con independencia del medio que dé lugar a tal resultado. De esta manera, si el iter criminis tiene como causa el “abandono en lugar solitario”, y, por tanto, se trata de la conducta por medio de la cual se ejecuta el homicidio, el sujeto activo del delito no puede ser favorecido con una consecuencia jurídica de menor reproche, tal es el caso del abandono. En todo caso, en tal supuesto, los elementos subjetivos –los grados del elemento volitivo del dolo– permiten al fiscal y al juez, según el caso, decantarse por el dolo de consecuencias necesarias o el dolo eventual, teniendo en cuenta tesis como las de la “representación”, la “posibilidad” o la “probabilidad”.

V.	DECISIÓN

En mérito de lo expuesto, la Sala Plena de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,

RESUELVE

Declarar INEXEQUIBLE el inciso 2° del art. 130 de la Ley 599 de 2000, “Por la cual se expide el Código Penal”, conforme a la subrogación de que fue objeto por el art. 41 de la Ley 1453 de 2011.

Notifíquese, comuníquese, publíquese y cúmplase,

ANTONIO JOSÉ LIZARAZO OCAMPO
Presidente

DIANA FAJARDO RIVERA
Magistrada

JORGE ENRIQUE IBÁÑEZ NAJAR
Magistrado

ALEJANDRO LINARES CANTILLO
Magistrado
Con aclaración de voto

PAOLA ANDREA MENESES MOSQUERA
Magistrada

GLORIA STELLA ORTIZ DELGADO
Magistrada

CRISTINA PARDO SCHLESINGER
Magistrada
No participa por impedimento aceptado

JOSÉ FERNANDO REYES CUARTAS
Magistrado

ALBERTO ROJAS RÍOS
Magistrado

MARTHA VICTORIA SÁCHICA MÉNDEZ
Secretaria General