Sentencia C-1043/05

CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD DE TRAMITE DE ACTO LEGISLATIVO-Parámetros normativos

PRINCIPIO DE INSTRUMENTALIDAD DE LAS FORMAS EN CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD DE ACTO LEGISLATIVO-Aplicación

VICIO E IRREGULARIDAD DE TRAMITE LEGISLATIVO-Distinción

VICIO EN TRAMITE LEGISLATIVO-Situaciones en que afecta acto legislativo

REGLAMENTO DEL CONGRESO-No toda violación comporta un vicio de inconstitucionalidad/CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD DE TRAMITE DE ACTO LEGISLATIVO-Reglamento del Congreso como parámetro para analizar cargos

La Corte ha dicho que no toda violación de la Ley 5 de 1992 comporta un vicio de inconstitucionalidad. En efecto ha distinguido entre los parámetros jurídicos para analizar un cargo, y la naturaleza del vicio mismo. La Ley 5 de 1992, en lo que sea aplicable a los actos legislativos, es un parámetro para analizar un cargo, pero no puede ser por sí sola el fundamento de la declaratoria de inexequibilidad de un acto legislativo. Sólo las violaciones al reglamento del Congreso que impliquen también violaciones de la Carta, pueden ser calificadas de vicios de inconstitucionalidad. La Corte Constitucional nunca ha declarado la inexequibilidad de un Acto Legislativo tomando como con fundamento único y exclusivo una norma de tipo reglamentario, pero sí ha tenido como parámetro para sus decisiones normas reglamentarias que precisan requisitos en desarrollo de disposiciones constitucionales, siempre y cuando exista de manera evidente un vínculo estrecho entre tales normas y el artículo 375 de la Carta.

CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD DE REFORMA CONSTITUCIONAL POR VICIOS DE PROCEDIMIENTO-Alcance de la prohibición establecida en el artículo 379 de la Constitución  

La previsión del artículo 379 se orienta a evitar que se declarare la inconstitucionalidad de una reforma constitucional cuando se detecte una irregularidad procedimental que no es, en sí misma, una violación de los requisitos del Título XIII de la Constitución ni un desarrollo estrecho de los mismos. La finalidad del artículo 379 es, entonces, darle un fundamento sólido a la prudencia judicial frente al reformador de la Constitución, para evitar que el juez constitucional efectúe, además del control de constitucionalidad que le ha sido atribuido, un control de legalidad de pasos aislados dentro de la secuencia del mismo procedimiento.  

RECUSACION DE CONGRESISTA EN PROYECTO DE ACTO LEGISLATIVO DE REELECCION PRESIDENCIAL INMEDIATA-Presentación del escrito después de que congresista se declaró impedida/RECUSACION DE CONGRESISTA EN PROYECTO DE ACTO LEGISLATIVO DE REELECCION PRESIDENCIAL INMEDIATA-Inexistencia de vicios en el trámite/SENTENCIA DEL CONSEJO DE ESTADO SOBRE PERDIDA DE INVESTIDURA-Incompetencia de la Corte Constitucional para invalidarla en sede de control abstracto

La Corte considera que no existió vicio de inconstitucionalidad en el trámite de la recusación presentada contra la representante, durante el tercer debate del proyecto de Acto Legislativo sobre reelección presidencial ante la Comisión Primera de la Cámara de Representantes. En primer lugar, el impedimento fue presentado por escrito. Si bien está demostrado en el expediente que el representante Germán Navas presentó verbalmente una recusación contra la representante Medina con anterioridad a que ésta se declarara impedida, constata la Corte que dicha recusación se presentó por escrito, como lo exige el reglamento del Congreso, varios minutos después de que la representante radicara su solicitud escrita de impedimento. En consecuencia, era deber del Presidente de la Comisión Primera dar trámite prioritario a la solicitud de impedimento, como en efecto se hizo. El impedimento fue efectivamente tramitado y sometido a votación por la Mesa Directiva, y rechazado en forma unánime por los miembros de la Comisión Primera de la Cámara. Si bien algunos ciudadanos manifestaron su insatisfacción tanto con la forma como se dio trámite a este impedimento como con las circunstancias que rodearon su presentación, el Consejo de Estado, que es el juez competente para conocer de los procesos de pérdida de investidura de los Congresistas por violación del régimen de conflicto de intereses, determinó que (i) dicho conflicto no se había configurado en el caso concreto, y (ii) el impedimento había sido bien tramitado ante la Comisión Primera de la Cámara. La Corte Constitucional no es competente para desconocer ni invalidar, en sede de control abstracto, este fallo del Consejo de Estado.

INVIOLABILIDAD PARLAMENTARIA-Incompetencia de los jueces para juzgar los motivos por los que congresista votó en un determinado sentido /VOTACION EN TRAMITE LEGISLATIVO-Cambio de voto antes del cierre de la votación/PROYECTO DE ACTO LEGISLATIVO DE REELECCION PRESIDENCIAL INMEDIATA-Cambio del voto 

Se ha advertido a la Corte, en el curso de este proceso, que la representante, quien había sido una firme opositora del proyecto de reelección presidencial, a último momento cambió el sentido de su voto y procedió a aprobar dicha reforma constitucional, como “contraprestación” a un ofrecimiento presupuestal efectuado por el Gobierno de la República, en el sentido de aumentar el nivel de gasto público en la región del país de la que proviene la representante. Esta circunstancia fue aparentemente corroborada de manera expresa y pública por la representante Medina, quien afirmó en una entrevista ante un medio de comunicación de cobertura nacional que efectivamente había reconsiderado su posición en atención al ofrecimiento del Gobierno, que redundaría en beneficio de los habitantes de su región, a quienes representaba políticamente. Sobre este particular, la Corte considera procedente recalcar que los miembros del Congreso están amparados por la garantía constitucional de inviolabilidad de sus opiniones y sus votos, cuyo efecto inmediato es que ningún juez de la República, incluida la Corte Constitucional, tiene competencia para juzgar los motivos por los cuales votó en un sentido; el límite a dicha inviolabilidad se encuentra en los casos de violación de la ley penal, o cuando su motivación o su voto está en tal grado de contraposición con el interés general que se configura un conflicto de intereses caso en el cual, el remedio procedente es la pérdida de investidura del Congresista implicado, la cual no fue fructífera en el caso de Yidis Medina. Por otra parte, ninguna disposición de la Carta prohíbe que los miembros del Congreso modifiquen sus opiniones con anterioridad a la votación de un proyecto determinado. La Corte ha admitido inclusive que cambien el sentido de su voto antes del cierre de la votación, como sucedió en el caso de la reforma constitucional que reintrodujo la extradición.

RECUSACION DE CONGRESISTA EN PROYECTO DE ACTO LEGISLATIVO DE REELECCION PRESIDENCIAL INMEDIATA-No traslado a la  Comisión de Ética 

Si bien se presentó una irregularidad reglamentaria en el trámite de la recusación presentada contra la representante Zulema Jattin durante el cuarto debate, primera vuelta, del proyecto de Acto Legislativo sobre reelección presidencial, dicha irregularidad reglamentaria no tiene la entidad suficiente para constituir un vicio de inconstitucionalidad que afecte la validez de dicho Acto Legislativo, por cuanto no incidió sobre la formación de la voluntad política de las Cámaras, no afectó los derechos de las minorías parlamentarias ni desconoció otros valores democráticos protegidos por la Constitución. Tal irregularidad consistió en que el Presidente de la Cámara de Representantes, una vez fue presentada por escrito una recusación contra la representante Jattin, se abstuvo de darle traslado inmediato de dicha recusación a la Comisión de Etica, y en su lugar le dio a la representante Jattin la oportunidad de presentar un impedimento, el cual fue negado por la plenaria, continuándose posteriormente con el trámite. Dos razones principales llevan a la Corte a concluir que no existió violación de la Constitución a este respecto: La mayoría de los miembros de la Cámara de Representantes, una vez formulada la recusación, consideró expresamente que el hecho invocado para justificarla no se había materializado, motivo que llevó al Presidente a incurrir en el error referido. Ni la Constitución, ni la Ley 5ª de 1992, ni la práctica parlamentaria exigen que el trámite de un determinado proyecto de acto legislativo deba suspenderse ante la presentación de una recusación. Las irregularidades en el trámite de una recusación pueden, según su entidad, tener consecuencias respecto de los individuos involucrados. No obstante, éstas consecuencias no se pueden trasladar o proyectar automáticamente al proyecto de acto legislativo o de ley, el cual debe reunir para su validez requisitos distintos y específicos enunciados en la Constitución.

AUDIENCIA PUBLICA DE PARTICIPACION CIUDADANA EN TRAMITE LEGISLATIVO-No necesidad de quórum deliberatorio o decisorio/PROYECTO DE ACTO LEGISLATIVO DE REELECCION PRESIDENCIAL-Reseña de las intervenciones ciudadanas en los informes de ponencia para tercer debate/ PROYECTO DE ACTO LEGISLATIVO DE REELECCION PRESIDENCIAL INMEDIATA-Publicación de intervención ciudadana

El demandante alega que “la sesión de la Comisión Primera Constitucional Permanente de la Cámara de Representantes del 1º de junio de 2004 se inició sin el quórum decisorio, requerido por el Art. 116 de la Ley 5ª de 1992, para declarar la sesión informal con el fin de poder escuchar las intervenciones ciudadanas a que se refiere el Art. 230 de la Ley 5ª de 2004”. En segundo lugar, afirma que se desconoció lo dispuesto en el artículo 232 del Reglamento del Congreso, ya que los ponentes no consignaron dentro de sus informes referencias a las intervenciones ciudadanas efectuadas en tal audiencia. Tercero, expresa que se violó el artículo 231 de la Ley 5ª de 1992, puesto que su intervención personal durante la audiencia del 1º de junio no fue publicada en ninguna Gaceta del Congreso.En criterio de la Corte, ninguna de las acusaciones efectuadas por el demandante está llamada a prosperar. Primero, el artículo 116 de la Ley 5ª de 1992, sobre el concepto y las clases de quórum, define este último concepto como el “número mínimo de miembros asistentes que se requieren en las Corporaciones legislativas para poder deliberar o decidir”; de allí se infiere que lo dispuesto en dicho artículo sobre quórum no es aplicable a las audiencias públicas de participación ciudadana decretadas por los Presidentes de las Cámaras legislativas o sus comisiones permanentes, dado que el propósito de éstas no es el de que los Congresistas deliberen ni decidan sobre algún asunto, sino el de permitir a los particulares interesados expresar sus posiciones y puntos de vista sobre los proyectos de ley o acto legislativo que se estén examinando en la célula legislativa correspondiente; no son, así, sesiones del Congreso o de sus cámaras, sino audiencias programadas para permitir la intervención de los ciudadanos interesados.  Segundo, la Corte ha constatado que las intervenciones ciudadanas sí fueron reseñadas en los informes de ponencia para tercer debate, publicados en las Gacetas del Congreso Nos. 234 y 235 de 2004, contenían capítulos específicamente dedicados a las intervenciones ciudadanas que se realizaron en la audiencia del 1º de junio. Tercero, la Corte también ha verificado que la intervención del ciudadano Pedro Pablo Camargo durante la referida audiencia de participación ciudadana fue publicada en la Gaceta del Congreso No. 371 de 2004, por lo cual no es cierto lo que se afirma en la demanda sobre la omisión de tal publicación. 

DEMANDA DE INCONSTITUCIONALIDAD-Requisitos de pertinencia, claridad, certeza, especificidad y suficiencia

PROYECTO DE ACTO LEGISLATIVO DE REELECCION PRESIDENCIAL INMEDIATA-Vicio relativo a la participación gubernamental en la aprobación/CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD DE ACTO LEGISLATIVO POR VICIOS DE FONDO-Incompetencia de la Corte Constitucional/INHIBICION EN CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD DE ACTO LEGISLATIVO-Cargos de contenido material/INHIBICION DE LA CORTE CONSTITUCIONAL-Cargo impreciso

El demandante expresa que el vicio de inconstitucionalidad por él identificado se deriva de la participación del Gobierno Nacional, principalmente por intermedio del Ministro del Interior y de Justicia, en el proceso de aprobación del acto legislativo por el Congreso de la República; sin embargo, no precisa el significado preciso de dicha participación gubernamental activa ni su trascendencia o alcance en tanto vicio de inconstitucionalidad. Frente a esta vaguedad de la demanda, la Corte puede asumir dos posturas interpretativas. Según la primera de ellas, el vicio por participación gubernamental activa se derivaría del hecho de que el Gobierno, impulsado por el Presidente de la República, habría promovido la adopción de una reforma constitucional en beneficio propio, efectuando un cambio ad hoc en las reglas de juego para favorecer a un individuo concreto. Esta primera interpretación conduce necesariamente a que la Corte se inhiba de decidir, ya que alude a un vicio en el contenido mismo del acto legislativo sobre reelección presidencial, y conduciría a esta Corporación a efectuar un análisis material de la reforma constitucional aprobada en el Congreso, lo cual se encuentra expresamente prohibido por la Carta Política. De conformidad con la segunda interpretación del alcance de este vicio, la participación activa del gobierno en la adopción de este acto legislativo constituye un vicio de procedimiento. Bajo este entendido, la Corte también debe proferir un fallo inhibitorio, por cuanto no se expresan en la demanda (i) las razones jurídicas por las cuales se desconoció el reglamento del Congreso o el artículo 375 Superior, (ii) los motivos por los que la participación del Gobierno en el trámite de proyectos que no son de iniciativa gubernamental desconoce la Constitución o el reglamento del Congreso, ni (iii) por qué la presencia de un Ministro del Despacho en el Congreso, que está autorizada por la Constitución Política, constituye un vicio de inconstitucionalidad. 

COSA JUZGADA CONSTITUCIONAL EN ACTO LEGISLATIVO DE REELECCION PRESIDENCIAL-Configuración

Referencia: expediente D-5625

Demanda de inconstitucionalidad contra el Acto Legislativo No. 02 de 2004, “Por el cual se reforman algunos artículos de la Constitución Política de Colombia y se dictan otras disposiciones”.

Actor: Pedro Pablo Camargo

Magistrados Ponentes: 
Dr. MANUEL JOSÉ CEPEDA ESPINOSA
Dr. RODRIGO ESCOBAR GIL
Dr. MARCO GERARDO MONROY CABRA
Dr. HUMBERTO ANTONIO SIERRA PORTO 
Dr. ÁLVARO TAFUR GALVIS
Dra. CLARA INÉS VARGAS HERNÁNDEZ

Bogotá, D. C., diecinueve (19) de octubre de dos mil cinco (2005)

La Sala Plena de la Corte Constitucional, en cumplimiento de sus atribuciones constitucionales y de los requisitos y trámites establecidos en el decreto 2067 de 1991, ha proferido la siguiente

SENTENCIA

I.	ANTECEDENTES

En ejercicio de la acción pública consagrada en el artículo 241-1 de la Constitución, el ciudadano Pedro Pablo Camargo demandó el Acto Legislativo No. 02 de 2004, “Por el cual se reforman algunos artículos de la Constitución Política de Colombia y se dictan otras disposiciones”, por considerar que existieron vicios de procedimiento en su formación. 

Mediante Auto del 9 de febrero del año en curso, la Corte admitió la demanda.  

Cumplidos los trámites previstos en el artículo 242 de la Constitución y en el Decreto 2067 de 1991, la Corte Constitucional procede a decidir acerca de la demanda en referencia.

II.	NORMA DEMANDADA

A continuación se transcribe el Acto Legislativo demandado en su totalidad en el presente proceso, según fue publicado en el Diario Oficial No. 45.775: 

“ACTO LEGISLATIVO O2 DE 2004
(diciembre 27)
por el cual se reforman algunos artículos de la Constitución Política de Colombia y se dictan otras disposiciones.

El Congreso de Colombia

DECRETA:

Artículo 1º. Modifícanse los incisos 2º y 3º del artículo 127 de la Constitución Política y adiciónanse dos incisos finales al mismo artículo, así:

A los empleados del Estado que se desempeñen en la Rama Judicial, en los órganos electorales, de control y de seguridad les está prohibido tomar parte en las actividades de los partidos y movimientos y en las controversias políticas, sin perjuicio de ejercer libremente el derecho al sufragio. A los miembros de la Fuerza Pública en servicio activo se les aplican las limitaciones contempladas en el artículo 219 de la Constitución. 

Cuando el Presidente y el Vicepresidente de la República presenten sus candidaturas, sólo podrán participar en las campañas electorales desde el momento de su inscripción. En todo caso dicha participación solo podrá darse desde los cuatro (4) meses anteriores a la fecha de la primera vuelta de la elección presidencial, y se extenderá hasta la fecha de la segunda vuelta en caso de que la hubiere. La Ley Estatutaria establecerá los términos y condiciones en los cuales, antes de ese lapso, el Presidente o el Vicepresidente podrán participar en los mecanismos democráticos de selección de los candidatos o de los partidos o movimientos políticos.

Durante la campaña, el Presidente y el Vicepresidente de la República no podrán utilizar bienes del Estado o recursos del Tesoro Público, distintos de aquellos que se ofrezcan en igualdad de condiciones a todos los candidatos. Se exceptúan los destinados al cumplimiento de las funciones propias de sus cargos y a su protección personal, en los términos que señale la Ley Estatutaria.

Artículo 2º. El artículo 197 de la Constitución Política quedará así:

Artículo 197. Nadie podrá ser elegido para ocupar la Presidencia de la República por más de dos períodos.

No podrá ser elegido Presidente de la República o Vicepresidente quien hubiere incurrido en alguna de las causales de inhabilidad consagradas en los numerales 1, 4 y 7 del artículo 179, ni el ciudadano que un año antes de la elección haya ejercido cualquiera de los siguientes cargos:

Ministro, Director de Departamento Administrativo, Magistrado de la Corte Suprema de Justicia, de la Corte Constitucional, del Consejo de Estado, del Consejo Superior de la Judicatura, o del Consejo Nacional Electoral, Procurador General de la Nación, Defensor del Pueblo, Contralor General de la República, Fiscal General de la Nación, Registrador Nacional del Estado Civil, Comandantes de las Fuerzas Militares, Director General de la Policía, Gobernador de Departamento o Alcaldes.

Parágrafo transitorio. Quien ejerza o haya ejercido la Presidencia de la República antes de la vigencia del presente Acto Legislativo sólo podrá ser elegido para un nuevo período presidencial.

Artículo 3º. El artículo 204 de la Constitución Política quedará así:

Artículo 204. Para ser elegido Vicepresidente se requieren las mismas calidades que para ser Presidente de la República.

El Vicepresidente podrá ser reelegido para el período siguiente si integra la misma fórmula del Presidente en ejercicio.

El Vicepresidente podrá ser elegido Presidente de la República para el período siguiente cuando el Presidente en ejercicio no se presente como candidato.

Artículo 4º. Adiciónanse al artículo 152 de la Constitución un literal f) y un parágrafo transitorio así:

f) La igualdad electoral entre los candidatos a la Presidencia de la República que reúnan los requisitos que determine la ley.

Parágrafo transitorio. El Gobierno Nacional o los miembros del Congreso presentarán, antes del 1º de marzo de 2005, un Proyecto de Ley Estatutaria que desarrolle el literal f) del artículo 152 de la Constitución y regule además, entre otras, las siguientes materias: Garantías a la oposición, participación en política de servidores públicos, derecho al acceso equitativo a los medios de comunicación que hagan uso del espectro electromagnético, financiación preponderantemente estatal de las campañas presidenciales, derecho de réplica en condiciones de equidad cuando el Presidente de la República sea candidato y normas sobre inhabilidades para candidatos a la Presidencia de la República.

El proyecto tendrá mensaje de urgencia y podrá ser objeto de mensaje de insistencia si fuere necesario. El Congreso de la República expedirá la Ley Estatutaria antes del 20 de junio de 2005. Se reducen a la mitad los términos para la revisión previa de exequibilidad del Proyecto de Ley Estatutaria, por parte de la Corte Constitucional.

Si el Congreso no expidiere la ley en el término señalado o el proyecto fuere declarado inexequible por la Corte Constitucional, el Consejo de Estado, en un plazo de dos (2) meses reglamentará transitoriamente la materia.

Artículo 5º. El presente Acto Legislativo rige a partir de su promulgación.”

III.	COMPETENCIA DE LA CORTE CONSTITUCIONAL

La Corte Constitucional es competente para conocer sobre las demandas promovidas contra el Acto Legislativo No. 02 de 2004, de conformidad con las facultades conferidas por los artículos 241-1 y 379 de la Constitución Política.

IV. CADUCIDAD DE LA ACCION PÚBLICA DE INCONSTITUCIONALIDAD

El artículo 379 de la Carta establece que los actos reformatorios de la Constitución sólo podrán demandados ante esta Corporación dentro del año siguiente a su promulgación. La demanda de la referencia fue promovida dentro del término previsto en la norma citada, por lo que procede su examen.

V. LA DEMANDA 

El ciudadano demandante considera que el Acto Legislativo 02 de 2004 adolece de los siguientes vicios de procedimiento en su formación: (1) “Incompetencia del Congreso de la República, como constituyente derivado o secundario, para abolir la prohibición absoluta de reelección presidencial contenida en el Art. 197 de la Constitución Política”; (2) “Vicio de trámite por violación del Art. 157, numeral 2, de la Constitución Política, pues la Comisión Primera Constitucional Permanente del Senado no tuvo Mesa Directiva cuando se tramitó el proyecto en primer debate”; (3) “Vicio de trámite en la plenaria de la Cámara de Representantes el 17 de junio de 2004 por falta de discusión y debate del proyecto de acto legislativo”; (4) “Vicio de trámite en la plenaria de la Cámara de Representantes por violación del Art. 161 de la Carta (conciliación)”; (5) “Vicio de trámite por inobservancia de los requisitos que exige la propia Constitución para su reforma por acto legislativo e incompetencia del Congreso para cambiar el principio de separación de poderes”; (6) “Vicio de trámite por inobservancia de los Arts. 230, 231 y 232 de la Ley 5ª de 1992 sobre participación ciudadana en el estudio de los proyectos de acto legislativo”; (7) “Vicio de trámite de los impedimentos y recusaciones de los representantes que integran la Comisión Primera Constitucional Permanente de la Cámara de Representantes durante el tercer debate del proyecto de acto legislativo, primera vuelta”; (8) “Vicio de trámite de los impedimentos y recusaciones de los senadores que integran la Comisión Primera Constitucional Permanente del Senado de la República durante el primer debate, primera vuelta del proyecto, llevado a cabo el 29 de abril de 2004”; (9) “Vicio de trámite de los impedimentos y recusaciones del Senado de la República durante el segundo debate, primera vuelta, del acto legislativo, efectuado el 14 de mayo de 2004”; (10) “Vicio de trámite de los impedimentos y recusaciones de la Cámara de Representantes durante el cuarto debate, primera vuelta, del acto legislativo, en las sesiones de junio 16 y 17 de 2004 de la plenaria”; (11) “Vicio de trámite por la participación activa del Gobierno Nacional en el trámite del proyecto de acto legislativo sin ser de su iniciativa, sino de 27 Congresistas con firmas legibles”. 

Por la complejidad de cada uno de los cargos a tratar y la extensión de las intervenciones que han de ser necesariamente tenidas en cuenta al momento de decidir, la Corte procederá a estudiar cada uno de estos cargos por separado, de conformidad con la pauta metodológica que se reseña en el acápite siguiente. Respecto de la mayoría de estos cargos, la sentencia será de cosa juzgada, puesto que en las sentencias C-1040 y C-1041 de 2005 la Corte ya se pronunció sobre ellos. En resumen, las decisiones que se adoptan en la presente sentencia son las siguientes:

1. Estarse a lo resuelto en las sentencias C-1040 y C-1041 de 2005, respecto de los siguientes cargos:

1.1. Los cargos de sustitución de la Constitución elevados contra todo el Acto Legislativo (apartado X de la parte motiva y ordinal sexto de la parte resolutiva).

1.2. El cargo de sustitución elevado específicamente contra el último inciso del parágrafo transitorio del artículo 4 del Acto Legislativo (apartado X de la parte motiva y ordinal sexto de la parte resolutiva).

1.3. Los cargos por vicios de trámite consistentes, según el demandante, en:

1.3.1. Indebida tramitación de los impedimentos presentados durante la primera vuelta del trámite del Acto Legislativo que se revisa (apartado VI-6 de la parte motiva y ordinal quinto de la parte resolutiva).

1.3.2. Indebida tramitación de la recusación presentada contra Héctor Helí Rojas durante el debate del día 11 de mayo de 2004 (apartado VI-7 de la parte motiva y ordinal quinto de la parte resolutiva).

1.3.3. Ausencia de discusión y debate del proyecto de Acto Legislativo ante la Cámara de Representantes durante la primera vuelta (apartado VII-5 de la parte motiva y ordinal cuarto de la parte resolutiva).

1.3.4. Falta de discusión del proyecto ante la Cámara de Representantes durante la fase de conciliación (apartado VIII de la parte motiva y ordinal quinto de la parte resolutiva).

1.3.5. Inexistencia de Mesa Directiva de la Comisión Primera Constitucional Permanente del Senado durante la primera vuelta (apartado IX-1 de la parte motiva y ordinal quinto de la parte resolutiva).

2. Inhibirse respecto del cargo por participación indebida del Gobierno Nacional en el trámite del proyecto (apartado IX-2 de la parte motiva y ordinal tercero de la parte resolutiva).

3. Decidir sobre los siguientes cargos por vicios de trámite:

3.1. Indebida tramitación de la recusación presentada contra la representante Yidis Medina durante la primera vuelta del trámite del Acto Legislativo 02 de 2004 (apartado VI-8 de la parte motiva y ordinal primero de la parte resolutiva).

3.2. Indebida tramitación de la recusación presentada contra la representante Zulema Jattin durante la primera vuelta del trámite del Acto Legislativo 02 de 2004 (apartado VI-9 de la parte motiva y ordinal primero de la parte resolutiva).

3.3. Incumplimiento de los requisitos atinentes a la participación ciudadana en el trámite de los actos legislativos (apartado IX-2 de la parte motiva y ordinal segundo de la parte resolutiva).

Las decisiones de fondo se basarán en las consideraciones generales expuestas en la sentencia C-1040 de 2005, en especial respecto de los impedimentos y las recusaciones por conflictos de intereses. Tan solo se complementará lo dicho en la referida sentencia en los aspectos necesarios para abordar los problemas jurídicos a resolver.

VI. EXAMEN DE LOS CARGOS RELATIVOS AL TRÁMITE DE LOS IMPEDIMENTOS Y RECUSACIONES.

1. La demanda

1.1. Vicio de trámite en relación con los impedimentos y recusaciones presentados por los Senadores de la Comisión Primera del Senado de la República durante el primer debate del proyecto el 29 de abril de 2004.

En primer lugar, se recuerda en la demanda que “el 20 de abril de 2004 el país observó uno de los hechos más bochornosos en el trámite del acto legislativo: el Presidente de la República, Álvaro Uribe Vélez, llamó por teléfono en la mañana de ese día al radionoticiero ‘Radio sucesos RCN’ y enfrentó al aire al senador Héctor Helí Rojas Jiménez, quien lo venía acusando de beneficiar con cargos en el exterior a familiares de congresistas para que votasen afirmativamente el proyecto. El Presidente, según la publicación del diario ‘El Tiempo’ del 21 de abril de 2004, explicó los nombramientos de Miguel Gómez, hijo del senador Enrique Gómez Hurtado, en París como embajador de Colombia; Victoriana Mejía, hermana de la congresista María Isabel Mejía, en un cargo diplomático en la Embajada de Colombia en Alemania; Teresa García de Romero, cuñada de la senadora Piedad Zuccardi, cónsul de Colombia; Adriana Gutiérrez, hermana de la representante Nancy Patricia Gutiérrez, en otro cargo diplomático ‘porque hizo parte de las juventudes que me apoyaron’; Marta Jaramillo, hermana del senador Mauricio Jaramillo Martínez, fue nombrada cónsul de Colombia en Australia; Darío Angarita, hijo del senador Alfonso Angarita, Cónsul en Caracas; Alexander Terreros, segundo renglón de la representante Gina Parody, Vicecónsul en Miami; Carlos Mario Clopatofsky, hermano del senador Jairo Clopatofscky, primer secretario de la Embajada de Colombia en Polonia; Maria Victoria Iragorri, hermana del senador Aurelio Iragorri, Directora de Proexport en Chile; Carlos Holmes Trujillo, hermano del senador José Renán Trujillo, embajador de Colombia en Suecia; Ventura Emilio Díaz, padre del senador Manuel Díaz, cónsul en Aruba.”

Se señala a continuación que el 29 de abril de 2004, “varios senadores de la Comisión Primera se anticiparon a la recusación del senador Héctor Helí Rojas Jiménez y se declararon impedidos en la discusión y votación del proyecto de Acto Legislativo. Estos impedimentos por conflicto de intereses no fueron aceptados y en la votación dieron su voto negativo quienes habían presentado impedimentos: José Renán Trujillo García, Claudia Blum de Barberi, Roberto Gerlein Echeverría, Mauricio Pimiento Barrera, Hernán Andrade Serrano, Carlos Holguín Sardi. Se configuró una mayoría de ‘impedidos’”. Indica en este sentido la demanda que los Senadores de la Comisión Primera que solicitaron ser declarados impedidos para conocer y participar en la discusión del proyecto de acto legislativo, “al observar un conflicto de interés (Art. 291 de la Ley 5ª de 1992), tenían que haberse abstenido de votar entre sí la no aceptación de los impedimentos”. 

Concluye el actor que “en la sesión del 29 de abril de 2004 los senadores que por conflicto de intereses se habían declarado impedidos, no se abstuvieron de votar negativamente los impedimentos e incurrieron en doble conflicto de intereses. La Constitución Política, en su Art. 182, es muy clara cuando señala que ‘los congresistas deberán poner en conocimiento de la respectiva cámara las situaciones de carácter moral o económico que los inhiban para participar en el trámite de los asuntos sometidos a su consideración’. Si un legislador se declara inhibido para participar en el trámite de un proyecto de ley o acto legislativo, es obvio que no puede tampoco participar en el trámite de los impedimentos propios y de sus colegas, pues ello sería igualmente inmoral, como así ocurrió. Los impedidos rechazaron a granel los impedimentos propios y los de los demás, participando activamente en la votación. Esto constituye un vicio de trámite en los impedimentos y recusaciones.”

Solicita en este sentido a la Corte que oficie al Secretario de la Comisión Primera del Senado para que éste remita las actas y grabaciones correspondientes a la sesión del 29 de abril de 2004, así como los impedimentos y recusaciones, y el certificado de la votación.

1.2. Vicio de trámite en relación con los impedimentos y recusaciones presentados durante el segundo debate del proyecto de Acto Legislativo ante la plenaria del Senado de la República.

El actor indica que al iniciarse el segundo debate del proyecto de Acto Legislativo bajo revisión ante la Plenaria del Senado el día 14 de mayo de 2004, los senadores Luis Carlos Avellaneda Tarazona y Carlos Gaviria Díaz dejaron una constancia cuyo texto, según certificación del Secretario General del Senado expedida a petición de Pedro Pablo Camargo, es el siguiente: 

“Dejamos constancia que pese a existir una recusación contra el Senador Héctor Helí Rojas, que el artículo 294 de la Ley 5ª de 1992 exige traslado inmediato de ella a la Comisión de Etica, que ésta dispone del término de tres días para adoptar su conclusión, ello exigía la suspensión del trámite del proyecto del Acto Legislativo número 12 de 2004, so pena de violar el derecho del Senador mencionado, a participar en el debate en la eventualidad que la Comisión de Etica rechazara su recusación”.

Para el demandante, con ello se desconoció el procedimiento establecido por al Art. 294 de la Ley 5ª de 1992 para tramitar las recusaciones, de conformidad con el cual “Quien tenga conocimiento de una causal de impedimento de algún congresista, que no se haya comunicado oportunamente a las Cámaras legislativas, podrá recusarlo ante ellas. En este evento se dará traslado inmediato del informe a la Comisión de Etica y Estatuto del Congresista de la respectiva corporación, la cual dispondrá de tres (3) días hábiles para dar a conocer su conclusión, mediante resolución motivada”. 

Se afirma en la demanda que “con el fin de evadir el trámite de las recusaciones previsto en el Art. 294 de la Ley 5ª de 1992, los siguientes senadores presentaron o declararon impedimentos, por conflicto de intereses en torno al proyecto de acto legislativo: José Renán Trujillo García, Carlos Armando García Orjuela, Aurelio Iragorri Hormaza, Manuel Antonio Díaz Jimeno, Claudia Blum de Barberi, Alfonso García Romero, Roberto Gerlein Echeverría, Enrique Gómez Hurtado, Salomón de Jesús Saade Abdala, Alfonso Angarita Baracaldo, Mauricio Pimiento Barrera, Juan Gómez Martínez, María Isabel Mejía Marulanda, Hernán Andrade Serrano, Efraín José Cepeda Sarabia, Mario Varón Olarte, Jairo Clopatofsky Ghisays, Jairo Enrique Merlano Fernández, Flor M. Gnecco Arregoces, Jesús Puello Chamie, Luis Alfredo Ramos Botero, José Darío Salazar Crus, Luis Eduardo Vives Lacouture, José Álvaro Sánchez Ortega, José Consuegra Bolívar, Ciro Ramírez Pinzón, Omar Yepes Alzate, Oscar Iván Zuluaga Escobar, Carlos Holguín Sardi, Oswaldo Darío Martínez Betancourt, Luis Eduardo Benítez Maldonado, Juan Manuel López Cabrales, Piedad Zuccardi de García, Guillermo Gaviria Zapata, Jaime Bravo Motta, Juan Carlos Restrepo Escobar, Mario Salomón Nader Muskus, William Alfonso Montes Medina, Luis Emilio Sierra Grajales y Alvaro Araujo Castro”. Indica a continuación el demandante que “con excepción del senador Carlos Armando García Orjuela, que dejó constancia de que no ha votado ni votará las solicitudes de considerar impedimentos para no ser juez y parte y estar ‘impedido para calificar impedimentos en el mismo proyecto y por las mismas causas de conflictos de interés o de moral’, los 39 senadores restantes que declararon impedimento, participaron en el trámite y votación de no aceptación de tales impedimentos, autorizando la participación activa de los impedidos en la discusión y aprobación del proyecto de acto legislativo, incurriendo en doble conflicto de intereses. // Es decir, los impedimentos fueron negados por los mismos senadores impedidos, incurriendo así en doble conflicto de intereses. Los impedidos, por razones de moral, estaban inhibidos para participar y votar los impedimentos de sus pares impedidos. El mismo Presidente del Senado, Germán Vargas Lleras, no se declaró impedido para presidir la sesión por conflicto de intereses al haber expresado su público apoyo al proyecto reeleccionista como miembro activo de la ‘bancada uribista’ en el Congreso”. 

1.3. Vicio de trámite en relación con los impedimentos y recusaciones presentados por los Representantes de la Comisión Primera de la Cámara, durante el tercer debate del proyecto de Acto Legislativo que se revisa.

Se indica en la demanda que la Comisión Primera Constitucional Permanente de la Cámara de Representantes aprobó en tercer debate el proyecto de Acto Legislativo bajo revisión los días 2, 3 y 4 de junio de 2004; y que “al iniciarse el debate el representante Germán Navas Talero presentó recusación contra la representante a la Cámara Yidis Medina Padilla para la discusión y aprobación del proyecto, y aportó documentos consistentes en transcripciones concedidas a diferentes emisoras de radio en las cuales la legisladora recusada reconoce haber recibido promesas del gobierno nacional para inversión de recursos del presupuesto nacional en Norte de Santander, su región, a cambio de votar favorablemente el proyecto de acto legislativo. Aquí el representante Navas Talero planteó un conflicto de intereses”.

Ante el referido impedimento, “el Presidente de la Comisión Primera Constitucional Permanente de la Cámara de Representantes, en vez de dar aplicación inmediata al Art. 294 de la Ley 5ª de 1992, dando traslado inmediato del informe a la Comisión de Etica y Estatuto del Congresista de la Cámara de Representantes, para dar a conocer su conclusión, mediante resolución motivada, dentro de los tres días hábiles siguientes a la presentación de la recusación, le solicitó al representante Navas Talero que presentase por escrito su recusación. Este salió a su oficina a redactar la recusación. Entre tanto, se avisó a la representante Yidis Medina Padilla de su recusación y ésta presentó por escrito su impedimento, el cual fue sometido, sin esperar el texto de la recusación escrita, a votación, habiendo sido rechazado, es decir, no aceptado. En suma, no existía la mayoría reglamentaria.”

En criterio del demandante, con este curso de acción se desconoció el artículo 294 de la Ley 5ª de 1992, puesto que no se dio trámite a la recusación que presentó verbalmente el representante Germán Navas Talero. “Aquí se violó el Art. 294 de la Ley 5ª de 1992 no dando trámite a la recusación presentada verbalmente por el representante Germán Navas Talero. Aunque el Reglamento del Congreso no exige como requisito sine qua non de la recusación, por conflicto de intereses, un texto escrito, el representante Navas Talero fue a su oficina a dar cumplimiento a la exigencia del Presidente de la Comisión de que presentase la recusación por escrito contra la representante Yidis Medina Padilla. Cuando regresó con el escrito, la Comisión había rechazado el impedimento por conflicto de intereses de la representante Yidis Medina Padilla, en una maniobra de mala fe, pues su voto era indispensable para completar el número aprobatorio del proyecto: 17 votos de la mayoría. No existiendo la mayoría reglamentaria, el presidente de la Comisión acudió a una maniobra ilegal y, por ende, inmoral. No suspendió el trámite del proyecto, como era su obligación, en espera de la decisión de la Comisión de Etica.”

Para efectos de probar lo afirmado, el demandante solicita a la Corte que le pida al Secretario de la Comisión Primera Constitucional Permanente de la Cámara de Representantes que envíe copia del acta y de la transcripción de la grabación de la sesión en la cual el representante Germán Navas presentó la recusación, y en la que se tramitó dicha recusación.

1.4. Vicio de trámite en relación con los impedimentos y recusaciones presentados durante el cuarto debate del proyecto ante la plenaria de la Cámara de Representantes. 

La demanda señala que, según certificación expedida por el Subsecretario General de la Cámara de Representantes y anexada a la demanda, se presentaron dos recusaciones durante el cuarto debate, primera vuelta, del acto legislativo bajo revisión. 

La primera de estas recusaciones fue presentada por el representante Germán Navas Talero el día 16 de junio de 2004, en contra de la representante Yidis Medina Padilla, por conflicto de intereses que se constituyó por las entrevistas concedidas por dicha representante a ciertas emisoras de radio, “en las cuales ella reconoce haber recibido promesas por parte del Gobierno Nacional, de inversión de recursos del presupuesto nacional en la región de la cual es oriunda, a cambio de votar favorablemente el proyecto de acto legislativo en mención”. 

A pesar de ello, indica el demandante, “el presidente de la Cámara no puso a la consideración del plenario la mencionada recusación, con el pretexto de que ya se había dado trámite a la declaración de impedimento, no aceptada, de la representante Yidis Medina Padilla, ‘teniendo en cuenta que, al igual que lo vienen reclamando los partidos políticos, el país en general, he venido al Congreso de la República a buscar mayor inversión social para mi región’. // Lo anterior se hizo para evadir el trámite de la recusación del doctor Germán Navas Talero (…). Es una trampa de los congresistas el declararse impedidos para evadir la conclusión, mediante resolución motivada, de la Comisión de Etica y Estatuto del Congresista. Frente a una recusación y un impedimento, debe tramitarse antes que nada la recusación, suspendiendo el debate”.

La segunda de dichas recusaciones fue presentada el 16 de junio por el representante Gustavo Petro contra la representante Zulema Jattin Corrales, basada en que “es de conocimiento público que la representante Jattin Corrales ha sido beneficiada con el nombramiento de familiares suyos en el cuerpo diplomático del gobierno del Presidente Álvaro Uribe Vélez, directo beneficiario del acto legislativo en mención, caso concreto el nombramiento del señor Francisco Jattin Corrales, Cónsul en la ciudad de Miami en los Estados Unidos. En consecuencia se violan los preceptos constitucionales y legales de igualdad, transparencia, equidad, responsabilidad y legalidad con que deben actuar los miembros de la plenaria de la Cámara de Representantes para la toma de decisiones que afecten los intereses de la nación”. 

Señala el demandante que el Presidente de la Cámara de Representantes no dio trámite a esta recusación, “sino que ‘enterada de la recusación del honorable representante Gustavo Petro’, propuso su impedimento ‘para que sea considerado por la plenaria de la honorable Cámara de Representantes’. // Se desconoció así el trámite preferencial de la recusación, con desconocimiento del Art. 294 de la Ley 5ª de 1992 (…). Aquí el impedimento de la representante Jattin Corrales fue comunicado después de la recusación que contra ella presentó el representante Petro, que ella misma reconoce: ‘enterada de la recusación del honorable representante Gustavo Petro’… La violación del procedimiento es manifiesta”. 

Por otra parte, relata el actor que en la sesión plenaria de la Cámara de Representantes del 15 de junio de 2004 fue negado el impedimento presentado por el representante Edgar Ulises Torres Murillo, y que en la sesión plenaria del 16 de junio siguiente, la Cámara también negó los impedimentos que presentaron los representantes Oscar Darío Pérez Pineda, Rafael Alonso Acosta Osio, Carlos Alberto Zuluaga Díaz, Luis Fernando Almario Rojas, Tania Álvarez Hoyos, Omar Armando Baquero Soler, Jorge Alberto García-Herreros Cabrera, Jorge Hernando Pedraza Gutiérrez, Adalberto Jaimes Ochoa, Jorge Luis Feris Chadid, Sergio Díaz Granados Guida, Bernabé Celis Carrillo, Gina María Parody D’Echeona, Nancy Patricia Gutiérrez Castañeda, Héctor Arango Ángel, Alfredo Cuello Baute, Gabriel Antonio Espinosa Arrieta, William Vélez Mesa, Javier Ramiro Devia Arias, Oscar Alberto Arboleda Palacio, Jaime Alejandro Amín Hernández, Yidis Medina Padilla, Roberto Camacho Weverberg, Sandra Rocío Ceballos Arévalo, Germán Néstor Viana Guerrero, César Augusto Mejía Urrea, Joaquín José Vives Pérez, Juan Martín Hoyos Villegas, Zulema del Carmen Jattin Corrales y Elias Raad Hernández. 

El demandante señala que sobre este particular “no hubo debate”, y que “los representantes que se declararon impedidos participaron en la votación que rechazó tales impedimentos por conflicto de intereses, cuando han debido excusarse para votar, como lo prevé el Art. 124 de la Ley 5ª de 1992 (…). No sólo en el caso individual sino como juez para rechazar el impedimento de sus pares, pues ahí hay también conflicto de intereses: un representante impedido votando por el rechazo del impedimento de sus pares. Esto es inmoral (Art. 182 de la Constitución Política)”.

También expresa el demandante que “el escándalo de los impedimentos culminó con el impedimento declarado por el propio presidente de la Cámara de Representantes, Rafael Alonso Acosta Osio, pero sin haberse excusado de presidir la sesión plenaria. Por decoro e imparcialidad ha debido excusarse de presidir la sesión en la cual él dirigió el propio rechazo de su impedimento. En cambio, el representante Oscar Darío Pérez Pineda se declaró impedido para votar los impedimentos de sus pares: ‘Finalmente, y en caso de que otros honorables Representantes presenten solicitud de impedimento por la misma situación específica que motiva la que aquí presento, le solicito se me acepte el impedimento para debatirlos y votarlos’”.

2. Intervención del Ministerio del Interior y de Justicia

El Ministro del Interior y de Justicia se opone a la prosperidad de todos los cargos relativos al trámite de impedimentos y recusaciones durante la primera vuelta del proyecto. 

En términos generales, indica que el interés generado alrededor del tema de los impedimentos y las recusaciones obedeció a su utilización artificiosa por los opositores del proyecto en tanto estrategia de “obstruccionismo parlamentario”, para dilatar y evitar la aprobación del proyecto; mediante la interposición de recusaciones y la presentación de “nuevas teorías” sobre el procedimiento para su resolución y la de los impedimentos, los congresistas de la oposición buscaban afectar el quórum –y por ende las mayorías- requeridos para aprobar el proyecto, o dilatar su trámite para evitar que cumpliera con los plazos constitucionales y reglamentarios. En respuesta, indica que los congresistas que apoyaban el proyecto, “con similar apego al reglamento”, se anticiparon a declararse impedidos, o sometieron la resolución de impedimentos y recusaciones a las plenarias correspondientes. Este curso de acción, para el Ministro, no obedeció a un “carrusel de la felicidad”, sino a la aplicación de la regla procesal según la cual no habrá impedimentos para resolver impedimentos. Denuncia el Ministro, en fin, lo que considera “filibusterismo” por parte de los congresistas de la oposición.

En términos igualmente generales, afirma el Ministro que la configuración de conflictos de interés con relación al trámite del acto legislativo, y la forma como éstos se resuelvan, es ajena al juicio de constitucionalidad que debe efectuar la Corte, puesto que no afecta el procedimiento de formación de las leyes o actos legislativos, sino la condición del Congresista como tal.

En relación con el cargo sobre el procedimiento mediante el cual se resolvieron los impedimentos, afirma el Ministro que por una parte, corresponde a la comisión o a la plenaria de conformidad con el reglamento aceptar o rechazar los impedimentos planteados por sus miembros; y que por otra, los Congresistas que se habían declarado impedidos para participar en el debate podían votar los impedimentos de los demás una vez les había sido levantado su propio impedimento. En relación con este segundo aspecto, considera que es aplicable la regla del Código de Procedimiento Civil según la cual no hay impedimento para decidir sobre los impedimentos, por remisión del Reglamento del Congreso, y cita la sentencia del Consejo de Estado que resolvió el tema de la pérdida de investidura de la representante Yidis Medina en sustento. También expresa el Ministro que la Corte constitucional siguió un procedimiento similar al resolver sobre los impedimentos planteados contra sus miembros con ocasión del Acto Legislativo que se revisa, y señala que ninguna de las normas en él contenidas consagran prerrogativas que los Congresistas cuyos impedimentos fueron rechazados pudieren llegar a utilizar en su provecho o en el de sus allegados – punto respecto del cual invoca el Ministro la presunción de buena fe que ampara a los Congresistas en su actuar, y recuerda que la mera declaración de impedimento no basta para que éste se configure materialmente. Por último, recuerda que el trámite de los actos legislativos ha de efectuarse dentro de ciertos plazos perentorios, sin poder sobrepasar dos períodos ordinarios; por ello, afirma que las normas de la Ley 5ª de 1992, incluidas las que regulan el tema de los impedimentos, han de interpretarse en forma armónica “de forma tal que no entorpezcan ni impidan la facultad reformatoria del Congreso, toda vez que los citados plazos no son prorrogables en ningún caso. Bajo tal entendido, no es legítimo el pretender aplicar normas procedimentales contenidas en otros ordenamientos cuando aquellas reconocen la suspensión del proceso para la decisión de los impedimentos, pues en el caso de la facultad legislativa del Congreso para el caso de actos legislativos no hay lugar a restitución de términos ni prórroga del plazo contemplado en la Constitución”.

En cuanto al cargo relativo a la recusación presentada contra Yidis Medina, afirma el Ministro que no se violó el reglamento, puesto que no se desconoció ningún deber jurídico de dar traslado a la Comisión de Etica, ya que el impedimento fue radicado formalmente en forma previa a la presentación formal y por escrito de la recusación, según consta en el Acta de la sesión del 3 de junio de la Comisión Primera de la Cámara de Representantes, y según fue certificado por el Secretario. Reafirma esta posición citando la sentencia del Consejo de Estado que exoneró a la representante Medina de pérdida de investidura por este incidente, y afirmó que si el impedimento se presenta primero, no cabe la recusación. 

En cuanto al cargo relacionado con el trámite de la recusación presentada contra el Senador Héctor Helí Rojas, expresa el Ministro que la versión del demandante no concuerda con los hechos, puesto que todo lo actuado en la sesión plenaria del día 11 de mayo, en la que se planteó la recusación, fue posteriormente invalidado por decisión de la Plenaria –en desarrollo del principio de corrección formal de los procedimientos-, ya que no se había atendido el mensaje de urgencia e insistencia que se había presentado para el proyecto de ley estatutaria sobre el Estatuto Antiterrorista. En la sesión del 13 de mayo siguiente, en la cual se volvió a plantear el tema de los impedimentos y recusaciones en relación con el proyecto de acto legislativo de reelección presidencial, no se formuló nuevamente la recusación contra el Senador Rojas; por ello, afirma el Ministro que tal recusación no existió jurídicamente, luego no era necesario darle trámite, y el cargo carece de sustento.

En relación con el cargo sobre la recusación presentada contra la representante Zulema Jattin, afirma el Ministro que como ésta era manifiestamente infundada, fue rechazada de plano por la Plenaria y dio lugar a la presentación de un impedimento que fue posteriormente rechazado. Afirma que al no haber norma específicamente aplicable al caso de las recusaciones manifiestamente infundadas, “era viable en virtud del artículo 3 sobre fuentes de interpretación, acudir a las normas que regulen casos, materias o procedimientos similares, como es para el caso lo dispuesto por el Código de procedimiento civil”; en suma, considera que la decisión de no dar trámite a una recusación temeraria tiene sustento legal y realiza los fines mismos de la función legislativa, dando primacía al derecho sustancial y facilitando el desarrollo del proceso de aprobación del acto legislativo bajo referencia.

Finalmente, en relación con el cargo referido a la presidencia de la Plenaria de la Cámara de Representantes por el Representante Alonso Acosta mientras estaba pendiente de decisión su impedimento, afirma el Ministro que no concuerda con los hechos, puesto que el Representante Acosta se abstuvo de presidir la sesión mientras se decidía el aludido impedimento.

3. Concepto del Procurador General de la Nación

El Procurador General de la Nación considera que durante el trámite que se dio a los impedimentos y recusaciones se presentaron vicios de inconstitucionalidad insubsanables, que ameritan declarar inexequible el Acto Legislativo bajo revisión. 

Luego de pronunciarse brevemente sobre la naturaleza jurídica y finalidad de los impedimentos y recusaciones, la importancia que tienen para los Congresistas y para la función legislativa, la regulación constitucional y legal de la materia y los supuestos que dan lugar a la configuración de conflictos de interés, afirma que en este caso no es labor ni del Ministerio Público ni de la Corte analizar si los Congresistas que fueron objeto de recusaciones o se declararon impedidos efectivamente estaban incursos en conflictos de interés; su enfoque se centra en la competencia y el procedimiento para la resolución de los impedimentos y las recusaciones, y en la incidencia del trámite correspondiente sobre la validez de la aprobación de un proyecto de ley o de reforma constitucional.

Con base en la lectura conjunta de los artículos 182 de la Constitución y 59, 286, 292, y 293 de la Ley 5ª de 1992, afirma el Procurador que existe un procedimiento claro para la decisión de los impedimentos, a saber, “concepto previo de la Comisión de Etica que no es obligante y la decisión por parte de la respectiva Comisión o plenaria”. Advierte que se presentaron divergencias sobre este procedimiento durante el trámite de aprobación del acto legislativo de la referencia, y resalta que se presentó una interpretación errada de un fallo del Consejo de Estado para distorsionar la interpretación meramente literal del Reglamento del Congreso, que confiere competencia para pronunciarse sobre el tema a la Comisión de Etica de la cámara correspondiente y conceptuar sobre si existe o no el conflicto de interés.

En ese orden de ideas, afirma el Procurador que a pesar de que existió un intenso debate sobre el procedimiento a seguir, y no obstante la existencia de una arraigada práctica parlamentaria de desconocimiento del procedimiento reglamentario para la resolución de impedimentos, se incurrió en un vicio de inconstitucionalidad durante el trámite de aprobación del Acto Legislativo que se revisa, puesto que en ningún caso se corrió traslado de los impedimentos presentados a la Comisión de Etica correspondiente para efectos de tener en cuenta su dictamen. 

En cuanto a la forma como se votaron los impedimentos, y a la participación de los Congresistas que se habían declarado impedidos en dicha votación, luego de recordar la importancia de la figura de los impedimentos y de su correcta decisión, el Procurador afirma que efectivamente se incurrió en un vicio, puesto que en su criterio, los Congresistas que declaran su impedimento deben abstenerse de participar en la discusión y decisión de cualquier asunto que se someta a su consideración mientras no se resuelva el impedimento en cuestión, así como de cualquier otro tema que tenga relación directa y concreta con tal asunto, incluyendo la votación de los impedimentos: “el Procurador General considera que un congresista no puede participar en la votación de los impedimentos de sus colegas cuando las causas del impedimento manifestado por aquel son iguales o similares, porque esa participación, sin lugar a duda, implica que está asumiendo posición en causa propia, en tanto que su actuación, al votar esos impedimentos, estaba influida por su propia situación”. Advierte que si bien no existe una norma expresa sobre el particular en la Constitución o en la Ley 5ª de 1992, “cualquier procedimiento al interior del Congreso debe estar guiado por la regla a la que alude el artículo 182 constitucional, en el sentido de alejarse del conocimiento del asunto cuando quiera que el Congresista advierta que sobre él recae un conflicto de interés”. Recuerda además que esta situación fue puesta de presente a lo largo de todo el trámite de aprobación del acto legislativo. Considera, pues, que el trámite de aprobación de los impedimentos fue contrario a la Constitución y al Reglamento del Congreso.

Precisa el Procurador que esta irregularidad en el trámite de los impedimentos afecta la validez del Acto Legislativo como un todo: “En efecto, si se dice que, por una parte, los congresistas deberán actuar consultando la justicia y el bien común y, por otra, que el objeto de los impedimentos y las recusaciones es imposibilitar que una decisión sea determinada por el interés particular en detrimento del interés público, quiere decir que una irregularidad en el trámite en el que se decide si respecto de un congresista se configura o no un conflicto de intereses compromete de manera inequívoca el fundamento mismo de la función porque quedando en entredicho la capacidad subjetiva del parlamentario, igualmente queda en tela de juicio el acto proferido, pues está latente la posibilidad de que éste esté motivado por intereses distintos a los que guían la función. En consecuencia, debe darse aplicación al artículo 149 de la Constitución, reiterado por el artículo 5º del Reglamento del Congreso, según el cual ‘Toda reunión de miembros del Congreso que, con el propósito de ejercer funciones propias de la rama legislativa del poder público, se efectúe fuera de las condiciones constitucionales, carecerá de validez; a los actos que realice no podrá dárseles efecto alguno, y quienes participen en las deliberaciones, serán sancionados conforme a las leyes’. Esto porque una de esas condiciones constitucionales es que exista transparencia en la adopción de las decisiones, razón por la que se considera que este requisito sí vulnera principios y valores caros al Estado de Derecho, máxime cuando ese régimen de impedimentos, recusaciones y conflictos de intereses fueron diseñados por el Constituyente de 1991, para devolverle al Congreso la confianza por parte de sus representados”.

En cuanto al tema de las recusaciones, expresa en resumen el Procurador que las Presidencias de la Comisión Primera y la Plenaria de la Cámara de Representantes resolvieron tramitar unos impedimentos presentados por Congresistas que habían sido recusados con anterioridad, durante las sesiones del 3 y del 16 de junio de 2004 en tales células legislativas. Invocando el artículo 294 de la Ley 5ª de 1992, afirma el Procurador que “esta disposición es clara al señalar que si el Congresista no comunica oportunamente el impedimento, cualquier persona que sepa sobre la existencia de una causal podrá recusarlo”, y que “la Ley 5ª de 1992 en ningún caso le da la posibilidad a quien preside la sesión para preguntarle al congresista recusado si acepta la recusación o si prefiere declararse impedido”. Como los Presidentes de la Comisión Primera y la Plenaria dieron la posibilidad a las Representantes Yidis Medina y Zulema Jattin de declararse impedidas luego de haber sido recusadas, ya que ninguna de ellas había comunicado oportunamente su impedimento, se incurrió en una irregularidad. Ahora bien, considera que tal irregularidad “en su efecto práctico no se constituyó en un vicio susceptible de afectar la validez del acto legislativo en análisis, dado que no obstante la existencia de dicha irregularidad, el proyecto contó con la mayoría necesaria requerida. Es decir, el quórum no se afectó con la decisión bastante criticable que adoptó la mesa directiva en uno y otro caso”. Se trató de una irregularidad que no afectó ni distorsionó la expresión de la voluntad de las Cámaras. Subraya el Procurador, en relación con el caso de Yidis Medina, que (i) no es tan claro que su voto fuera decisivo, (ii) fue exonerada por el Consejo de Estado en tanto juez natural, (iii) corresponderá a los electores juzgar su conducta, y (iv) los reproches que se pueden dirigir contra la actitud del Gobierno en relación con esta parlamentaria pertenecen a la esfera de lo político, y no de lo jurídico. En síntesis, se expresa que “el defecto que se presentó en relación con el trámite de los impedimentos presentados extemporáneamente por las Representantes Yidis Medina y Zulema Jattin y la no tramitación de las respectivas recusaciones contra ellas planteadas de conformidad con el Reglamento del Congreso, fue una irregularidad que patrocinó la mesa directiva tanto de la Comisión como de la Plenaria de la Cámara de Representantes, reprochable desde todo punto de vista, pero que no tuvo la identidad decisiva para afectar la formación de la voluntad democrática de las Cámaras, y como tal la validez del Acto Legislativo en revisión (sentencia C-806 de 2004)”.

4. Formulación de los problemas jurídicos a resolver.

Con base en lo anterior, se tiene que los problemas jurídicos a resolver por la Corte en relación con este cargo son los siguientes:

1. ¿Las Cámaras legislativas incurrieron en una irregularidad al permitir que los Congresistas que se habían declarado impedidos para participar en el debate y votación del Acto Legislativo de la referencia, votaran a su vez los impedimentos de sus colegas? En caso de haberse presentado una irregularidad, ¿tuvo ésta la entidad suficiente para viciar el trámite del acto legislativo que se revisa?

2. ¿Los impedimentos presentados en el curso del trámite del Acto Legislativo 02 de 2004 fueron debidamente debatidos y decididos, de conformidad con las normas constitucionales y reglamentarias aplicables?

3. En concreto, ¿se desconoció la Carta Política o el Reglamento del Congreso al permitir que las representantes Yidis Medina y Zulema Jattin, que habían sido recusadas verbalmente y por escrito, se declararan impedidas, y al darle prevalencia al trámite de los impedimentos sobre el trámite de las recusaciones? En caso de haberse presentado una irregularidad, ¿tuvo ésta la entidad suficiente para viciar el trámite del acto legislativo que se revisa? En el mismo sentido, ¿se desconoció la Carta Política o el Reglamento del Congreso con la forma como fue procesada la recusación presentada contra el Senador Héctor Helí Rojas? En caso de haberse presentado una irregularidad, ¿tuvo ésta la entidad suficiente para viciar el trámite del acto legislativo que se revisa?

5. Referente del control constitucional.

5.1. La Corte Constitucional, en virtud de lo dispuesto en el artículo 241-1 de la Constitución y en ejercicio de su función de guardar la integridad y supremacía de la Carta Política, es competente para “decidir sobre las demandas de inconstitucionalidad que promuevan los ciudadanos contra los actos reformatorios de la Constitución, cualquiera que sea su origen, sólo por vicios de procedimiento en su formación”. Por su parte, el artículo 379 Superior dispone que los actos legislativos “sólo podrán ser declarados inconstitucionales cuando se violen los requisitos establecidos en este título”, es decir, en el Título XIII de la Carta, titulado “De la reforma de la Constitución”.   

5.2. Estos mandatos constitucionales han sido interpretados de manera uniforme y reiterada en la jurisprudencia previa de la Corte, en el sentido de que el parámetro normativo para ejercer el control de constitucionalidad de los actos legislativos –es decir, las normas de referencia a las cuales la Corte debe acudir como criterio guía para cumplir su función de juez de constitucionalidad en estos casos- trasciende lo dispuesto exclusivamente en el título XIII de la Carta Política, para incluir ciertas otras normas constitucionales y de la Ley 5ª de 1992, en la medida en que tales normas establezcan condiciones básicas y esenciales para la formación de la voluntad democrática de las cámaras legislativas, cuyo desconocimiento genere una violación de los requisitos resumidos en el Título XIII de la Constitución para la adopción de actos legislativos. Las razones por las cuales el artículo 379 Superior no puede ser interpretado de forma meramente literal y aislada también han sido claramente expuestas por la jurisprudencia de esta Corporación: por una parte, los mismos artículos contenidos en  el Título XIII Superior remiten a otras normas que necesariamente se han de incorporar al análisis, y por otra, una lectura aislada de las disposiciones que conforman tal Título XIII llevaría a que las normas que lo integran, en últimas, carecieran de sentido.

5.3. Tal doctrina constitucional, que se reiterará en el presente pronunciamiento, fue expuesta de la siguiente manera en la sentencia C-816 de 2004 (MM.PP. Jaime Córdoba Triviño y Rodrigo Uprimny Yepes):

“13- Decisiones anteriores de esta Corporación conforman un precedente consolidado y unánime, según el cual el parámetro normativo propio del control de los actos reformatorios de la Constitución no puede limitarse de forma exclusiva a las previsiones normativas del título XIII, por la sencilla razón de que esas normas constitucionales remiten a otros textos jurídicos.  En este sentido, para el control de constitucionalidad de los actos legislativos confiado a la Corte deben tenerse en cuenta también ciertas normas constitucionales y del Reglamento del Congreso (Ley 5ª de 1992), en tanto estas disposiciones establecen requisitos básicos y esenciales para la debida formación de la voluntad democrática de las cámaras. 
14- Esta conclusión es forzosa si se advierten las perplejidades que surgen si el análisis de la Corte se restringiera exclusivamente al Título XIII para verificar la regularidad de la aprobación de los actos legislativos.  En efecto, del tenor literal del artículo 375 de la Carta no puede advertirse, por ejemplo, que el trámite de los actos legislativos deba cumplir con la regla de los ocho debates, cuatro por cada “vuelta”, pues una regla de semejantes características sólo podría derivarse de los enunciados normativos contenidos en los artículos 157 y siguientes de la Carta, disposiciones que no hacen parte del título XIII.  // Consecuencias similares pueden advertirse por la inobservancia de otros requisitos que, aunque no están expresados en la literalidad de las normas contenidas en el mencionado título XIII, han sido incluidos por la jurisprudencia constitucional dentro del parámetro del control judicial de los actos legislativos, tales como la publicación del proyecto de acto legislativo previo al estudio en la comisión correspondiente (CP art. 157-1 y art. 144 Ley 5 de 1992), la elaboración de informe de ponencia destinado al pleno de cada cámara para efectuar el segundo debate del proyecto de acto legislativo en cada una de las “vueltas” (CP art. 160), los términos aplicables entre el primer y segundo debate y entre la aprobación en una cámara legislativa y en otra (CP art. 160), el procedimiento para las modificaciones, adiciones y supresiones del proyecto de acto legislativo (CP art. 160) y el cumplimiento del requisito de la unidad de materia (CP art. 158), entre otras disposiciones.
Con base en este marco de referencia, puede concluirse que el mandato del artículo 379 superior, según el cual los actos legislativos “sólo” pueden ser declarados inexequibles por violación de los requisitos establecidos en el título XIII de la Carta, no puede ser interpretado de manera exegética y estricta, pues dicha hermenéutica desvirtuaría todo el sistema de control de las reformas constitucionales previsto por la Carta. (…)”

5.4. En los términos del mismo fallo, “esto significa que para el estudio de la constitucionalidad de un acto legislativo, además del Título XIII, deben tenerse en cuenta todas las normas constitucionales y del Reglamento del Congreso que señalen requisitos necesarios para la formación de la voluntad democrática de las Cámaras”. Tal y como se precisó en la sentencia C-387 de 1997, “es obvio que otras normas de la Carta y del reglamento del Congreso resultan aplicables al trámite complejo que se cumple con ocasión de los proyectos conducentes a la modificación de la Carta y que la inobservancia de esas otras normas compatibles con el proceso de reforma constitucional, puede derivar en la inconstitucionalidad del acto reformatorio, situación que adquiere una especial relevancia tratándose del reglamento del Congreso, pues pese a su carácter infraconstitucional, su desconocimiento es susceptible de generar una vulneración de la Carta, por cuanto teniendo la naturaleza de ley orgánica, a sus dictados ha de someterse el Congreso al ejercer su actividad (art. 151 C.P.)”.

5.5. Ahora bien, para efectos de no privar de significado a la palabra “sólo” consagrada en el texto del artículo 379 de la Constitución, y para armonizarla al mismo tiempo con el hecho de que el parámetro para ejercer el control de constitucionalidad no puede jurídicamente restringirse a lo dispuesto en el Título XIII superior, la doctrina Constitucional, en aplicación del principio de la instrumentalidad de las formas procesales, ha efectuado desde la sentencia C-551 de 2003 una distinción crucial entre las violaciones del Reglamento del Congreso, por una parte, y los vicios de inconstitucionalidad de los actos legislativos, por otra. La sentencia C-816 de 2004 fue clara en este punto: “es factible armonizar ese mandato del artículo 379 con la evidencia de que es imposible ejercer el control constitucional de los actos reformatorios de la Constitución, sin tomar en consideración otras disposiciones de la Carta y del Reglamento del Congreso distintas a aquellas que hacen parte del referido Título XIII.  La Corte precisó que esa armonización es posible si se distingue, con base en el principio de instrumentalidad de las formas, entre las irregularidades que podían surgir del desconocimiento de una norma del Reglamento del Congreso y los vicios de inconstitucionalidad de un acto legislativo". En consecuencia, ha aceptado la Corte que no toda violación de una norma constitucional distinta a las del Título XIII, o de una disposición contenida en la Ley 5ª de 1992, genera automáticamente la inexequibilidad del Acto Legislativo correspondiente; sólo se causan vicios de inconstitucionalidad de los actos legislativos cuando se desconocen las normas constitucionales no contenidas en el Título XIII o las disposiciones del Reglamento del Congreso “compatibles” con el procedimiento de reforma (i) cuyo cumplimiento es una condición básica y necesaria para la formación de la voluntad de las Cámaras legislativas, (ii) que estén estrechamente ligadas a la materialización de principios y valores establecidos en la Carta Política, particularmente –pero sin restringirse a él- el principio democrático, y (iii) que tengan tal magnitud que, al desconocerse, generen a su vez el desconocimiento de los requisitos que establece la misma Carta Política para la aprobación de los actos legislativos, los cuales se han sintetizado en el referido Título XIII Superior. Esta conclusión fue expuesta así en la sentencia C-816 de 2004 que se cita: “el parámetro normativo aplicable al control de los actos legislativos está formado por las normas de la Constitución y del Reglamento del Congreso cuyo (i) cumplimiento es presupuesto básico y necesario para la adecuada formación de la voluntad democrática de las cámaras, (ii) están estrechamente relacionadas con la materialización de principios y valores constitucionales, en especial del principio democrático, y (iii) tienen una entidad tal que, al desconocerse, ocasionan un vicio de procedimiento en la formación del acto legislativo, en la medida en que desconocen ‘los requisitos establecidos por la propia Carta para la aprobación de dichas reformas, los cuales se encuentran sintetizados en el Titulo XIII’”. En igual sentido, en la sentencia C-1200 de 2003 se expresó que “el parámetro normativo de referencia para enjuiciar la regularidad del procedimiento de una acto legislativo reformatorio de la Constitución, comprende no solo las normas del Título XIII de la Carta, sino también las disposiciones constitucionales que regulan el procedimiento legislativo y que resulten aplicables, y las correspondientes del reglamento del Congreso, en cuanto que allí se contengan requisitos de forma cuyo desconocimiento tenga entidad suficiente como para constituir un ‘vicio de procedimiento de la formación del acto reformatorio’, ‘... entendiendo por éste la violación de los requisitos establecidos por la propia Carta para la aprobación de dichas reformas, los cuales se encuentran sintetizados en el Titulo XIII’”. 

5.6. La Corte ha dicho que no toda violación de la Ley 5 de 1992 comporta un vicio de inconstitucionalidad. En efecto ha distinguido entre los parámetros jurídicos para analizar un cargo, y la naturaleza del vicio mismo. La Ley 5 de 1992, en lo que sea aplicable a los actos legislativos, es un parámetro para analizar un cargo, pero no puede ser por sí sola el fundamento de la declaratoria de inexequibilidad de un acto legislativo. Sólo las violaciones al reglamento del Congreso que impliquen también violaciones de la Carta, pueden ser calificadas de vicios de inconstitucionalidad. Además, no todo vicio de inconstitucionalidad puede dar lugar a la declaratoria de inconstitucionalidad de un acto legislativo, puesto que en virtud del artículo 379 de la Constitución, existe una prohibición expresa dirigida a la Corte Constitucional en el sentido de que sólo la violación de los requisitos establecidos en el titulo relativo a la reforma de la Carta pueden ser base de una sentencia de inexequibilidad. Los demás vicios deben ser constatados por la Corte y el remedio adecuado para tales vicios es impedir que el acto viciado continúe produciendo efectos y devolverlo al Congreso para que decida si subsana o no el vicio identificado por la Corte.

5.7. No obstante, el artículo 375 de la Constitución en sí mismo no contiene las definiciones de los requisitos en él establecidos. Estas se encuentran en otros artículos de la Constitución o, en algunos casos, en el reglamento del Congreso. Además, dicho artículo parte de supuestos obvios que el constituyente estimó innecesario repetir, como por ejemplo que el Congreso se había reunido respetando las condiciones constitucionales, que las sesiones se realizaron dentro de los parámetros fijados en la Carta y que las deliberaciones y las votaciones se efectuaron con el quórum correspondiente. Además de que el artículo 375 no define los requisitos en él establecidos, tampoco precisa la manera como han de cumplirse algunos requisitos. Generalmente el reglamento del Congreso se ocupa de tales precisiones y también la práctica parlamentaria traza caminos para cumplir tales requisitos. Tanto las normas que definen requisitos, como aquellas que indican la manera de cumplirlos, guardan una relación tan estrecha con el artículo 375 que están inescindiblemente vinculados a éste. Por eso la violación de estas normas también comportan una vulneración de los requisitos establecidos en el artículo 375 de la Carta. Sin embargo, la jurisprudencia no ha fijado los criterios para distinguir entre las normas inescindiblemente vinculadas al articulo 375 y aquellas que no guardan una relación tan estrecha con éste o simplemente agregan requisitos no previstos en dicho artículo, ajenos al mismo o contrarios a las regulaciones constitucionales. De ahí que el artículo 227 del Reglamento del Congreso establezca que “las disposiciones contenidas en los capítulos anteriores referidas al proceso legislativo ordinario que no sean incompatibles con las regulaciones constitucionales, tendrán en el trámite legislativo constituyente plena aplicación y vigencia”.

5.8. Desde el año 2002 la Corte Constitucional se ha pronunciado en diversas oportunidades sobre la constitucionalidad de los Actos Legislativos proferidos por el Congreso de la República. Del recuento de dichos pronunciamientos se pueden encontrar 16 decisiones que han emitido un pronunciamiento de mérito sobre dichos actos. De éstas se registran 11 sentencias que declaran la exequibilidad de los artículos demandados. Un pronunciamiento es de naturaleza mixta ya que declara la exequibilidad de una de las disposiciones demandadas y la inexequibilidad de otra. Cuatro sentencias declaran la inexequibilidad de los artículos demandados, de las cuales tres se refieren a la inexequibilidad de alguno de los artículos del Acto Legislativo demandado y solo una declara la inexequibilidad de la totalidad de un Acto Legislativo.

5.9. Primero se hará alusión a los pronunciamientos que han declarado la inexequibilidad ya sea parcial o total de los actos legislativos, en cuanto a la constatación de vicios en el procedimiento. 

5.10. La sentencia C-332 de 2005 declaró inexequible una modificación del artículo 179, numeral 8, de la Constitución introducida por el Acto Legislativo 01 de 2003 (artículo 10). La razón de la inexequibilidad fue la violación del principio de consecutividad por haber sido introducido en la etapa final del trámite la reforma mencionada. La Corte invocó los artículos 157 y 160 de la Constitución, así como el artículo 375 que exige que un Acto Legislativo sea aprobado en ocho debates. Además la Corte se fundamentó en el artículo 226 de la Ley 5ª de 1992 que prohíbe que en la segunda vuelta se introduzcan modificaciones que alterne la esencia de lo aprobado inicialmente sobre la institución política que se reforma, regla estrechamente vinculada a la exigencia de la coincidencia en la manifestación de voluntad de la Cámaras durante ocho debates.  

5.11. La sentencia C-816 de 2004 declaró la inexequibilidad total del Acto Legislativo 02 de 2003 “por medio del cual se modifican los artículos 15, 24, 28 y 250 de la Constitución Política de Colombia para enfrentar el terrorismo.” En dicha oportunidad, la Corte Constitucional constató que se había dado una violación al artículo 375 de la Constitución al haberse suprimido los efectos jurídicos y prácticos de no haber alcanzado la ponencia mayoría absoluta requerida por el mencionado artículo. El pronunciamiento hace alusión a que el vicio de inconstitucionalidad se desprende de la Constitución, en armonía con el artículo 119 del reglamento del Congreso. También se invocan otras dos disposiciones del reglamento del Congreso que crean requisitos adicionales en el procedimiento de votación, los artículos 77 y 132 de la Ley 5 de 1992 y que, según la mayoría, “desarrollan valores esenciales de la Constitución”. Por lo tanto, no se trata de una vulneración autónoma del Reglamento lo que vicia de inconstitucionalidad el Acto Legislativo. 

5.12. El tercer pronunciamiento de inexequibilidad  es la sentencia C-372 de 2004 que revisó el artículo 7º del Acto Legislativo No. 01 de 2003, "por el cual se adopta una Reforma Política Constitucional y se dictan otras disposiciones" que modificaba el artículo 135 de la Constitución. Se declara la inconstitucionalidad por la inobservancia del principio de consecutividad consagrado tanto en el artículo 375 como en los artículos 157 y 160 de la Constitución. Es decir el pronunciamiento se sustenta en el artículo 375,  pero se apoya en la definición y desarrollo que hacen otros artículos constitucionales de los requisitos planteados en el primero.    

13. El cuarto pronunciamiento de inexequibilidad se encuentra en la sentencia C-313 de 2004 que revisó la constitucionalidad del artículo 17 del Acto Legislativo 01 de 2003 "por el cual se adopta una reforma política constitucional. En ésta se constató la falta de un requisito constitucional, el número de debates exigido sumado a la utilización de la comisión accidental de conciliación para sustituir la voluntad de una de las Cámaras. En esta oportunidad también se hizo referencia a una norma reglamentaria, artículo 186 de la Ley 5ª de 1992, como disposición definitoria de los requisitos constitucionales que sustenta la inconstitucionalidad de la norma.

5.14. La quinta declaratoria de inconstitucionalidad se hace en la sentencia C-1092 de 2003 que revisó la modificación del artículo 250, numeral 2 de la Constitución efectuada por el Acto Legislativo 02 de 2003. El sustento de la inconstitucionalidad es el artículo 375 de la Constitución en concordancia con el artículo 226 de la Ley 5ª de 1992 como norma que tiene un vínculo estrecho con la disposición constitucional. El artículo en una de sus partes fue declarado inexequible por haberse encontrado un cambio esencial en la institución del control ejercido por el juez de garantías contrario a las normas mencionadas.

5.15. De lo anterior se puede establecer que la Corte Constitucional nunca ha declarado la inexequibilidad de un Acto Legislativo tomando como con fundamento único y exclusivo una norma de tipo reglamentario, pero sí ha tenido como parámetro para sus decisiones normas reglamentarias que precisan requisitos en desarrollo de disposiciones constitucionales, siempre y cuando exista de manera evidente un vínculo estrecho entre tales normas y el artículo 375 de la Carta.

5.16. Respecto de los diferentes pronunciamientos de exequibilidad que ha proferido la Corte Constitucional en la revisión de Actos Legislativos se puede constatar que el fundamento de  dichas decisiones no solo se ha limitado a invocar las disposiciones pertenecientes al título de la Constitución sobre la Reforma de la Constitución sino  que también han sido invocados los artículos 157, 160 y 161 de la misma.  De acuerdo a lo anterior el fundamento de los fallos de exequibilidad siempre ha tenido como referente una norma constitucional y en algunas ocasiones una norma reglamentaria como desarrollo o definición de la misma, según la apreciación que en cada caso haya efectuado la Corte sobre su pertinencia y su vinculación estrecha con el artículo 375 y las normas constitucionales que le dan sentido a los requisitos constitucionales en él enunciados.  

5.17. Es claro que en la concepción del constituyente hay determinadas irregularidades que no dan lugar a la declaratoria de inconstitucionalidad de un acto reformatorio de la Constitución, puesto que son aquellas irregularidades que impliquen violación de los requisitos establecidos en el Título XIII de la Constitución, interpretado éste a la luz de las normas constitucionales conexas así como de las normas orgánicas pertinentes, las que  constituyen vicios de procedimiento en la formación del respectivo acto. 

Sobre el particular en la Sentencia C-551 de 2003 se dijo que “(…) es razonable concluir que el mandato del artículo 379 pretende restringir la posibilidad de la declaratoria de inexequibilidad de un acto reformatorio de la Constitución, únicamente a aquellas irregularidades que sean de una entidad suficiente como para constituir un vicio de procedimiento en su formación, entendiendo por éste la violación de los requisitos establecidos por la propia Carta para la aprobación de dichas reformas, los cuales se encuentran sintetizados en el Titulo XIII. En efecto, de esa manera se respeta el mandato del artículo 379, según el cual esos actos sólo pueden ser retirados del ordenamiento por violar el título XIII, con la necesidad de tomar en cuenta otras disposiciones constitucionales, del Reglamento del Congreso y de la LEMP, que son indispensables para determinar el alcance de los requisitos constitucionales de aprobación de una ley que incorpora un referendo y que se encuentran previstos en el mencionado Título XIII. ” 

De este modo, puede concluirse que la citada disposición Superior contiene una prohibición, cuya destinataria es la Corte Constitucional, órgano al cual corresponde el control sobre el cumplimiento de los requisitos para reformar la Constitución. El alcance de la prohibición es impedir que la Corte declare la inexequibilidad de una reforma constitucional con base en el Reglamento del Congreso por irregularidades meramente legales o a partir de normas constitucionales que no desarrollan los requisitos expresamente establecidos en el Título XIII de la Constitución. Así, la previsión del artículo 379 se orienta a evitar que se declarare la inconstitucionalidad de una reforma constitucional cuando se detecte una irregularidad procedimental que no es, en sí misma, una violación de los requisitos del Título XIII de la Constitución ni un desarrollo estrecho de los mismos. La finalidad del artículo 379 es, entonces, darle un fundamento sólido a la prudencia judicial frente al reformador de la Constitución, para evitar que el juez constitucional efectúe, además del control de constitucionalidad que le ha sido atribuido, un control de legalidad de pasos aislados dentro de la secuencia del mismo procedimiento.  

Por lo tanto, en cuanto hace al control de constitucionalidad por los vicios de trámite, ha señalado la Corte que no toda violación de una norma constitucional distinta a las del Título XIII, o de una disposición contenida en la Ley 5ª de 1992, puede dar lugar a la inexequibilidad del acto legislativo correspondiente, y que, cuando el cargo de inconstitucionalidad se fundamente en el desconocimiento de normas constitucionales no contenida en el Título XIII o en disposiciones del Reglamento del Congreso, debe tenerse en cuenta que “(…) el parámetro normativo aplicable al control de los actos legislativos está formado por las normas de la Constitución y del Reglamento del Congreso cuyo (i) cumplimiento es presupuesto básico y necesario para la adecuada formación de la voluntad democrática de las cámaras, (ii) están estrechamente relacionadas con la materialización de principios y valores constitucionales, en especial del principio democrático, y (iii) tienen una entidad tal que, al desconocerse, ocasionan un vicio de procedimiento en la formación del acto legislativo, en la medida en que desconocen “requisitos establecidos por la propia Carta para la aprobación de dichas reformas, los cuales se encuentran sintetizados en el Título XIII”. Por fuera de esos supuestos, en aplicación del principio de instrumentalidad de las formas, no cabría la declaratoria de inexequibilidad de una reforma a la Constitución por irregularidades puramente formales.

6. Existencia de cosa juzgada constitucional en relación con los dos primeros problemas jurídicos planteados. 

En la sentencia C-1040 de 2005, la Corte dio respuesta a problemas jurídicos semejantes a los dos primeros que se han planteado en relación con este cargo. En dicha providencia la Corte concluyó que no se había desconocido la Constitución Política con el trámite que se impartió a los impedimentos en general, y se especificó que la participación de los Congresistas que se habían declarado impedidos en el trámite de los demás impedimentos no viciaba de inconstitucionalidad el trámite de este Acto Legislativo.

En consecuencia, en relación con los cargos referidos al trámite de los impedimentos durante la primera vuelta, por haber operado el fenómeno de la cosa juzgada constitucional se ordenará estarse a lo resuelto en la sentencia C-1040 de 2005.

7. Existencia de cosa juzgada constitucional en relación con el trámite de la recusación presentada contra Héctor Helí Rojas.

En la referida sentencia C-1040 de 2005, la Corte concluyó que no se había presentado vicio de alguno de inconstitucionalidad en la forma como se dio trámite a la recusación presentada contra el Senador Héctor Helí Rojas el día 11 de mayo de 2004 ante la Comisión Primera del Senado de la República. Por haber operado el fenómeno de la cosa juzgada constitucional en relación con este aspecto, se ordenará estarse a lo resuelto en dicha sentencia.

8. Consideraciones sobre el trámite de la recusación presentada contra Yidis Medina durante el tercer debate, primera vuelta, del proyecto de Acto Legislativo 02 de 2004.

La Corte considera que no existió vicio de inconstitucionalidad en el trámite de la recusación presentada contra la representante Yidis Medina, durante el tercer debate del proyecto de Acto Legislativo sobre reelección presidencial ante la Comisión Primera de la Cámara de Representantes. Las razones por las cuales dicho trámite se ajustó a lo dispuesto en la Constitución y la Ley 5ª de 1992 son las siguientes:

1. En primer lugar, el impedimento fue presentado por escrito, según lo exige expresamente el artículo 292 de la Ley 5ª de 1992. 

2. Si bien está demostrado en el expediente que el representante Germán Navas presentó verbalmente una recusación contra la representante Medina con anterioridad a que ésta se declarara impedida, constata la Corte que dicha recusación se presentó por escrito, como lo exige el reglamento del Congreso, varios minutos después de que la representante Yidis Medina radicara su solicitud escrita de impedimento. En consecuencia, era deber del Presidente de la Comisión Primera dar trámite prioritario a la solicitud de impedimento, como en efecto se hizo.

3. El impedimento fue efectivamente tramitado y sometido a votación por la Mesa Directiva, y rechazado en forma unánime por los miembros de la Comisión Primera de la Cámara. 

4. Si bien algunos ciudadanos manifestaron su insatisfacción tanto con la forma como se dio trámite a este impedimento como con las circunstancias que rodearon su presentación –relacionadas con un supuesto ofrecimiento presupuestal por parte del Gobierno a la representante Yidis Medina para que ésta apoyara el proyecto de reelección-, el Consejo de Estado, que de conformidad con la Carta Política es el juez competente para conocer de los procesos de pérdida de investidura de los Congresistas por violación del régimen de conflicto de intereses, determinó que (i) dicho conflicto no se había configurado en el caso concreto, y (ii) el impedimento había sido bien tramitado ante la Comisión Primera de la Cámara. La Corte Constitucional no es competente para desconocer ni invalidar, en sede de control abstracto, este fallo del Consejo de Estado.

5. Se ha advertido a la Corte, en el curso de este proceso, que la representante Yidis Medina, quien había sido una firme opositora del proyecto de reelección presidencial, a último momento cambió el sentido de su voto y procedió a aprobar dicha reforma constitucional, como “contraprestación” a un ofrecimiento presupuestal efectuado por el Gobierno de la República, en el sentido de aumentar el nivel de gasto público en la región del país de la que proviene la representante Medina. Esta circunstancia fue aparentemente corroborada de manera expresa y pública por la representante Medina, quien afirmó en una entrevista ante un medio de comunicación de cobertura nacional que efectivamente había reconsiderado su posición en atención al ofrecimiento del Gobierno, que redundaría en beneficio de los habitantes de su región, a quienes representaba políticamente. Para los demandantes, esta circunstancia, aunada a la manera como se dio trámite al impedimento presentado por la representante Yidis Medina, constituye un vicio de inconstitucionalidad que afecta el proyecto como un todo. Sobre este particular, la Corte considera procedente recalcar que los miembros del Congreso están amparados por la garantía constitucional de inviolabilidad de sus opiniones y sus votos, cuyo efecto inmediato es que ningún juez de la República, incluida la Corte Constitucional, tiene competencia para juzgar los motivos por los cuales votó en un sentido; el límite a dicha inviolabilidad se encuentra en los casos de violación de la ley penal, o cuando su motivación o su voto está en tal grado de contraposición con el interés general que se configura un conflicto de intereses – caso en el cual, según provisión expresa y específica de la Carta Política, el remedio procedente es la pérdida de investidura del Congresista implicado, la cual, como se vio, no fue fructífera en el caso de Yidis Medina. Por otra parte, ninguna disposición de la Carta prohíbe que los miembros del Congreso modifiquen sus opiniones con anterioridad a la votación de un proyecto determinado. La Corte ha admitido inclusive que cambien el sentido de su voto antes del cierre de la votación, como sucedió en el caso de la reforma constitucional que reintrodujo la extradición. Finalmente, no se ha demostrado en el curso de este proceso que el supuesto ofrecimiento presupuestal efectuado por el Gobierno de la República hubiese implicado el desconocimiento de las normas constitucionales y legales que rigen el proceso de asignación y ejecución de dineros públicos por parte del Ejecutivo, lo cual tendría consecuencias jurídicas para la parlamentaria. 

No entra la Corte a definir, porque no es necesario en este caso, en qué condiciones dichas consecuencias jurídicas individuales se podrían llegar a proyectar a la actuación del parlamentario como tal. 

Tampoco es necesario detenerse en cuáles son las condiciones para que, a su vez, dicha proyección pueda llegar a incidir en la validez del acto aprobado por el Congreso. Basta con decir que la propia Carta estableció una sanción específica para el congresista que viole el régimen de conflicto de intereses, v.gr., la pérdida de investidura. No estableció como sanción, principal o accesoria, la invalidez o ineficacia de su voto en el trámite del proyecto correspondiente. 

En atención a las anteriores consideraciones, la Corte concluye que no se presentó vicio de inconstitucionalidad en el trámite de la recusación presentada por el representante Germán Navas contra la representante Yidis Medina durante el tercer debate del proyecto de acto legislativo 02 de 2004.

9. Consideraciones sobre el trámite de la recusación presentada contra la representante Zulema Jattin durante el cuarto debate, primera vuelta, del proyecto de Acto Legislativo sobre reelección presidencial.

La Corte ha constatado que, si bien se presentó una irregularidad reglamentaria en el trámite de la recusación presentada contra la representante Zulema Jattin durante el cuarto debate, primera vuelta, del proyecto de Acto Legislativo sobre reelección presidencial, dicha irregularidad reglamentaria no tiene la entidad suficiente para constituir un vicio de inconstitucionalidad que afecte la validez de dicho Acto Legislativo, por cuanto no incidió sobre la formación de la voluntad política de las Cámaras, no afectó los derechos de las minorías parlamentarias ni desconoció otros valores democráticos protegidos por la Constitución. Tal irregularidad consistió en que el Presidente de la Cámara de Representantes, una vez fue presentada por escrito una recusación contra la representante Jattin, se abstuvo de darle traslado inmediato de dicha recusación a la Comisión de Etica –como lo ordena el artículo 294 de la Ley 5ª de 1992-, y en su lugar le dio a la representante Jattin la oportunidad de presentar un impedimento, el cual fue negado por la plenaria, continuándose posteriormente con el trámite. Dos razones principales llevan a la Corte a concluir que no existió violación de la Constitución a este respecto:

1. La mayoría de los miembros de la Cámara de Representantes, una vez formulada la recusación, consideró expresamente que el hecho invocado para justificarla no se había materializado, motivo que llevó al Presidente a incurrir en el error referido, al otorgarle a la representante Jattin la oportunidad de manifestar su impedimento por tal motivo. La decisión del Presidente, al reflejar la convicción de la mayoría de la Cámara de Representantes sobre la no configuración fáctica del hecho que se invocaba para recusar a la representante Jattin, no fue apelada ante la plenaria, circunstancia ésta que refleja la ausencia de manipulación o distorsión de la voluntad de esta cámara legislativa por parte de su Mesa Directiva y concretamente por parte de su Presidente.

2. Ni la Constitución, ni la Ley 5ª de 1992, ni la práctica parlamentaria exigen que el trámite de un determinado proyecto de acto legislativo deba suspenderse ante la presentación de una recusación. En otras palabras, la radicación de una recusación contra un Congresista no surte un efecto suspensivo sobre el trámite del proyecto de acto o de ley, el cual habrá de continuar independientemente de lo que resuelva la Comisión de Etica sobre la existencia de un conflicto de intereses respecto de un congresista. Una interpretación contraria llevaría a que se paralizara la actividad legislativa cada vez que se presente una recusación, lo cual sería contrario al principio democrático puesto que la expresión de la voluntad del Congreso como representante de la nación entera quedaría sujeta a la situación de un congresista. 

El hecho de que no se suspenda el proceso de discusión y votación de un proyecto de acto legislativo con la presentación de una recusación implica que las posibles irregularidades que se surtan dentro del trámite de ésta no se habrán de comunicar automáticamente al acto, esto es, no habrán de incidir sobre la validez constitucional del proyecto materia de discusión y votación. Una cosa es el trámite de una recusación y otra es el trámite del proyecto. Las irregularidades en el trámite de una recusación pueden, según su entidad, tener consecuencias respecto de los individuos involucrados. No obstante, éstas consecuencias no se pueden trasladar o proyectar automáticamente al proyecto de acto legislativo o de ley, el cual debe reunir para su validez requisitos distintos y específicos enunciados en la Constitución, como se anotó en el acápite sobre los referentes del control constitucional de las reformas constitucionales. En este caso, como ya se dijo en las sentencias C-1040 y C-1041 de este año, tales requisitos se cumplieron.  

VII. EXAMEN DEL CARGO REFERENTE A LA AUSENCIA DE DISCUSIÓN Y DEBATE DEL PROYECTO DE ACTO LEGISLATIVO EN LA CÁMARA DE REPRESENTANTES DURANTE LA PRIMERA VUELTA.

1. La demanda

Afirma el demandante que se presentó un vicio de trámite por falta de discusión y debate del proyecto en la sesión plenaria de la Cámara de Representantes del 17 de junio de 2004.

1. Para sustentar este cargo, el demandante recuerda en primer lugar que la Corte Constitucional ha precisado que la discusión y el debate amplio de las leyes, y también de los actos legislativos, es un requisito de obligatorio cumplimiento; cita a este respecto la sentencia C-668 de 2004.

2. Acto seguido el actor hace referencia a una nota publicada en el periódico El Tiempo del 18 de junio de 2004 bajo el título “La Cámara aprobó la reelección presidencial”, en la cual se informó lo siguiente: 

“Luego de una movida sesión, que incluyó el retiro del recinto de las bancadas liberal oficialista, del Polo Democrático Independiente, de Alternativa Democrática y de algunos liberales independientes, la plenaria de la Cámara aprobó anoche en cuarto debate –y por amplia mayoría- el proyecto de reelección inmediata, sin ninguna modificación. // La falta de transmisión en directo por televisión del debate –para el cual se habían inscrito desde el pasado miércoles más de 60 representantes- originó la protesta de la oposición”.

3. En relación con esta etapa del trámite, el demandante explica: “El Presidente de la Cámara de Representantes, Rafael Alonso Acosta Osio, anunció que no habría transmisión del debate por cuanto las cámaras de la TV estaban en el Senado, lo cual no resultó ser cierto. En ausencia de los representantes de la oposición que se habían retirado del recinto, el presidente de la Cámara ordenó votar la ponencia que pedía el archivo del proyecto. Enseguida se efectuó en forma relámpago la aprobación de la ponencia favorable que, sin discusión y debate fue aprobada. Lo mismo ocurrió con la aprobación del articulado, según se desprende de la grabación magnetofónica del 17 de junio de 2004 y del acta No. 113 de la sesión ordinaria del jueves 17 de junio de 2004, incluida en la Gaceta del Congreso No. 401 del 4 de agosto de 2004”.

4. El actor cita los siguientes extractos del Acta No. 113 de la sesión del 17 de junio de 2004 de la plenaria de la Cámara de Representantes:

“Dirección de la sesión por la Presidencia:
Sírvase certificar señor Secretario si ayer hubo discusión sobre este acto legislativo.
La Secretaría General informa:
Señor Presidente, la discusión del acto legislativo ayer empezó exactamente a las nueve de la noche y diez minutos y se discutió hasta las once y cincuenta y nueve minutos.
Dirección de la sesión por la Presidencia:
Eso es para que quede la constancia de que ha habido discusión de este acto legislativo, han sido leídas las dos ponencias, si hay alguien más que vaya a intervenir, si no para someter a votación. Sírvase entonces, ya que no hay más personas interesadas en intervenir, someter a votación la ponencia negativa. 
(…) Dirección de la sesión por la Presidencia:
El registro electrónico está funcionando, ya quedó claro de que nadie quería intervenir, los inscritos se retiraron. Señor Secretario, teniendo en cuenta que nadie va a intervenir, sírvase el registro electrónico para someter a votación la ponencia negativa. El que vote sí, es aprobando la ponencia negativa, el que vote no, es negando la ponencia negativa. Sírvase abrir el registro electrónico.
(…) Dirección de la sesión por la Presidencia:
Señor Secretario, sírvase abrir el registro electrónico para la ponencia positiva al proyecto de acto legislativo sobre reelección.
La Secretaría General informa:
Se abre el registro electrónico, se va a votar la ponencia positiva. Sí, es aprobando que se dé el segundo debate al acto legislativo de reelección presidencial”. 

Sobre el particular, observa el demandante que “el Presidente no abrió el debate y la discusión, sino que procedió a abrir la votación, sin que hubiese discusión y debate de la ponencia”.

5. Se cita a continuación la intervención del representante Joaquín José Vives Pérez, cuyo texto literal transcribe el actor así:

“Probablemente señor Presidente, necesitaré menos de los cinco minutos que su generosidad me dispensa esta tarde.

Un grupo de representantes a la Cámara, que representamos al Partido Liberal Colombiano, algunos liberales independientes y el Polo Democrático y Alternativa Democrática, doctor Wilson, hemos entrado a este recinto luego del receso con tapabocas, y lo hacemos para simbolizar que no sentimos que las reglas del debate de este proyecto hayan sido claras y hayan sido limpias; que no sentimos garantías en esta sesión señor Presidente.

Este debate se inició hace muchos meses. Quienes estamos aquí, con absoluta seguridad, ya tenemos una posición decidida con relación a este proyecto. Ninguna de las intervenciones va a persuadir los votos de los representantes. El escenario como se había previsto, como se había ofrecido y como se había votado, era un debate por Señal Colombia, en el cual tuviéramos la oportunidad de mostrarle a los colombianos, no los resúmenes mediáticos de lo que sucede aquí, sino la expresión profunda de los argumentos, de las razones, de las ideas, en virtud de las cuales creemos que esta iniciativa no conviene a la salud de la República, igual sería un escenario para que los amigos del proyecto hicieran lo mismo; un escenario para que los colombianos conozcan cómo vota cada uno de quienes le representan aquí; un escenario para que los colombianos sean testigos de aquellos que en sus providencias (sic) y regiones sostienen unas tesis y a estas plenarias vienen a aplicar otras. 

Nos han restringido la posibilidad de comunicarnos con el pueblo colombiano. No será un requisito del Reglamento, ni del procedimiento constitucional, doctor Oscar Darío Pérez, pero en un debate en el cual se cambian nada menos que las reglas de acceso al poder público, elemento fundamental de la Constitución colombiana, divorciarnos de un pueblo que ha sido manipulado mediáticamente con estos temas, muestra desde ya cómo van a ser utilizadas las ventajas que se tienen desde el poder.

De otra parte, no queremos, de ninguna manera, ser testigos del triste escenario que las mayorías que van a acompañar este proyecto, convertidas en aplanadoras, van a generar esta tarde, convirtiendo esta Cámara en una simple notaría del Senado de la República, condición vergonzosa para el foro por excelencia de la democracia.

Ya vimos en la Comisión Primera de la Cámara de Representantes la intransigencia de esta aplanadora que, muy a pesar de encontrar razonable nuestras críticas al sesgado articulado, no admiten modificación alguna, desde luego por temor al apretado calendario que le queda a este proyecto. Puntos tan absurdos, como aquel en el cual se expresa que el Presidente de la República sólo podrá utilizar determinados bienes, los indispensables para la seguridad dentro de la campaña, pero luego exceptúa la generalidad de los recursos y bienes del Estado, es decir, que el Presidente queda habilitado constitucionalmente para utilizar todos los bienes y recursos del Estado en su campaña. Redacción desafortunada que reconocen los promotores de la iniciativa, pero que se niegan a enmendar”.

6. También cita el demandante la constancia que registró el representante Jesús Ignacio García Valencia, con la firma de más de quince miembros de la Cámara:

“Los suscritos Representantes a la Cámara dejamos constancia que en el trámite en plenaria del Proyecto de Acto Legislativo número 12 de 2004 Senado, 267 de 2004 Cámara no se permitió el debate, se negó el uso de la palabra a varios parlamentarios de la oposición, con clara violación de las disposiciones constitucionales y reglamentarias sobre el trámite de los proyectos de acto legislativo y de ley y además su discernimiento (sic) flagrante de principios fundantes del Estado social y democrático de derecho adoptado por nuestra Carta Política como en los de participación y pluralismo.

“El trámite de este proyecto es un precedente nefasto para la vida democrática del país, puesto que se ha impulsado el trámite de una reforma constitucional de manera coadyuvante y vulnerando los derechos a la representación de amplios sectores de la vida nacional, de los cuales somos voceros los parlamentarios incluídos. Las Constituciones como expresión del pacto social deben ser fruto de la concentración y no de la imposición”.

7. Así mismo, el actor cita la constancia que registró el representante Juan de Dios Alfonso García a nombre del Partido Liberal Colombiano, los liberales independientes, el Polo Democrático, el movimiento Alternativa Democrática y los movimientos independientes:

“Los congresistas abajo firmantes integrantes del Partido Liberal, Liberales Independientes, Polo Democrático, Alternativa Democrática y Movimientos Indígenas denunciamos ante la opinión pública y el pueblo colombiano en general, la violación al derecho que tiene la oposición y las minorías de expresarse, al negarse la transmisión en directo del debate de reelección inmediata por parte de la Mesa Directiva de la Cámara de Representantes y el Gobierno Nacional, en donde pretendemos fijar nuestra posición.

El proyecto de Acto Legislativo que modifica las reglas de juego electoral en Colombia debe ser debatido de cara a la opinión pública, y decisiones trascendentales como las que debe decidir la plenaria de la Cámara de Representantes no pueden ser tomadas de manera clandestina y solapada. Anunciamos de esta manera nuestro retiro de la votación, por falta de garantías y transparencia.

La Cámara de Representantes no puede convertirse en notaría de las decisiones del Senado en ninguna instancia, y mucho menos avalista de la aplanadora manipuladora del gobierno de Álvaro Uribe Vélez, que pretende imponer la reelección inmediata aun contra la democracia al interior del Congreso Nacional. ¿Qué será entonces de la democracia para el pueblo? Nos tapamos la boca para poder hablar.”

8. Con fundamento en lo anterior, afirma el accionante que “en tales circunstancias, el proyecto de acto legislativo fue aprobado, pero sin debate y discusión de parte de los 60 representantes que el miércoles 16 de junio de 2004 se habían inscrito para participar en la discusión, especialmente los representantes de la oposición, con transmisión de la sesión plenaria por televisión de ‘Señal Colombia’. // El Presidente de la Cámara de Representantes, en vez de haber aplazado el debate del proyecto para una fecha próxima cuando estuviera disponible ‘Señal Colombia’, optó por seguir adelante con el trámite del proyecto. Esto motivó el retiro de los representantes de la oposición del recinto en señal de protesta por la falta de garantías de la Mesa Directiva para un debate y una discusión amplios del proyecto de acto legislativo, finalmente aprobado sin debate y discusión, tal como lo demuestran los apartes del acta 113 de la sesión plenaria de la Cámara de Representantes del 17 de junio de 2004”.

9. Por otra parte, el demandante cita lo dispuesto en el artículo 97 de la Ley 5 de 1992, de conformidad con el cual habrá de concederse el uso de la palabra a los oradores en el orden en que se hubieren inscrito, y que también dispone que todos los oradores inscritos ante la Secretaría pueden hacer uso de la palabra las veces que sea necesario. Para el actor, “el Presidente de la Cámara de Representantes estaba obligado a conceder la palabra, en la sesión plenaria del 17 de junio de 2004, a los sesenta oradores que la víspera se habían inscrito, en el compromiso de que sus intervenciones serían transmitidas por ‘Señal Colombia’. No lo hizo así y, en cambio, llevó a cabo la  votación del proyecto, sin abrir el debate como era su obligación, permitiendo, especialmente a los opositores intervenir para exponer libremente sus oposiciones en torno al proyecto de acto legislativo”.

10. Concluye la demanda que “si un proyecto de acto legislativo no es sometido al debate y abierta discusión, sin otra limitación que la extensión máxima de 20 minutos a que alude el citado Art. 97 de la Ley 5ª de 1992, se incurre en vicio de trámite. Por debates, en los términos del Art. 94 de la citada ley, se entiende ‘el sometimiento a discusión de cualquier proposición o proyecto sobre cuya adopción deba resolver la respectiva Corporación’. …Agrega: ‘El debate empieza al abrirlo el Presidente y termina con la votación general’”. 

Por todo lo anterior, afirma el actor que se constituye un vicio de trámite insubsanable “que no sería posible corregir en un tercer período legislativo, pues con ello se violaría el Art. 375 de la Constitución Política, que no hace excepciones para corregir vicios de trámite”.

2. Intervención del Ministerio del Interior y de Justicia

El Ministro del Interior y de Justicia, por su parte, se opone a las razones presentadas en la demanda para sustentar este cargo; para justificar su posición, divide la intervención en tres grandes segmentos, advirtiendo antes que la versión de los hechos presentada por el demandante es distorsionada, y coincide con la visión que dejaron como precedente los congresistas opositores del proyecto, “mediante el uso de recursos dilatorios y muchas veces malintencionados buscando con ello evitar la culminación del trámite legislativo y en dado caso propiciar, a partir de su propio comportamiento, supuestos vicios en la formación del mismo”. En resumen, considera el Ministro que los hechos descritos revelan una estrategia obstruccionista por parte de los Representantes de la oposición.

En primer lugar, explica el Ministro que el debate cumplió con los requisitos constitucionales y reglamentarios de publicidad, puesto que los informes de ponencia fueron publicados oportunamente, las sesiones fueron públicas –en la medida en que estaban abiertas al público y se permitió la presencia de medios masivos de información-, y las actas correspondientes fueron oportunamente publicadas en la Gaceta del Congreso. Por tal razón, considera que carece de sustento afirmar que el debate se dio de espaldas a la opinión pública. 

También señala el Ministro que la transmisión por Señal Colombia no es un requisito reglamentario de publicidad para la aprobación de los actos legislativos, por lo cual su ausencia no implica ni que las sesiones sean reservadas ni que se desconozca de otra forma la Carta Política o el Reglamento del Congreso; se trata de un recurso conveniente pero finito que está distribuido equitativamente entre la Cámara de Representantes y el Senado, que no fue establecido como parte de las reglas del debate por las Plenarias, y a cuya consecución el Presidente de la Cámara de Representantes no se comprometió en ningún momento –solo se comprometió a gestionar su disponibilidad para el día 17 de junio-. De hecho, indica que aún sin tratarse de un requisito obligatorio, la sesión del 16 de junio había sido televisada, y en ella los ponentes a favor y en contra del proyecto tuvieron oportunidad de exponer ampliamente sus argumentos. Así, para el Ministro no se justifica presentar la falta de transmisión por Señal Colombia como circunstancia que justificara el retiro de los Representantes de la oposición, “para luego utilizar tal situación como un señalamiento de la inexistencia de debate, tal como lo argumenta el demandante”. En cualquier caso, los debates en la Comisión Primera de la Cámara de Representantes fueron televisados por Señal Colombia.

Por otra parte, indica el Ministro que el debate, en tanto oportunidad o posibilidad para que los Congresistas intervengan en las deliberaciones sobre un asunto determinado, no implica que todos los miembros de la correspondiente cámara tengan que hacer uso de la palabra, ni un número significativo de los mismos, ni que la discusión deba alcanzar una determinada intensidad. En este caso, una vez abierto formalmente el debate y presentadas las ponencias desde el día anterior, dado que no había Congresistas inscritos para intervenir presentes en el recinto, bien podía el Presidente cerrar el debate sobre el supuesto de suficiente ilustración material –ya que existían suficientes elementos de juicio sobre el tema, incluyendo los debates ya surtidos, las audiencias públicas realizadas, los análisis de los ponentes publicados, el debate público a través de los medios, etc.-, y proceder a la votación de los informes de ponencia y posteriormente del articulado. En cualquier caso, el Ministro afirma que el debate se inició con extensas intervenciones por parte de los distintos ponentes a favor y en contra del proyecto, y que tanto el informe de ponencia favorable al debate como el articulado fueron aprobados por amplias mayorías, superiores a las exigidas por el Reglamento. Por lo tanto, considera infundada la afirmación de que no hubo debate en contravía de la Ley 5ª, cuyo artículo 176 define el uso de la palabra como una posibilidad para los Congresistas y los Ministros del Despacho, que no tiene necesariamente que materializarse – precisa que “la no persistencia de intervenir en la discusión del tema en la sesión plenaria del 17 de junio por parte de quienes se inscribieron en la sesión del 16 de junio para hacer uso de la palabra, por ser facultativa, en nada afecta la existencia jurídica del debate”. En suma, afirma que “no existe obligación constitucional o reglamentaria alguna consistente en que para someter a votación ya sea la ponencia o el articulado del Proyecto, el Presidente de la Corporación deba esperar a que todos los congresistas que por su propia decisión se retiraron del recinto regresen al mismo, pues existiendo el quórum decisorio establecido por la Constitución y el Reglamento, y siendo el querer de las mayorías, lo pertinente es que se proceda a votar bajo el supuesto de suficiente ilustración”.

Resalta el Ministro que si quienes estaban inscritos para hacer uso de la palabra no lo hicieron por estar ausentes del recinto, ello no implica que no hubiera habido debate, sino que renunciaron a su derecho a intervenir. En ese sentido, afirma que nadie puede alegar su propia culpa, por lo cual dada su decisión personal, estos Congresistas no pueden invocar su determinación de no intervenir en el debate para argumentar que éste no existió; y subraya que la obligación del Presidente de la Cámara de otorgarles la palabra subsistía mientras que los oradores no hubiesen renunciado, expresa o tácitamente mediante su retiro, a su solicitud de intervención – en la misma medida en que el derecho a hacer uso de la palabra implica la carga correlativa de encontrarse presente en el recinto oportunamente. Por ello, a nadie negó el Presidente de la Cámara el derecho a intervenir de manera contraria al reglamento; existió, más bien, un trasfondo de intenciones obstruccionistas de los Congresistas de la oposición, empeñados en distorsionar el trámite de aprobación del proyecto, y un desinterés total por manifestar sus opiniones en el recinto legislativo en ausencia de los medios de comunicación.

3. Concepto del Procurador General de la Nación

Por su parte, el Procurador General de la Nación considera que no asiste razón al demandante, en la medida en que ni la ausencia de transmisión por Señal Colombia ni la continuación de la sesión luego del retiro de los representantes de la oposición constituyen vicios de inconstitucionalidad. Sin embargo, afirma que en este caso la plenaria de la Cámara de Representantes sí incurrió en una elusión del debate, por lo cual se presenta un vicio de trámite insubsanable que amerita declarar inexequible el Acto Legislativo bajo examen. En efecto, explica el jefe del Ministerio Público que si bien hubiera sido pertinente la transmisión televisiva del debate, fue desafortunada la decisión de las bancadas de retirarse del recinto en protesta –ya que no contribuyeron con ello a realizar el debate sino a que éste no se llevara a cabo de conformidad con la Constitución-, pero que ese hecho por sí mismo no constituye un vicio. Y también señala que independientemente del retiro de tales Representantes, ni los informes de ponencia, ni el articulado, ni las proposiciones sustitutivas o supresivas fueron objeto de discusión por la plenaria de la Cámara, con lo cual se omitió cumplir con el imperativo de llevar a cabo los ocho debates exigidos por la Carta Política: los Representantes “simplemente se dieron a la tarea de votar el proyecto para que éste no fuera archivado por falta de tiempo”, por lo cual “lo adoptado no fue producto de la exposición de ideas, posturas y conceptos diversos, ni fruto del examen de las distintas posibilidades y la consideración colectiva, razonada y fundada, acerca de las repercusiones y de las modificaciones que en el marco constitucional habría de tener la decisión de incorporar la figura de la reelección presidencial”, como tampoco existió debate acerca de los diversos aspectos adicionales necesarios para incorporar de manera armónica la posibilidad de reelección a la Carta Política. Además, precisa el Procurador que en este caso no se presentó la hipótesis de cierre del debate por suficiente ilustración, puesto que no se sometió a la decisión de la plenaria la moción de suficiente ilustración, ni el Presidente ordenó el llamado a lista de los oradores inscritos para determinar si había alguno de los sesenta que quisiera ejercer su derecho a intervenir en el debate: “El retiro de los congresistas de la oposición le bastó al Presidente de la Cámara para presumir que todos los inscritos habían renunciado a su derecho a participar en la discusión de los informes de ponencia, razón por la que afirmó: ‘Han sido leídas las dos ponencias, si hay alguien más que vaya a intervenir, si no para someter a votación. Sírvase entonces, ya que no hay más personas interesadas en intervenir, someter a votación la ponencia negativa’. Es decir, pasó directamente a la votación sin dar la oportunidad de decidir a los inscritos presentes en el recinto, si intervenían o no, y tampoco sometió a la plenaria la decisión de cerrar el ‘debate’ por suficiente ilustración”. Para el Ministerio Público, el debate nunca se abrió, por cuanto entre la sesión del 16 y del 17 de junio únicamente se presentaron los informes de ponencia; así mismo, el debate se cerró en forma irreglamentaria. El retiro de los representantes de la oposición, y la existencia de consenso entre quienes permanecieron en el recinto sobre la admisibilidad de la reelección, no subsanaron el vicio de ausencia de debate que ha identificado el concepto fiscal. 

Explica en este sentido el Procurador que la realización del debate habría implicado el hundimiento del proyecto, por cuanto cualquier modificación del texto aprobado por el Senado generaría la necesidad de someter el proyecto al trámite de conciliación: “…la votación en la Cámara de Representantes durante la primera vuelta, estuvo marcada por la decisión de los ponentes y de la mayoría de representantes de aplazar para la segunda vuelta cualquier modificación del articulado para evitar el hundimiento del proyecto por preclusión de los plazos constitucionales para aprobarlo, toda vez que cualquier discrepancia que presentara el texto por ellos aprobado frente al del Senado, requeriría de una conciliación. // Lo anterior significa que las coaliciones mayoritarias a favor de la figura de la reelección presidencial vedaron el debate en la Cámara de Representantes por un aspecto de tiempo, argumento éste que se esgrimió tanto en la comisión primera como en la plenaria…”. La premura en aprobar el proyecto obedeció a que éste había sido aprobado el 4 de junio en la Comisión Primera de la Cámara y el 17 de junio en la plenaria, esto es, tres días antes de que concluyera el período ordinario de sesiones. En síntesis, la Mesa Directiva obró en contra del reglamento al entender que la simple presentación de ponencias suplía el debate y proceder a su votación apresurada, “y además con motivo de la decisión de los ponentes y de las mayorías de aplazar el debate para la segunda vuelta”. Ello implica para el Ministerio Público que la Cámara incurrió en una elusión del debate, entendida como la renuncia de la plenaria a su deber de debatir un proyecto de ley para que fuera otra célula legislativa la que abordara el estudio del proyecto, desconociendo los artículos 157 y 375 de la Carta – ya que el procedimiento agravado de reforma constitucional por el Congreso exige una amplia y reforzada discusión de los proyectos. Se trata, para el Procurador, de un vicio insubsanable, ya que el proyecto sólo surtió siete de los ocho debates exigidos por la Carta Política.

4.  Formulación de los problemas jurídicos a resolver

Teniendo en cuenta lo anterior, los siguientes son los problemas jurídicos que ha de resolver la Corte para dar respuesta a este cargo –problemas para cuya resolución es indispensable que la Corte efectúe antes un detallado análisis fáctico de lo que ocurrió en la sesión del 17 de junio de 2004-:

1. Dadas las circunstancias de hecho que rodearon el debate en la plenaria de la Cámara de Representantes, ¿la falta de transmisión por Señal Colombia constituye un vicio susceptible de afectar el trámite del proyecto de acto legislativo?

2. ¿Violó la Constitución la decisión del Presidente de la Cámara de continuar con el trámite, luego de que los representantes inscritos para intervenir desde el día anterior se hubiesen retirado del recinto, en protesta por la falta de transmisión de la sesión por Señal Colombia? Por la manera en que se desarrolló la sesión del 17 de junio de 2004 y las circunstancias de hecho que la rodearon, ¿existió o no existió debate del proyecto, en los términos de la Constitución Política?  

5. Existencia de cosa juzgada constitucional

En la sentencia C-1041 de 2005, luego de un detenido examen de lo ocurrido en la sesión del 17 de junio de 2004, la Corte concluyó que la forma como se había desenvuelto el debate y aprobación del Acto Legislativo bajo revisión había sido plenamente respetuosa de la Carta Política. En dicha sentencia se dio respuesta a los dos problemas jurídicos planteados por el cargo que se examina, entre otros puntos que fueron objeto de pronunciamiento por esta Corporación.

En consecuencia, al haber operado el fenómeno de la cosa juzgada constitucional en relación con este cargo, se ordenará estarse a lo resuelto en la referida sentencia C-1041 de 2005.

VIII. EXAMEN DEL CARGO RELATIVO A LA FALTA DE DISCUSIÓN DEL PROYECTO EN LA PLENARIA DE LA CÁMARA DE REPRESENTANTES DURANTE LA FASE DE CONCILIACIÓN.

1. La demanda

1. El actor afirma que “el martes 14 de diciembre se efectuó la sesión plenaria de la Cámara de Representantes para aprobar el Informe de Conciliación de Senado y Cámara de Representantes. Sin embargo, sólo hasta esa noche fue conocida la Gaceta del Congreso con la publicación del texto conciliado del proyecto de acto legislativo”.

2. Se cita el artículo publicado a este respecto por el periódico El Tiempo del 15 de diciembre de 2004, con el título “Congreso / Aprobaron en ambas Cámaras la conciliación. Consejo de Estado reglamentaría la reelección”, así:

“En la Cámara, las asesoras del Ministerio del Interior, e incluso el propio jefe de esa cartera, Sabas Pretelt, se movieron nerviosamente por el recinto, celular en mano y haciendo las cuentas sobre los votos que se necesitaban para aprobar ese proyecto. // En un santiamén y cuando el tablero electrónico marcó 112 votos, más otros nueve registrados manualmente, el Secretario General de la corporación, Angelino Lizcano, anunció la aprobación de la conciliación en medio de una sorpresa general, incluso de algunos uribistas y conservadores. // Esa votación relámpago –que se hizo en menos de cinco minutos- es el más claro ejemplo de la forma como el Congreso enfrenta las últimas horas del actual período legislativo, que concluye mañana”. 

3. Observa el demandante que “de lo ocurrido la noche del 14 de diciembre de 2004, según ese testimonio y de lo que quedó grabado en las cintas magnetofónicas de relatoría, se desprende que el texto de la conciliación del proyecto de acto legislativo no fue sometido a debate, sino que se consumó el consabido ‘pupitrazo’ de fin de año, con desconocimiento del procedimiento previsto en el Art. 161 de la Constitución Política, inciso segundo: ‘Previa publicación por lo menos con un día de anticipación, el texto escogido se someterá a debate y aprobación de las respectivas plenarias’. // Recuérdese que la Corte Constitucional, en su sentencia C-668/04, estableció que es obligatoria la discusión de los actos legislativos. // Recuérdese, igualmente, lo ocurrido en la plenaria de la Cámara en el segundo debate de la primera vuelta cuando varios representantes usaron tapabocas en señal de protesta, al impedirles la Mesa Directiva el debate del proyecto, finalmente aprobado.”

4. Por lo tanto, concluye la demanda que al no haberse surtido el debate del proyecto, se desconoció el procedimiento de conciliación establecido en el artículo 161 de la Carta. “Este vicio de trámite también es insubsanable, conforme a lo previsto en el Art. 375 de la Constitución Política que prevé que ‘el trámite del proyecto [de acto legislativo] tendrá lugar en dos períodos ordinarios y consecutivos, no en tres períodos’”.

2. Intervención del Ministerio del Interior y de Justicia

El Ministro del Interior y de Justicia se opone a la prosperidad de este cargo. Indica como primera medida que el informe de conciliación, junto con el texto conciliado, fue publicado en la Gaceta del Congreso No. 798 del 9 de diciembre de 2004, es decir, cinco días antes de que se efectuara su debate, por lo cual no asiste razón al demandante en este punto. 

Segundo, expresa que el sometimiento a consideración y aprobación del informe de conciliación por las plenarias difiere del debate de los proyectos de acto legislativo ante las plenarias, por cuanto no es procedente –en su criterio- que con ocasión del debate del informe de conciliación se repita nuevamente la discusión de todo el proyecto; dado que la Comisión de Mediación es un instrumento para superar las discrepancias entre los textos aprobados por las Plenarias, el Ministro afirma que éstas últimas tienen su competencia restringida a pronunciarse sobre el informe de conciliación, sin que sea procedente abrir nuevamente el debate sobre los aspectos que fueron aprobados de forma igual por ambas Cámaras, ni presentar nuevas proposiciones de modificación a lo acordado en el informe de conciliación. 

También afirma que en este caso era procedente el cierre del debate por suficiente ilustración, ya que el texto sugerido por la Comisión Accidental había sido debidamente explicado en el informe de conciliación, que fue publicado previamente y leído en las plenarias. Reitera por otra parte que para que exista debate no es necesario que materialmente intervengan todos los Congresistas en la discusión respectiva, cuya realización efectiva no es condición esencial para la existencia del debate. Expresa que lo que resulta ineludible para que exista debate no es tanto la controversia como la apertura formal de la discusión por la Presidencia, para que quienes así lo deseen puedan intervenir, y que la finalidad de las normas procedimentales aplicables es permitir la oportunidad o posibilidad del debate, mas no necesariamente su materialización: “es bajo el entendido expuesto que debe razonablemente analizarse la configuración del debate, y no bajo la premisa, por lo demás subjetiva, de la controversia e intervención material de todos los parlamentarios, pues ésta, lejos de garantizar el principio democrático, dejaría en manos del querer individual y del fuero interno de cada congresista, el propio procedimiento de formación de las leyes”.

Con base en lo anterior, sostiene el Ministro que no asiste razón al demandante cuando expresa que no hubo debate, ya que (a) existió la publicación del informe de conciliación y el texto conciliado con la debida anterioridad, en tanto requisito mínimo de racionalidad deliberativa y decisoria, y (b) con la apertura formal del debate por el Presidente, se abrió la posibilidad u oportunidad de discutirlo, cumpliendo así con los dos requisitos básicos para la existencia jurídica del debate. Señala que como una vez abierto el debate no hubo parlamentarios inscritos para intervenir, el Presidente cerró legítimamente el debate y procedió válidamente a la votación del informe, bajo el entendido de suficiente ilustración. En este punto, el Ministro desmiente la postura de los representantes Hugo Ernesto Zárrate Osorio, Alexander López y Venus Albeiro Silva según la cual el Presidente no les había concedido la oportunidad de intervenir aunque, según alegaban, se había pedido oportunamente la palabra; afirma el Ministro que esta fue una maniobra dilatoria y obstruccionista para viciar el trámite del acto legislativo. También describe cómo la mayoría de la Cámara votó negativamente la solicitud de reabrir el debate del informe de conciliación, en rechazo a la actitud obstruccionista de algunos representantes de la oposición.  

Por último, afirma el Ministro que el hecho de que se hubiese aprobado el informe de conciliación mediante la votación ordinaria o “pupitrazo” no excluye que se hubiese verificado, como se verificó, la aprobación por mayoría absoluta exigida para este informe, especialmente en la medida en que no se solicitó su votación nominal. En suma, sostiene que tanto la votación del informe de conciliación, como la negativa a reabrir su debate y votación, se hicieron con el voto de la mayoría absoluta de la Cámara.

3. Concepto del Procurador General de la Nación

En relación con este cargo, reseñado en el numeral 4 de la Sección III de la presente providencia, el Ministerio Público considera necesario describir lo ocurrido durante el debate del informe de la comisión de conciliación ante las Plenarias de ambas Cámaras, teniendo en cuenta lo dispuesto en el inciso 2 del artículo 161 Superior –que exige que previa publicación con por lo menos un día de anticipación, el texto adoptado por tal comisión debe ser sometido al debate y aprobación de las respectivas plenarias- y en el artículo 186 del Reglamento del Congreso –en virtud del cual las comisiones de conciliación habrán de preparar un texto que se someterá a consideración de las Cámaras.

1. Trámite de aprobación del informe de conciliación ante la Plenaria de la Cámara de Representantes.

El Procurador resume así el trámite en cuestión:

“8.2.1. La publicación del informe de conciliación se hizo oportunamente el 6 de diciembre de 2004, en la Gaceta 798 del Congreso.

8.2.2. Se efectuó la lectura del encabezado del informe de conciliación por el secretario, Angelino Lizcano. No se leyeron las conclusiones a las que llegó la comisión accidental ni tampoco el texto conciliado.

8.2.3. El Representante Carlos Zuluaga, quien presidía la sesión, señaló que ‘En consideración el informe de conciliación, leído oportunamente por el Señor Secretario, continúa en consideración ¿lo aprueba la Cámara?’.

8.2.4. El informe se aprobó de conformidad con el artículo 129 de la Ley 5ª de 1992, es decir, mediante el golpe que el Congresista da a su curul.

8.2.5. El secretario dejó constancia de que fue aprobado, según el registro en el tablero electrónico por 109 representantes y 12 registrados manualmente.

8.2.6. Los Representantes Carlos Arturo Piedrahita, Barlahán Henao, Jorge Homero Giraldo y Hugo Ernesto Zárate, dejaron constancia de que no se permitió el debate del informe de conciliación.

8.2.7. El Representante Reginaldo Montes hizo una proposición para reabrir la discusión.

8.2.8. El Representante Pedro José Arenas señaló que: i) para el debate no fue entregada a tiempo la gaceta en la que estaba impreso el informe de las comisiones; ii) no se leyó el informe de conciliación; y que, iii) no hubo debate porque no se le dio el uso de la palabra a aquellos que la estaban pidiendo.

8.2.9. Los Representantes José Luis Arcila, Plinio Olano y William Vélez intervinieron para decir que el informe de conciliación se votó de conformidad con el Reglamento, y para solicitar la votación de la proposición de reabrir el debate. 

8.2.10. El Representante José Herrera le sugirió a la Presidencia una moción de orden para someter a votación la proposición de reabrir la discusión.

8.2.11. Siguen otras intervenciones como la de Germán Navas y Telésforo Pedraza.

8.2.12. Se votó la proposición de si se reabría la discusión del informe de conciliación: Por el SI: 17, por el NO: 100 votos. En consecuencia, fue negada la reapertura.

8.2.13. La Representante María Isabel Urrutia dejó constancia de que el acta de conciliación no fue leída.

8.2.14. Finalmente, los Representantes Venus Albeiro Silva y Alexander López dejaron constancia de que no se permitió el debate del informe de conciliación y los Representantes Adalberto Jaimes y María Teresa Uribe dejaron constancia de que la votación se llevó a cabo de conformidad con el Reglamento del Congreso”.

Con base en este resumen, concluye el Procurador que en la sesión plenaria del 14 de diciembre, la Cámara de Representantes omitió cumplir su deber de debatir el artículo conciliado.

El Procurador insiste en este punto sobre la necesidad de que se surta el debate como requisito indispensable antes de proceder a la votación; “en este caso, era de vital importancia que el informe de conciliación fuera objeto de la ponderación propia del debate parlamentario, pues debe tenerse en cuenta que la votación que se hace del informe que presenta la comisión accidental de mediación, la cual está integrada por un restringido grupo de congresistas, reemplaza el segundo debate al que alude el artículo 157 de la Constitución, tal como reiteradamente lo ha señalado esa Corporación (sentencias C-376 de 1995; 282 de 1997; C-1190 de 2001; C-198 de 2002 y C-551 de 2003, entre otras). // En consecuencia, si la aprobación que se hace del informe de conciliación es la repetición del segundo debate de una y otra cámara, éste es esencial, por cuanto en esta etapa del proceso legislativo, se está definiendo el sentido en que la voluntad del legislador quedará plasmada definitivamente en el respectivo proyecto de ley o acto legislativo, voluntad ésta que no puede quedar librada a la decisión de una exigua minoría, representada por quienes integran la comisión accidental. En otros términos, la comisión accidental de mediación no puede reemplazar la competencia de las plenarias, razón por la que el debate del informe que esta comisión prepara es esencial en el trámite legislativo, máxime tratándose del poder de reforma, pues la modificación de la Constitución no puede quedar en manos de unos pocos, cuando la misma Carta ha previsto mayorías y trámites rigurosos para su reforma”.

Para el concepto fiscal, la ausencia de debate y de ponderación de la voluntad mayoritaria del Congreso se hace evidente, en el caso bajo revisión, en la aprobación del inciso final del artículo 4, en el cual se facultó al Consejo de Estado para dictar una ley estatutaria – facultad que fue negada expresamente por la Cámara de Representantes. 

Por último, precisa el Procurador que la ausencia de debate del informe de conciliación tanto en el Senado como en la Cámara es un vicio de trámite insubsanable que afecta los artículos 1, 2 y 4 –inciso final- del acto legislativo bajo revisión, puesto que fueron éstos segmentos los que presentaron discrepancias entre lo aprobado por la plenaria de una y otra Cámara.

En un segmento especial, el Procurador efectúa algunas consideraciones sobre el trámite del proyecto ante la comisión accidental conformada para conciliar las diferencias entre lo aprobado por la plenaria del Senado y de la Cámara. Sin embargo, al no haberse formulado este cargo en la demanda de la referencia, los argumentos en cuestión no resultan pertinentes en el presente proceso.

4. Formulación de los problemas jurídicos a resolver

Los siguientes son los problemas jurídicos que debe resolver la Corte para pronunciarse sobre el cargo en cuestión:

4.1. ¿Se dio cumplimiento al requisito de publicación del informe de conciliación con anterioridad a su debate por las plenarias de las cámaras, establecido en el artículo 161 de la Carta Política?

4.2. ¿La sesión plenaria de la Cámara de Representantes incurrió en omisión del debate del informe de conciliación respecto del proyecto de acto legislativo que se revisa?

5. Existencia de cosa juzgada constitucional

En la sentencia C-1040 de 2005, la Corte se pronunció en detalle sobre la forma como se surtió la etapa de conciliación del trámite del Acto Legislativo que se revisa, tanto en el Senado como en la Cámara de Representantes. Entre los diversos aspectos que fueron objeto del análisis de la Corte, se dio respuesta específica a los dos problemas jurídicos planteados por este cargo de la demanda, y se concluyó que no se había desconocido la Carta Política durante dicho trámite. Allí se constató, entre otros puntos, que el referido informe de conciliación sí fue publicado con la debida antelación, en la Gaceta del Congreso No. 798 del 9 de diciembre de 2004; y también se determinó que no se había violado la Constitución con la forma como se adelantó el debate de dicho informe. 

En consecuencia, al haber operado el fenómeno de la cosa juzgada constitucional en relación con este cargo, se ordenará estarse a lo resuelto en la sentencia C-1040 de 2005.

IX. CONSIDERACIONES SOBRE LOS DEMAS CARGOS DE LA DEMANDA.

1.	Vicio de trámite por violación del artículo 157-2 de la Constitución Política, porque la Comisión Primera Constitucional Permanente del Senado de la República no tuvo Mesa Directiva cuando se tramitó el proyecto en primer debate.

1.1. La demanda

El actor cita las siguientes disposiciones constitucionales y legales: (a) el artículo 157 de la Constitución Política, en virtud del cual ningún proyecto será ley (o acto legislativo, precisa el demandante) sin “haber sido aprobado en primer debate en la correspondiente comisión permanente de cada cámara”; (b) el artículo 147 de la Constitución, de conformidad con el cual “las mesas directivas de las cámaras y de sus comisiones permanentes serán renovadas cada año, para la legislatura que se inicia el 20 de julio”; (c) el artículo 142 de la Constitución, en virtud del cual “cada Cámara elegirá, para el respectivo período constitucional, comisiones permanentes que tramitarán en primer debate los proyectos de acto legislativo o de ley”; (d) el artículo 10 de la Ley 3 de 1992 –“por la cual se expiden normas sobre las Comisiones del Congreso de Colombia y se dictan otras disposiciones”-, que establece que “en cada Comisión Constitucional Permanente habrá una Mesa Directiva integrada por un (1) Presidente y un (1) Vicepresidente elegidos para períodos de un (1) año, del mismo modo como se dispone para la elección del Presidente y Vicepresidente de las Cámaras”; y (e) el artículo 40 de la Ley 5 de 1992 –Reglamento del Congreso-, según el cual “La Mesa Directiva de cada Cámara se compondrá de un Presidente y dos Vicepresidentes, elegidos separadamente para un período de un año a partir del 20 de julio. // Las minorías tendrán participación en las Primeras Vicepresidencias de las Mesas Directivas del Senado y Cámara, a través del partido o movimiento mayoritario entre las minorías. // Ningún Congresista podrá ser reelegido en la respectiva Mesa Directiva dentro del mismo cuatrenio constitucional. // Las Mesas Directivas de las Cámaras y de sus Comisiones serán renovadas cada año, para la legislatura que se inicia el 20 de julio, y ninguno de sus miembros podrá ser reelegido dentro del mismo cuatrenio constitucional. // Parágrafo. En tratándose de Comisiones Constitucionales Permanentes y Comisiones Legales habrá un Presidente y un Vicepresidente, elegido por mayoría cada uno separadamente y sin que pertenezcan al mismo partido o movimiento político”. 

A continuación, cita el contenido de la certificación expedida por el Secretario de la Comisión Primera del Senado el 17 de diciembre de 2004 a solicitud del demandante, que dice:

“Que el Proyecto de Acto Legislativo No. 12 de 2004 Senado tuvo su primer debate, en primera vuelta, en la Comisión Primera del H. Senado los días 22, 28 y 29 de abril de 2004;
“Que la Comisión fue presidida por el Honorable Senador Luis Humberto Gómez Gallo, quien fue elegido Presidente de la Comisión el día 29 de julio de 2003;
“Que la Comisión en la Legislatura del 20 de julio de 2003 al 20 de julio de 2004 no tuvo Vicepresidente debido a que después de dos citaciones para elegir Vicepresidente de la Comisión para dicha legislatura no se postuló ningún candidato ni se presentó candidato alguno durante toda la Legislatura”.

En atención a lo anterior, afirma el actor que “si la Mesa Directiva de la Comisión Primera Constitucional Permanente del Senado de la República estuvo desintegrada entre el 20 de julio de 2003 y el 20 de julio de 2004, y los días 22, 28 y 29 de abril de 2004 el Proyecto de Acto Legislativo No. 12 de 2004 Senado tuvo su primer debate, en primera vuelta, es evidente que dicho trámite de aprobación, como lo exige el Art. 157, numeral 2º, de la Carta, no se cumplió y hay un vicio de trámite. (…) si en la legislatura del 20 de julio de 2003 al 20 de julio de 2004 no tuvo Vicepresidente la Comisión Primera Constitucional Permanente y ésta dio trámite en primer debate y primera vuelta al proyecto de acto legislativo sobre la reelección presidencial los días 22, 28 y 29 de abril de 2004, evidentemente dicho trámite es nulo por vicio de procedimiento”. Precisa a este respecto:

“Una Mesa Directiva no se integra si uno de sus directivos no es elegido, y en el caso presente el Vicepresidente que por ley representa las minorías. No es pretexto válido el afirmar que la Comisión en la legislatura del 20 de julio de 2003 al 20 de julio de 2004 ‘debido a que después de dos citaciones para elegir Vicepresidente de la Comisión para dicha legislatura no se postuló ningún candidato ni se presentó candidato alguno durante toda la Legislatura’. La obligación de la Comisión era la de integrar su Mesa Directiva como lo ordena la ley, absteniéndose de sesionar hasta que no quedase integrada. No lo hizo. Luego se atiene a las consecuencias: sus actos, como en el presente caso, son nulos. Y si esto es así, el acto legislativo aquí impugnado no fue aprobado en primer debate, como lo dispone el Art. 157, numeral 2º, de la Constitución Política, presentándose un vicio de trámite insubsanable. Y es insubsanable por cuanto el Art. 375 establece que ‘el trámite del proyecto tendrá lugar en dos períodos ordinarios y consecutivos’, no en tres períodos, lo cual ocurriría si se pretendiera subsanar este vicio de procedimiento”.

Concluye que las reuniones de la Comisión Primera Constitucional durante el período en que no tuvo Vicepresidente fueron irregulares, y carecen de validez en virtud de lo dispuesto por el artículo 149 de la Constitución, que establece: “Toda reunión de miembros del Congreso que, con el propósito de ejercer funciones propias de la rama legislativa del poder público, se efectúe fuera de las condiciones constitucionales, carecerá de validez; a los actos que realice no podrá dárseles efecto alguno, y quienes participen en las deliberaciones, serán sancionados conforme a las leyes”.

1.2. Intervención del Ministerio del Interior y de Justicia

En relación con este cargo, plantea el Ministro del Interior y de Justicia tres argumentos de contestación: (a) “La ausencia de conformación integral de la Mesa Directiva de la Comisión no infringió el principio democrático, y fue imputable directamente a la propia inacción de los movimientos políticos y minorías en el ejercicio de sus derechos”; (b) “La integración parcial de la Mesa Directiva no tuvo la vocación de afectar el procedimiento de formación del Acto Legislativo ni el carácter tutelar del principio democrático”; (c) “Tampoco forma parte de los requisitos esenciales para el funcionamiento parlamentario, cuya inobservancia comprometa la validez de la función legislativa y constituyente en los términos del artículo 149 de la Carta Política”. El sustento de cada uno de estos puntos se reseñará brevemente a continuación.

La ausencia de conformación integral de la Mesa Directiva de la Comisión Primera del Senado no violó el principio democrático, y fue directamente imputable a la inacción de los movimientos políticos y las minorías en el ejercicio de sus derechos.

Se explica inicialmente en la intervención que “como parte típica de la función administrativa del Congreso de la República, la Constitución Nacional otorga a cada Cámara la facultad de elegir sus mesas directivas (artículo 135-1 C.N.), precisando la forma en que debe ejercer tal facultad al señalar que deben ser renovadas anualmente y que ninguno de sus miembros podrá ser reelegido dentro del mismo cuatrienio constitucional (artículo 147). Igualmente y para efectos de las Comisiones Constitucionales permanentes y Comisiones legales, las leyes 3 y 5/92 (artículos 10 y 40 respectivamente) precisan la integración de sus Mesas Directivas por un Presidente y un Vicepresidente. Su carácter esencialmente administrativo se evidencia en las atribuciones que les otorga la ley y en la finalidad de su reunión, como se aprecia de las disposiciones de la ley 5/92 (artículos 41 y 42)”.

Luego se indica, en relación con “la participación política pluralista”, que el artículo 112 de la Constitución establece que los partidos y movimientos minoritarios con personería jurídica tienen derecho a participar en las mesas directivas de cuerpos colegiados según su representación en ellos, mandato que se concreta en el artículo 40, parágrafo, de la Ley 5 de 1992, en virtud del cual las Comisiones Constitucionales permanentes tendrán un Presidente y un Vicepresidente, cada uno de los cuales será elegido en forma separada por mayoría, y sin que puedan pertenecer al mismo partido o movimiento político. Por otra parte, se cita lo expresado por un doctrinante español sobre el carácter predominantemente institucional, administrativo e imparcial, que no político o partidista, de las Mesas Directivas en tanto órganos de gobierno y dirección.

En relación con el caso específico de la Comisión Primera del Senado durante la legislatura del 20 de julio de 2003 al 20 de julio de 2004, afirma que “la Mesa directiva estuvo parcialmente integrada, pues contó con Presidente mas no con Vicepresidente. Es de resaltar, sin embargo, que la ausencia de Vicepresidente se debió precisamente al desinterés de las minorías o y partidos movimientos políticos diversos al del Presidente, en postular candidato para el efecto, de tal forma que se abstuvieron de hacerlo durante toda la legislatura, aún encontrándose convocados en dos oportunidades para la elección del Vicepresidente”. Cita la certificación expedida sobre este particular por el Secretario de la Comisión Primera y aportada con la demanda –la cual fue reseñada en el acápite 2.2. del capítulo sobre la demanda en la presente providencia-, y añade que tal Secretario aclaró, en una certificación adicional sobre el tema destinada a la Corte, que “por lo tanto durante esa legislatura las faltas del Presidente en las sesiones fueron suplidas por orden alfabético”.

Considera el Ministro en este sentido que “no se desconoció ningún principio fundamental, ni se pretermitieron los derechos de las minorías dado que éstas tuvieron oportunidad de intervenir en la postulación y elección del Vicepresidente de la Comisión. El principio del pluralismo político fue cabalmente respetado al convocar, incluso en dos oportunidades, tal como consta en las Actas de las sesiones del 3 de septiembre/2003 y del 29 de julio/2004, para que los partidos y movimientos de filiación diversa a la del Presidente elegido procedieran a postular candidato para Vicepresidente a fin de realizar su elección; postulación sin la cual no era viable tal elección y que correspondía, en virtud de las citadas normas, a estas corrientes políticas”. Cita en este punto el acta de la sesión del 29 de julio de 2004, en la cual se efectuó la elección del Presidente del Congreso, y luego se realizo una postulación para Vicepresidente por parte del Senador Mario Uribe que resultó infructuosa, hasta el punto de que “incluso el Senador Antonio Navarro del Polo democrático manifiesta que ‘nadie quiere ser vicepresidente de la Comisión’”. Los siguientes son algunos apartes del acta correspondiente a esta sesión, citados por el Ministro en su intervención:

“(…) Mario Uribe Escobar:
Gracias Presidente. Felicitaciones y éxitos. Cuente con todo nuestro respaldo. Algunos colegas me han sugerido que presente el nombre del Senador Mauricio Pimiento como candidato a la Vicepresidencia. No he hablado con él, no sé de su aspiración, pero como se trata de una persona bien conocida aquí, de reconocidas ejecutorias, pues con mucho gusto presento su nombre a consideración de la Comisión. El estará en el derecho de aceptar o no el cargo, si eventualmente resultare elegido, pero me parece que quedará en muy buenas manos la Vicepresidencia si es que elegimos al Senador Pimiento.

La Presidencia concede el uso de la palabra al honorable Senador Juan Fernando Cristo Bustos:
Creo que el Senador Pimiento ha demostrado seriedad y responsabilidad en el trabajo en la Comisión Primera, me parece que es una muy buena postulación la del doctor Mario Uribe, el Senador Pimiento yo creo que estoy casi seguro que aceptará este honroso encargo que durante el último año nuestro colega y amigo Andrés González cumplió con tanta eficiencia y con tanta responsabilidad. Por eso queremos anunciar también el respaldo a la postulación del Senador Mauricio Pimiento.

La Presidencia concede el uso de la palabra al honorable Senador Germán Vargas Lleras:
Traté de insistir, tenía una idea, me parecía bueno que el sector del Polo estuviera presente en la mesa directiva en un período tan importante como el que se avecina, desafortunadamente no está en disposición de acompañarnos y por lo tanto me parece bien que el Senador Pimiento nos acompañe.

La Presidencia concede el uso de la palabra al honorable Senador Rafael Pardo Rueda:
Bueno, a mí sí me parece que no se puede postular a una persona sin su anuencia, entonces yo sí pediría que si el Senador Pimiento está interesado, que él nos diga, pero postularlo sin su anuencia no me parece pues que sea lo lógico en una comisión en la cual le hemos trabajado bien y vamos a seguir trabajando, por varios años más en este ambiente de cordialidad Presidente.

La Presidencia interviene para un punto de orden:
Muy bien. Yo le pregunto al Senador Pimiento que acaba de ingresar, lo entero de unos hechos que a sus espaldas están sucediendo. Se han hecho tres postulaciones de su nombre de diferentes sectores representados aquí en la Comisión. La pregunta es si ¿usted acepta esa postulación honorable Senador?

La Presidencia concede el uso de la palabra al honorable Senador Mauricio Pimiento Barrera:
Gracias señor Presidente. No mire. Ante todo tengo que pedirle a la Secretaría si es procedente que haga constar mi voto a favor de su Presidencia tal como tuve oportunidad de expresárselo personalmente.
En segundo lugar quiero decirle que hace parte de la idea de hacer un reconocimiento no solamente a su persona, sino a un acuerdo que hubo según me lo informaron, en la legislatura pasada con el Senador Vargas, sin embargo lo que sí quiero dejar en claro, es que si su elección en esta oportunidad además del compromiso con la bancada Uribista, comporta un compromiso hacia el año entrante para rotarlo a otro sector político, no me compromete en manera alguna, y desde ya anticipo mi aspiración a la Presidencia de la Comisión para el año entrante.
Eso quiere decir que declino cualquier postulación que se me haga para ocupar la Vicepresidencia de la Comisión en esta oportunidad.

La Presidencia concede el uso de la palabra al honorable Senador Mario Uribe Escobar:
Señor Presidente. En vista de lo que ha afirmado aquí el Senador Pimiento, yo quiero proponerle a la comisión que entonces aplace la elección de Vicepresidente para una próxima reunión, para ver si nos ponemos de acuerdo en un candidato, dado que como se ha demostrado aquí, no genera mucho entusiasmo la elección para el cargo, a menos que los juristas nos indiquen si es posible suprimir el cargo por proposición, caso en el cual yo con mucho gusto la presentaría, señor Presidente.

Como lo anunciara en su intervención el honorable Senador Mario Uribe Escobar, presentó la siguiente proposición:

Proposición No. 01
Aplácese la elección del Vicepresidente de la Comisión Primera, para una próxima sesión.
Firmado honorable Senador Mario Uribe Escobar.

La Presidencia abre la discusión de la proposición leída y concede el uso de la palabra al honorable Senador Germán Vargas Lleras:
Una observación. En la medida en que en este momento ha sido difícil lograr un acuerdo político para la elección de Vicepresidente, yo inclusive propondría señor Presidente que simplemente se aplace hasta tanto se logre ese acuerdo político sin necesidad de volver a citar para la sesión entrante, continúa actuando el doctor Andrés González, mientras se logra ese acuerdo político que además lo ha venido haciendo sumamente bien.

La Presidencia concede el uso de la palabra al honorable Senador Antonio Navarro Wolf:
Este no es un problema de falta de acuerdo político, es que nadie quiere ser Vicepresidente, si el doctor González quiere seguir, yo voto por él, encantado.

La Presidencia interviene para un punto de orden:
El reglamento no lo permite, honorable Senador.

La Presidencia concede el uso de la palabra al honorable Senador Antonio Navarro Wolf:
¿No se puede volver a elegir al mismo?

La Presidencia interviene para un punto de orden:
No se puede pertenecer dos veces a ninguna de las mesas directivas, durante el mismo período constitucional.

La Presidencia concede el uso de la palabra al honorable Senador Antonio Navarro Wolf:
Entonces tenemos un problema de ausencia total de candidatos.

La Presidencia concede el uso de la palabra al honorable Senador Andrés González Díaz:
Les agradezco las expresiones aquí formuladas que son las mías, por el apoyo que se me brindara el año pasado, simplemente les diría que esa es una dignidad muy importante y que la Vicepresidencia tiene la importantísima misión de asegurar la continuidad. Una reflexión doctor Mario. Mire muy brevemente yo sí les pediría a los colegas que asumiéramos esta tarea con mucho cuidado, con menos frivolidad, porque realmente es muy importante para asegurar la continuidad del cargo como ya ha ocurrido en varios momentos bien delicados de la Comisión.

De manera que simplemente les digo tomémonos un receso, lo miramos con calma y no me cabe la menor duda que en unos días miremos que eso hay que asumirlo con todo detenimiento buscando una solución.

La Presidencia concede el uso de la palabra al honorable Senador Antonio Navarro Wolf:
Yo estoy de acuerdo en que no citen para dentro de ocho días, esperemos a que haya un ambiente para elegir Vicepresidente. Pero elegir, pero citar y que perdamos el viaje, me parece que no.

La Presidencia cierra la discusión de la proposición número 01 y sometida a votación es aprobada por unanimidad. 

En consecuencia se aplaza la elección de Vicepresidente de la Comisión Primera…”

Con base en lo anterior, el Ministro afirma que “mal puede alegarse el desconocimiento del principio democrático en detrimento de quienes, contando con las garantías, no ejercen el derecho participativo que se les confiere”.

La integración parcial de la Mesa Directiva no tuvo la vocación de afectar el procedimiento de formación del Acto Legislativo bajo revisión, ni el carácter tutelar del principio democrático que orientó su trámite.

Asevera el Ministro que los requisitos constitucionales y legales para la formación del Acto Legislativo bajo revisión se cumplieron, independientemente de la no elección del Vicepresidente de la Mesa Directiva de la Comisión Primera del Senado. Recapitula a este respecto los distintos elementos del trámite ante la Comisión Primera, a saber: (i) hubo informe de ponencia, publicado en la Gaceta del Congreso No. 115 del 5 de abril de 2004, “cumpliéndose la exigencia de la Carta Política en su artículo 160 inciso 4. Cabe advertir que los ponentes, cuya designación no corresponde legalmente a la Mesa Directiva sino al Presidente de la Comisión de conformidad con el artículo 150 de la Ley 5/92, fueron nombrados por el H. S. Luis Humberto Gómez Gallo, quien detentaba para la fecha la calidad de Presidente de la Comisión Primera, de conformidad con la elección realizada el 29 de julio/2003…”; (ii) el proyecto fue debatido en las sesiones de los días 22, 28 y 29 de abril de 2004, con posterioridad a la publicación del informe de ponencia, según disponen los artículos 157 y 158 de la Ley 5 de 1992; (iii) “el proyecto fue anunciado en sesión previa a su votación tal como consta en las Gacetas del Congreso No. 215/04 pp. 16 y 216/04 pp. 64, cumpliéndose así la exigencia prevista en el artículo 160 inciso 5 de la Carta Política”; (iv) el proyecto fue aprobado en primer debate, “superándose incluso la mayoría simple requerida por la Carta Política, de conformidad con los artículos 157-2 y 375 inciso 2 de la Carta Política, en concordancia con los artículos 34, 147 y 225 de la Ley 5/92 y 2 de la Ley 3/92”.

Añade que “aunque de Perogrullo, no es la Mesa Directiva sino la Comisión Constitucional Permanente, el órgano competente para la aprobación de los proyectos de Acto Legislativo, por lo cual la no elección del Vicepresidente para completar la integración de la Mesa Directiva en la Comisión Primera del Senado en nada afectó la aprobación del referido proyecto”. Se citan en sustento de esta afirmación los artículos 157-2 de la Constitución Política, 147 y 34 de la Ley 5 de 1992, y 2 de la Ley 3 de 1992 (tal como fue modificado por el art. 1 de la Ley 754 de 2002).

Luego el Ministro hace referencia a los Ordenes del Día, afirmando que “en relación con los Ordenes del día, con sustento en una constancia del Senador Darío Martínez señala el demandante que la Comisión Primera ‘ha sesionado con Ordenes del Día elaborados por el Presidente de la Comisión y no por la mesa directiva, incluido este proyecto de acto legislativo’, por lo que carecen de validez las iniciativas así tramitadas. No le asiste razón al demandante en tal imputación, como a continuación se expone”. Sin embargo, nota la Corte que en la demanda que dio lugar al presente proceso de constitucionalidad, en el capítulo sobre el cargo referente a la ausencia de Vicepresidente de la Comisión Primera del Senado no se efectúa esta afirmación. El tema de los órdenes del día no es, pues, relevante para el presente proceso de constitucionalidad.

También se expresa en la intervención del Ministro que “en relación con las Audiencias de participación ciudadana, señala [el demandante] que la realizada por la Comisión Primera del Senado carece de validez porque debió ser decretada por la Mesa directiva, ‘que es la que dispone los días horarios y duración de las intervenciones, así como el procedimiento que asegure la debida atención y oportunidad según se lee en el inciso 2 del artículo 230 de la Ley 5 de 1992’”. Sin embargo, nota la Corte que la demanda de la referencia tampoco expresa este cargo; los argumentos presentados por el señor Ministro sobre el particular tampoco son, por ende, relevantes para el presente proceso.

La designación de Vicepresidente no forma parte de los requisitos esenciales para el funcionamiento del Congreso, cuya inobservancia compromete la validez de la función legislativa y constituyente (art. 149, C.P.).

El Ministro considera que carece de fundamento la afirmación del demandante según el cual la Comisión Primera del Senado se ha debido abstener de sesionar hasta que la integración de su Mesa Directiva estuviese completa, so pena de nulidad de todas las decisiones adoptadas por ella por virtud del artículo 149 Superior. “No le acompaña la razón al demandante, toda vez el funcionamiento de una Comisión Constitucional Permanente con integración parcial de su Mesa Directiva, no hace parte de los supuestos de organización y funcionamiento que a la luz del artículo 149 se sancione con invalidez” (sic).

Se recuerda en este sentido que el artículo 149 Superior se ha mantenido en esencia invariable desde la Constitución de 1886, en cuyo artículo 75 se origina. Expresa que los doctrinantes de la época consideraban que ciertas formalidades eran necesarias para que las Cámaras sesionaran válidamente, en relación con la instalación, deliberaciones, clausura, publicidad y quórum. “Posteriormente –continúa el Ministro-, con ocasión de la concreción del principio democrático en la Carta del 91, se ha concebido que para que éste se entienda agotado, los actos decisorios o de poder que regularmente se expresan a través de la ley y los Actos legislativos deben ser el producto de la expresión de la voluntad soberana que resulta de un proceso en el que se garantice el pluralismo, la participación, el principio de las mayorías y la publicidad”. Se afirma luego que los supuestos de la organización y funcionamiento del Congreso, establecidos entre otros en el artículo 149 Superior, “se han concebido en función al cumplimiento del principio democrático en las manifestaciones expresadas”, y se cita la sentencia C-008 de 2003 –en la cual la Corte precisó cuáles son las concreciones del principio democrático en las reglas constitucionales sobre el funcionamiento del Poder Legislativo-, para concluir que “la existencia a nivel de Comisiones de la Mesa Directiva en su composición plena de Presidente y Vicepresidente no es de tal naturaleza que per se tenga la vocación de trascender sobre el procedimiento de formación de la voluntad democrática en la elaboración de las leyes y los Actos legislativos, lo cual en el caso concreto se corrobora según lo explicado en los apartes anteriores”.

También dice el Ministro que “por último, no sobra anotar en lo que respecta a la funcionalidad de tales mesas, que el propio reglamento del Congreso concibe la posibilidad de ausencia de sus miembros y contempla incluso que en dado caso no haya Vicepresidente, lo cual se deduce de la lectura del artículo 45 de la ley 5/92, por lo que sería un contrasentido que un supuesto de hecho que la misma ley acepta como posible al regularlo, a su vez se considerara inválido cuando ocurre en la práctica”.

1.3. Concepto del Procurador General de la Nación

En relación con este cargo, el Procurador afirma –invocando lo dispuesto en los artículos 147 y 112, inciso 2, de la Constitución, así como en los artículos 40, 41, 43 y 45 de la Ley 5ª de 1992- que efectivamente, durante el primer debate de la primera vuelta del proyecto de Acto Legislativo ante la Comisión Primera del Senado no hubo Vicepresidente; “sin embargo, para el Ministerio Público la irregularidad anotada no implica un vicio de una entidad tal que afecte el proceso de formación del acto legislativo en estudio, por cuanto la falta de vicepresidente en la integración de las mesas directivas no afectó la adecuada formación de la voluntad democrática en el seno de la comisión, requisito esencial para que una irregularidad de esa entidad afecte el trámite de un proyecto de ley o acto legislativo. Nótese que la conducción del debate corresponde exclusivamente al Presidente de la mesa y la función del Vicepresidente se circunscribe a suplir al Presidente en su ausencia, pues las demás funciones que desempeña son aquellas que directamente le encomienda el Presidente o la Mesa Directiva. Al respecto, vale la pena señalar que la función del Vicepresidente, se satisfizo plenamente en la Comisión Primera del Senado, durante la legislatura del 20 de julio de 2003 al 20 de julio de 2004 ya que las faltas del Presidente en las sesiones respectivas fueron suplidas por orden alfabético, según consta en certificación expedida por el Secretario de la Comisión Primera del Senado de la República, Doctor Guillermo León Giraldo Gil”.

Se concluye, entonces, que a pesar de haberse configurado una irregularidad en relación con la configuración de la Mesa Directiva de la Comisión Primera del Senado durante el primer debate del proyecto de acto legislativo, y que “para el Ministerio Público resulta censurable que durante toda una legislatura no se hubiera presentado candidato alguno para desempeñar tan importante dignidad”, resulta evidente que tal irregularidad no afecta de manera terminante el principio democrático, por lo cual no constituye un vicio de inconstitucionalidad.

1.4. Existencia de cosa juzgada constitucional

En la sentencia C-1040 de 2005, la Corte se pronunció en detalle sobre el cargo referido a la inexistencia de Mesa Directiva en la Comisión Primera del Senado durante la primera vuelta, y concluyó que ello no representaba un vicio de inconstitucionalidad para el acto legislativo que se revisa.

En consecuencia, al haber operado el fenómeno de la cosa juzgada constitucional en relación con este cargo, se ordenará estarse a lo resuelto en la referida sentencia C-1040 de 2005.

2. Vicio de trámite por inobservancia de los Artículos 230, 231 y 232 de la Ley 5ª de 1992, referentes a la participación ciudadana en el estudio de los proyectos de acto legislativo.

2.1. La demanda

El demandante relata que en aplicación de los artículos 230, 231 y 232 de la Ley 5ª de 1992, el día 1º de junio hizo entrega al Secretario de la Comisión Primera de la Cámara de Representantes cuatro copias de su intervención ciudadana en relación con el proyecto de Acto Legislativo que se revisa. Dice que el 23 de junio de 2004 solicitó al referido Secretario de la Comisión Primera de la Cámara de Representantes copia de los siguientes documentos:

(i)Acta de la sesión informal del primero de junio de 2004, en la cual se escucharon algunas intervenciones ciudadanas sobre el proyecto de acto legislativo, “con indicación de si la apertura de dicha sesión se efectuó con el quórum reglamentario, pues el representante Germán Navas Talero dejó constancia de que se había iniciado sin el quórum de ley”. Explica que solicitó copia del acta en cuestión por cuanto en efecto, “la sesión de la Comisión Primera Constitucional Permanente de la Cámara de Representantes del 1º de junio de 2004 se inició sin el quórum decisorio, requerido por el Art. 116 de la Ley 5ª de 1992, para declarar la sesión informal con el fin de poder escuchar las intervenciones ciudadanas a que se refiere el Art. 230 de la Ley 5ª de 2004”. Como el Secretario no hizo entrega del acta en cuestión, pide a la Corte que disponga su envío para efectos del presente proceso. 

(ii) Copia del informe de ponencia ante la Comisión Primera de la Cámara de Representantes en el cual se haya hecho mención de la intervención de Pedro Pablo Camargo, de conformidad con lo ordenado en el artículo 232 de la Ley 5ª de 1992. Expresa el actor que como el Secretario de la Comisión Primera no le envió dicha ponencia, es necesario que la Corte la solicite para “demostrar que se observó el Art. 232 de la Ley 5ª de 1992, puesto que los ponentes ignoraron las intervenciones ciudadanas”.

(iii) Copia de la Gaceta del Congreso en la cual se publicó el escrito de intervención ciudadana del demandante, en cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 231 de la Ley 5ª de 1992. Señala el actor que “ni mi intervención ciudadana fue incluida en ninguna Gaceta del Congreso, como lo dispone el Art. 231 de la Ley 5ª, ni el Secretario de la Comisión Primera de la Cámara de Representantes respondió mi petición. Por tanto, ruego a la Corte oficiar al señor Secretario de la Comisión Primera de la Cámara de Representantes que le remita la correspondiente Gaceta del Congreso donde haya sido publicada mi intervención ciudadana o, en su defecto, que explique por qué no fue incluida como lo dispone el Art. 231 de la Ley 5ª.”

2.2. Intervención del Ministerio del Interior y de Justicia

En relación con este capítulo de la demanda, afirma el Ministro que en realidad no contiene cargos de inconstitucionalidad, sino más bien referencias a los oficios enviados por el demandante, y que considera que no fueron contestados por el secretario de la Comisión Primera de la Cámara. Sin embargo, considera necesario referirse a cada una de las afirmaciones efectuadas por el actor para probar que no existieron irregularidades.

En cuanto a la aludida iniciación de la sesión del 1º de junio de la Comisión Primera sin el quórum decisorio requerido por el Art. 116 de la Ley 5 de 192 para declarar sesión informal, el Ministro expresa que “en los eventos en que una Comisión invita a la ciudadanía a exponer sus observaciones sobre un Proyecto de ley o Acto legislativo, lo hace en sesión informal por expreso mandato de la ley 5/92 en su artículo 230”; cita en este punto el referido artículo 230, cuyo tenor literal es el siguiente:

“Artículo 231. Publicidad de las observaciones. Las observaciones u opiniones presentadas deberán formularse siempre por escrito, en original y tres copias, de las cuales una corresponderá al ponente del proyecto. 
Mensualmente serán publicadas en la Gaceta del Congreso las intervenciones escritas que se realicen en los términos indicados, y cuando ellas, a juicio del respectivo Presidente, merezcan destacarse para conocimiento general de las corporaciones legislativas. En igual forma se procederá cuando se formule una invitación a exponer los criterios en la Comisión, evento en el cual sesionará informalmente.”

Con base en esta norma, dice el Ministro que “el carácter informal que la propia ley le confiere a las audiencias públicas para la participación ciudadana convocadas por las Comisiones, tiene carácter imperativo y no facultativo. El tiempo futuro en que se emplea el verbo sesionar implica un mandato absoluto dirigido a la Comisión, mandato que por tanto no puede someterse a la discusión de la célula parlamentaria para que ésta resuelva si la sesión será informal o no, porque la ley misma ya ha ordenado en forma categórica que la sesión será informal. // Ese carácter informal, esto es, sin formalismos ni solemnidades, que de modo imperativo atribuye la Ley 5 de 1992 a la sesión en la cual los ciudadanos expongan sus criterios ante la Comisión implica precisamente que no sea posible señalar que la ley exige un quórum decisorio para ese tipo de actuaciones y que por tanto no le sean aplicables las normas sobre quórum que rigen de manera general para las sesiones en las que el parlamento delibera o decide sobre asuntos sometidos a su consideración, y que son las contenidas en los artículos 145 y 146 de la Carta Política y 116 de la Ley 5/92, lo que se explica por la finalidad misma de las normas que consagran la participación ciudadana en el estudio de las iniciativas legislativas que es la de permitirles presentar sus observaciones y propuestas frente a las mismas: en ellas la Comisión no delibera sino que escucha a la ciudadanía, cuyas observaciones u opiniones, al tenor de la citada ley, ‘deberán formularse siempre por escrito, en original y tres copias, de las cuales una corresponderá al ponente del proyecto’”. Concluye el Ministro que no era necesario contar con quórum decisorio para declarar la sesión informal el 1º de junio, “pues para efectos de las audiencias de participación ciudadana la misma ley es la que le otorga en forma categórica tal carácter, ni tampoco era menester que para iniciar la Audiencia se requiriera quórum deliberatorio pues ésta es una exigencia para las sesiones formales del Congreso, tal como lo advirtió el presidente de la Comisión ante la constancia del Representante Navas Talero”.

También indica el Ministro que la convocatoria de la audiencia pública no requería una decisión de la Comisión adoptada con quórum decisorio, puesto que según el Reglamento del Congreso, esta es una función de la Mesa Directiva de la respectiva Comisión. Cita sobre este tema el artículo 230 de la Ley 5ª de 1992, que dispone:

“Artículo 230. Observaciones a los proyectos por particulares. Para expresar sus opiniones toda persona, natural o jurídica, podrá presentar observaciones sobre cualquier proyecto de ley o de acto legislativo cuyo examen y estudio se esté adelantando en alguna de las Comisiones Constitucionales Permanentes.
La respectiva Mesa Directiva dispondrá los días, horarios y duración de las intervenciones, así como el procedimiento que asegure la debida atención y oportunidad.
Parágrafo. Para su intervención, el interesado deberá inscribirse previamente en el respectivo libro de registro que se abrirá por cada una de las secretarías de las Comisiones. (…)”

Refiere que en este caso, la Mesa Directiva de la Comisión Primera de la Cámara convocó a la audiencia pública mediante Resolución No. 005 del 26 de mayo de 2004, en atención a la solicitud presentada por Pedro Pablo Camargo. En cualquier caso, afirma el Ministro que en la sesión del 27 de mayo de la Comisión Primera, en la cual se convocó la referida audiencia pública, existía quórum decisorio, según consta en el Acta No. 41 de 2004.

Afirma el Ministro que “cabe en todo caso advertir que la finalidad buscada por las normas que consagran la participación ciudadana en el estudio de los proyectos de ley y de actos legislativos fue cabalmente cumplida, toda vez que la Comisión Primera de la Cámara conoció claramente las opiniones de los participantes en la audiencia de manera oportuna y previa al debate y aprobación del proyecto. Lo anterior no sólo por haberse celebrado la citada audiencia en el seno de la Comisión con asistencia de ponentes y miembros de la misma, sino con lo relatado sobre el particular en los informes de ponencia debidamente publicados en la Gaceta del Congreso; todo con antelación a las sesiones de debate al proyecto que se llevaron a cabo los días 2, 3 y 4 de junio de 2004”. Recuerda que, de conformidad con la jurisprudencia de la Corte Constitucional, la finalidad de la participación ciudadana en el trámite de los proyectos de ley o acto legislativo es la de garantizar a toda persona la posibilidad de intervenir en el proceso legislativo, efectuando las observaciones que considere necesarias respecto de los proyectos discutidos por el Congreso, las cuales pueden ser de gran utilidad para los Legisladores (se refiere en particular a la sentencia C-543 de 1998). Afirma, pues, que “el citado objetivo fue cabalmente cumplido pues las intervenciones ciudadanas fueron escuchadas por los parlamentarios de la Comisión Primera que asistieron a la audiencia celebrada el 1 de junio como fueron los H. Representantes Tony Jozame, Germán Navas Talero, Dixon Ferney Tabasco, José Luis Florez, Jorge Luis Caballero, Milton Rodríguez, Oscar Arboleda, Luis Fernando Velasco, Joaquín José Vives, Myriam Alicia Paredes, Hernando Torres Barrera, Carlos Arturo Piedrahita, Eduardo Enríquez Maya, Nancy Patricia Gutiérrez, Gina Parody y Sandra Cevallos, según certificación del Secretario de la Comisión; y en todo caso la totalidad de los miembros de la Comisión y de la opinión pública en general tuvieron conocimiento concreto de las mismas con su publicación en la Gaceta del Congreso No. 371/2004 y con las referencias de lo allí sucedido incluidas tanto en el informe de ponencia negativo como en el positivo debidamente publicadas en las Gacetas del Congreso No. 234 y 235 del 1 de junio/2004”.

También afirma el Ministro que no existe la aludida violación del artículo 232 de la Ley 5ª de 1992, ya que los dos informes de ponencia para tercer debate radicados en la Comisión Primera de la Cámara incluían un capítulo en que reseñaban los planteamientos principales de las posiciones expresadas durante la Audiencia en cuestión. Cita, a este respecto, los capítulos correspondientes de tales informes de ponencia, publicados en las Gacetas del Congreso 234 y 235 del 1º de junio de 2004. 

Señala, así mismo, que en la audiencia del 1º de junio se permitió la intervención no sólo de quienes se habían inscrito en la Secretaría de la Comisión con anterioridad, sino también de quienes se inscribieron al momento de la audiencia; y que en la misma participaron ciudadanos que expresaron tanto su apoyo como su rechazo del proyecto de reelección. “Así, la participación ciudadana, que se llevó a cabo ante los miembros de la Comisión Primera del Senado y cuyas conclusiones fueron incorporadas igualmente en los informes de ponencia, permitió que de manera previa al inicio del debate general del Proyecto por parte de la Comisión Primera, sus miembros tuvieron la oportunidad de conocer de primera mano, las observaciones de los ciudadanos participantes y realizar los juicios de valor que estimaran del caso, de forma que bien pudieron tenerlas en cuenta en el estudio del proyecto y con antelación a la aprobación del mismo. De esta forma se cumplió a cabalidad lo dispuesto por los artículos 230-232 de la Ley 5/92 garantizando la democracia participativa que consagra la Constitución, de tal forma que los ciudadanos tuvieron la posibilidad de exponer sus observaciones enriqueciendo el análisis del proyecto de Acto Legislativo”.

Finalmente, el Ministro desmiente lo afirmado por el demandante en el sentido de que su intervención en la audiencia no fue publicada en la Gaceta del Congreso, por cuanto la totalidad de las intervenciones que tuvieron lugar durante la referida audiencia fueron publicadas en la Gaceta No. 371 del 21 de julio de 2004, incluyendo la de Pedro Pablo Camargo, que se transcribe in extenso en la intervención. 

2.3. Concepto del Procurador General de la Nación

En relación con este cargo, el Procurador efectúa un análisis que se refiere a una fase distinta del trámite de formación del Acto Legislativo a la que se señala en la demanda; en efecto, afirma que el cargo se refiere a la audiencia pública de participación ciudadana que se realizó el 14 de abril de 2004, mientras que el cargo efectivamente formulado en la demanda se refiere a la audiencia pública realizada el 1º de junio de 2004.

En consecuencia, se consideran impertinentes los argumentos presentados a este respecto en el concepto fiscal.

2.4. Consideraciones de la Corte

El demandante alega que durante el tercer debate del proyecto de Acto Legislativo sobre reelección presidencial ante la Comisión Primera de la Cámara de Representantes, se desconocieron los artículos 116, 230, 231 y 232 de la Ley 5ª de 1992, por diferentes razones relacionadas con la celebración de la audiencia pública que tuvo lugar el 1º de junio de 2004. En primer lugar, considera que se violaron los artículos 116 y 230 del Reglamento del Congreso, por cuanto “la sesión de la Comisión Primera Constitucional Permanente de la Cámara de Representantes del 1º de junio de 2004 se inició sin el quórum decisorio, requerido por el Art. 116 de la Ley 5ª de 1992, para declarar la sesión informal con el fin de poder escuchar las intervenciones ciudadanas a que se refiere el Art. 230 de la Ley 5ª de 2004”. En segundo lugar, afirma que se desconoció lo dispuesto en el artículo 232 del Reglamento del Congreso, ya que los ponentes no consignaron dentro de sus informes referencias a las intervenciones ciudadanas efectuadas en tal audiencia. Tercero, expresa que se violó el artículo 231 de la Ley 5ª de 1992, puesto que su intervención personal durante la audiencia del 1º de junio no fue publicada en ninguna Gaceta del Congreso.

En criterio de la Corte, ninguna de las acusaciones efectuadas por el demandante está llamada a prosperar. Primero, el artículo 116 de la Ley 5ª de 1992, sobre el concepto y las clases de quórum, define este último concepto como el “número mínimo de miembros asistentes que se requieren en las Corporaciones legislativas para poder deliberar o decidir”; de allí se infiere que lo dispuesto en dicho artículo sobre quórum no es aplicable a las audiencias públicas de participación ciudadana decretadas por los Presidentes de las Cámaras legislativas o sus comisiones permanentes, dado que el propósito de éstas no es el de que los Congresistas deliberen ni decidan sobre algún asunto, sino el de permitir a los particulares interesados expresar sus posiciones y puntos de vista sobre los proyectos de ley o acto legislativo que se estén examinando en la célula legislativa correspondiente; no son, así, sesiones del Congreso o de sus cámaras, sino audiencias programadas para permitir la intervención de los ciudadanos interesados. En consecuencia, no es cierto que para iniciar las audiencias de participación ciudadana se requiera quórum deliberatorio o decisorio; el cargo, en consecuencia, será desestimado. 

Segundo, la Corte ha constatado que las intervenciones ciudadanas sí fueron reseñadas en los informes de ponencia para tercer debate, publicados en las Gacetas del Congreso Nos. 234 y 235 de 2004, contenían capítulos específicamente dedicados a las intervenciones ciudadanas que se realizaron en la audiencia del 1º de junio. 

Tercero, la Corte también ha verificado que la intervención del ciudadano Pedro Pablo Camargo durante la referida audiencia de participación ciudadana fue publicada en la Gaceta del Congreso No. 371 de 2004, por lo cual no es cierto lo que se afirma en la demanda sobre la omisión de tal publicación. 

Por las anteriores razones, ninguno de los cargos formulados por el actor en relación con la audiencia pública del 1º de junio está llamado a prosperar.

3. Vicio de trámite por la participación indebida del Gobierno Nacional en el trámite del proyecto de acto legislativo que se revisa, sin que hubiese sido de su iniciativa

3.1. La demanda

Recuerda el demandante que el proyecto de acto legislativo fue presentado por 27 Congresistas, tanto Senadores como Representantes a la Cámara. Cita luego el artículo 375 de la Constitución Política, que regula el tema de la iniciativa para presentar actos legislativos, y afirma: “Independientemente de la forma como el proyecto de acto legislativo haya sido preparado en la Presidencia de la República, principalmente por el asesor del Jefe del Estado, Fabio Echeverri Correa, y de la forma como se utilizaron los servicios del senador Mario Uribe Escobar, primo del señor Presidente Álvaro Uribe Vélez, para conseguir las firmas de otros congresistas y presentarlo al Senado, las actas de los ocho debates que, tanto en la primera como en la segunda vuelta, tuvieron lugar en el Congreso de la República, demuestran que el Ministro del Interior y Justicia, Sabas Pretelt de la Vega, aparece participando en todos los debates presionando a los legisladores para la aprobación del proyecto, incluso en la etapa final de conciliación del proyecto”.

Solicita a este respecto que la Corte oficie a los Secretarios Generales del Senado y la Cámara de Representantes para que remitan, con destino al presente proceso, copia de las diferentes intervenciones del Ministro Sabas Pretelt en defensa del proyecto durante todas las etapas de su trámite.

Pregunta a continuación el actor: “Si el proyecto de acto legislativo no era de la iniciativa del Gobierno Nacional, ¿por qué éste, con desconocimiento del principio de separación de poderes y de independencia del órgano legislativo, impulsó el proyecto durante todo su trámite como si fuese propio? // Si el Gobierno Nacional, por no haber sido el autor de la iniciativa, no era el órgano previsto por el Art. 375 de la Constitución Política, el trámite del proyecto fue trastocado al haber asumido directamente el Gobierno Nacional la responsabilidad de su impulso y aprobación, inclusive manipulando el Congreso y ofreciendo, tal como quedó evidenciado en los impedimentos por conflicto de intereses, cargos públicos, especialmente en el servicio exterior, a cambio de votos. Incluso el Ministro del Interior y Justicia, Sabas Pretelt de la Vega, como delegatario de funciones presidenciales por Decreto 3587 de 2004, expidió el Decreto 3629 (noviembre 4) de 2004, ‘por el cual se reglamenta parcialmente la Ley 80 de 1993’ (Diario Oficial 45.722), a favor de varios congresistas, según lo denunció en el octavo debate ante la sesión plenaria de la Cámara de Representantes el legislador Wilson Borja, siendo silenciado, tal como aparece en acta.”

El demandante refiere en este sentido que de conformidad con el Art. 1 del referido Decreto 3629, “En los contratos estatales que se incluyan en su objeto varias obligaciones, tales como el diseño, construcción y mantenimiento, y que deban ser ejecutados en distintas vigencias fiscales, se podrá establecer que su objeto es integral y su ejecución presupuestal se realiza en los términos pactados en el contrato. Las entregas de obra por montos superiores a las respectivas apropiaciones presupuestales no implican operación de crédito público o asimilada. En dichos contratos no se podrán pactar pagos por montos superiores a las respectivas autorizaciones de gasto”; y que el Art. 2 del mismo decreto dispone: “Los procesos de selección amparados con vigencias futuras excepcionales que no se adjudiquen en la vigencia fiscal en que se autorizaron, requerirán una nueva autorización, antes de su perfeccionamiento, sin que sea necesario reiniciar el proceso de selección”. 

Luego indica el demandante que el periódico El Tiempo publicó el día 15 de diciembre de 2004 la siguiente noticia: “En la Cámara, los asesores del Ministro del Interior, e incluso el propio jefe de esa cartera, Sabas Pretelt, se movieron nerviosamente por el recinto, celular en mano y haciendo las cuentas sobre los votos que se necesitaban para aprobar ese proyecto”. En relación con este extracto, afirma el demandante: “Si lo anterior ocurrió así, entonces la iniciativa del proyecto fue seriamente trastocada por el Gobierno Nacional, que no presentó directamente el proyecto, como lo prevé el Art. 375 de la Constitución Política, pero lo impulsó como propio, con fines claramente políticos como la reelección del presidente Álvaro Uribe Vélez en 2006. Esta sustitución constituye un vicio de trámite, pues el proyecto fue tramitado como si lo hubiera presentado el Gobierno Nacional y no un grupo de legisladores”.

3.2. Intervención del Ministerio del Interior y de Justicia  

Para el Ministro, no asiste razón al demandante cuando afirma que por ser el Proyecto de Acto Legislativo de iniciativa del Congreso, se configuró un vicio con la participación activa del Gobierno durante su trámite: “esta imputación se fundamenta en un supuesto jurídico equivocado, toda vez que de conformidad con el modelo flexible de separación de poderes contemplado en la carta Política de 1991, el Gobierno se encuentra facultado para participar activamente en el trámite legislativo, aunque se trate de proyectos que no son de su iniciativa legislativa”.

Cita en primer lugar la sentencia C-970 de 2004, en la cual la Corte Constitucional señaló los alcances del principio de separación de poderes y de colaboración armónica en la Constitución de 1991, y precisó su contenido en materia legislativa. Afirma además que “no sobra mencionar que la participación del Gobierno como colegislador se acepta como legítima en la mayoría de los ordenamientos contemporáneos, que reconocen la necesidad de su intervención activa en la labor legislativa, con características similares a las establecidas en nuestra Carta Política”.

Luego de hacer referencia a la iniciativa gubernamental y su fundamento en la Carta Política, el Ministro expresa que “contrariamente a lo pretendido por el demandante, la participación del Gobierno en el trámite legislativo no se agota con su participación en los proyectos de su autoría directa, pues de extraerse de la injerencia del Gobierno materias que son de su interés y competencia cuando sean reguladas por proyectos de iniciativa congresional, se fraccionaría la unidad republicana y se restaría toda posibilidad de coordinación en el cumplimiento de las metas estatales”. Dice que la facultad gubernamental de concurrir en el trámite legislativo encuentra fundamento en los artículos 200 y 208 de la Constitución, según los cuales le corresponde al Gobierno, en relación con el Congreso, concurrir a la formación de las leyes, “de tal forma que los Ministros, como voceros del Gobierno, no sólo presentan al Congreso los proyectos y atienden sus citaciones, sino que pueden tomar parte en los debates”; y también considera que la Ley 5 de 1992 confirma que los Ministros tienen derecho a intervenir en los debates legislativos, “evidenciándose en la redacción del artículo 96 que tal facultad se predica no sólo de las iniciativas presentadas por ellos, sino de aquellas que no siéndolo, se relacionen con temas inherentes al desempeño de sus funciones”. En igual sentido cita los artículos 158 y 172 de la Ley 5 de 1992, que según él permiten a los Ministros presentar proposiciones de enmienda a los proyectos que son objeto de debate en Comisión y en Plenaria, “sin restricción alguna en cuanto al origen del proyecto del caso”.

Concluye el Ministro, según lo expresado, que “la participación activa del Gobierno en el trámite legislativo se predica no sólo de los proyectos de su iniciativa directa, sino de todos aquellos que se relacionen con temas de su resorte competencial. En el caso concreto del Acto Legislativo, la sola circunstancia de tratarse de una reforma a la Carta Política, evidenciaba el campo de legítima injerencia del Gobierno en su trámite, por conducto de su Ministro del Interior y Justicia, siendo el Ministro de la política”. Recuerda en este sentido que el Decreto Ley 200 de 2003, por el cual se determinan los objetivos y la estructura orgánica de dicho Ministerio, dispone en su artículo 2 que dentro de sus funciones están las de “3. Formular, coordinar, evaluar y promover políticas en materia de fortalecimiento de la democracia y en especial de los asuntos políticos, legislativos, la participación ciudadana en la organización social y política de la nación”, “18. Coordinar en el Congreso de la República la agenda legislativa del Gobierno Nacional con el concurso de los demás ministerios”, y “27. Coordinar la defensa del ordenamiento jurídico, proponer reformas normativas y asesorar al Estado y a sus entidades en la formulación de iniciativas normativas”. En este sentido, afirma que la participación del Gobierno en el impulso y los debates del proyecto de Acto Legislativo que se revisa a través del Ministerio del Interior y de Justicia “no fue otra cosa que el ejercicio de la facultad que le reconoce la Carta Política y el reglamento del Congreso para intervenir y concurrir en la formación de las leyes y Actos legislativos en las materias de su resorte, sin que ello pueda considerarse una vulneración de la ‘autonomía legislativa’, pues es un reflejo propio de la colaboración armónica de poderes propia del modelo flexible de separación de poderes contemplado en la carta del 91. // En suma, la participación del Ministro del Interior y justicia en los debates del Proyecto de Acto Legislativo, ningún vicio constituye, recordándose que ‘los mecanismos de participación de los que gozan los gobiernos contemporáneos en la elaboración de la ley deben por tanto interpretarse no sólo como no contrarios al principio democrático, sino como conformes al mismo. Es más, son también concreción del principio, al constituir una manifestación del predominio de la mayoría”.

También manifiesta que aunque el demandante no lo señala directamente, se deduce de su argumentación que está sugiriendo la existencia de un conflicto de intereses del Gobierno en el trámite del Acto Legislativo; para el Ministro, sería un contrasentido pretender plantear tal conflicto, “ya que sería tanto como vetar al Gobierno de participar en los temas legislativos que se relacionan con la figura del Presidente de la República, como jefe de gobierno, de Estado y suprema autoridad administrativa, por cuanto los mismos conllevarían siempre una afectación personal para quien se desempeñe como mandatario de turno. Es decir, que bajo tal entendimiento, el Gobierno no podría participar en el análisis de los proyectos que se refirieran a la propia estructuración del poder ejecutivo, aún siendo su titular, so pretexto de que las personas que allí se desempeñan tendrían un interés en el mismo, olvidando que el propio campo funcional legitima de por sí la participación en la eventual regulación”.

Se expresa en la intervención, respecto de la afirmación del demandante según la cual la presencia del Ministro constituyó presión sobre los legisladores, que “además de ser una apreciación subjetiva, debe recordarse que, con ocasión de imputaciones similares, la H. Corte ha señalado que las mismas no cuentan con la vocación de ser analizadas en los juicios de constitucionalidad”; y cita la sentencia C-387 de 1997 en sustento, para afirmar que tal afirmación subjetiva carece de relevancia para el control de constitucionalidad que ha de efectuar la Corte.

En cuanto a las afirmaciones del demandante sobre la “compra de conciencias de los congresistas” y el otorgamiento de dádivas a cambio de votos favorables al proyecto de acto legislativo, afirma el Ministro que se trata de aseveraciones “tendenciosas, malintencionadas y no probadas”, que además “no son del resorte del juicio de constitucionalidad presente”. Cita la sentencia C-124 de 2004 en sustento.

Finalmente, afirma que no tiene sustento la afirmación del demandante según la cual el trámite del acto legislativo bajo revisión desconoció la prevalencia del interés general. Aunque considera que se trata de un cargo de fondo y no de procedimiento, se refiere no obstante a él para desvirtuarlo, expresando en primer lugar que las instituciones dentro de un Estado Social de Derecho han de ser evaluadas en cuanto a su aptitud y eficacia “según cumplan o no, a cabalidad la finalidad que constituye su razón de ser” –en relación con lo cual remite el Ministro a lo dispuesto en el artículo 1º de la Carta Política-; y afirma que “en este orden de ideas, la posibilidad de reelección que introduce el Acto Legislativo 02 de 2004 no contradice en nada los objetivos que conforme a los principios y valores constitucionales legitiman el ejercicio de la autoridad al tiempo que fijan sus límites”. 

En relación con la cláusula constitucional de prevalencia del interés general, expone –citando la sentencia C-053 de 2001- que “el concepto de interés general contenido en el artículo primero de la Carta Política constituye un valor general y abstracto cuyo contenido se cristaliza en cada caso concreto a través de la acción de las diferentes autoridades que están obligadas a analizar las particularidades de cada caso, e intentar armonizar el interés general con los derechos de los particulares y, en caso de no ser posible, deberán ponderarlo teniendo en cuenta la jerarquía de valores propia de la Constitución. // La vitalidad de la noción de interés general viene precisamente de la imposibilidad de conferirle una definición rígida y preestablecida. La plasticidad es consustancial a la idea de interés general lo cual le permite evolucionar en función de las necesidades sociales por satisfacer y de las nuevas demandas que enfrenta la sociedad. // No cabe duda, por otra parte, que si bien la búsqueda del interés general es no solo la condición de legitimidad de las autoridades sino también el límite al ejercicio de sus funciones, no es menos cierto que el contenido que se de al interés general como valor social no atañe solo a los poderes públicos sino especialmente a cada ciudadano. De hecho, la democracia solo existe si existen ciudadanos libres con un sistema de valores y preferencias respecto de sus derechos fundamentales y de lo que esperan del Estado cuya expresión se concreta en el sufragio y demás mecanismos de participación ciudadana”.

En aplicación de esta doctrina, afirma el Ministro que “es claro que la inclusión en el texto constitucional de la posibilidad de reelegir un gobernante en ejercicio y aún la efectiva reelección del mismo no modifican los principios y valores constitucionales ni el principio de legalidad que deben presidir siempre la actuación de los servidores públicos y por tanto no sustituyen la Constitución vigente.”

3.3. Concepto del Procurador General de la Nación  

Considera el Ministerio Público que este cargo no ha sido debidamente sustentado por el demandante. Si bien advierte en primer lugar “que el Gobierno está expresamente facultado por la Constitución para concurrir a la formación de las leyes y que las actividades que desplegó el Ministro de Justicia en nombre del Gobierno, para apoyar el proyecto de acto legislativo están dentro del marco constitucional vigente”, afirma acto seguido que este cargo “descansa en fundamentos puramente subjetivos que escapan del juicio de constitucionalidad”. 

Por ello, invocando las sentencias C-645 de 2000, C-1052 de 2001, C-831 de 2002 y C-387 de 1997, solicita que la Corte se declare inhibida para pronunciarse sobre este cargo.

3.4. Consideraciones de la Corte Constitucional

El actor ha expresado que el trámite del proyecto de Acto Legislativo sobre reelección presidencial fue viciado por la participación activa del Gobierno en su proceso de aprobación, a pesar de no ser un proyecto de iniciativa gubernamental: “la iniciativa del proyecto fue seriamente trastocada por el Gobierno Nacional, que no presentó directamente el proyecto, como lo prevé el Art. 375 de la Constitución Política, pero lo impulsó como propio, con fines claramente políticos como la reelección del presidente Álvaro Uribe Vélez en 2006. Esta sustitución constituye un vicio de trámite, pues el proyecto fue tramitado como si lo hubiera presentado el Gobierno Nacional y no un grupo de legisladores”.

En relación con este cargo, la Corte Constitucional considera que ha de proferirse una decisión inhibitoria. La jurisprudencia de esta Corporación tiene claramente establecido que en los procesos de control constitucional, “los cargos formulados por el demandante deben ser claros, ciertos, específicos, pertinentes y suficientes. Esto significa que la acusación debe ser suficientemente comprensible (clara) y recaer verdaderamente sobre el contenido de la disposición acusada (cierta). Además el actor debe mostrar cómo la disposición vulnera la Carta (especificidad), con argumentos que sean de naturaleza constitucional, y no legales ni puramente doctrinarios (pertinencia). Finalmente, la acusación debe no sólo estar formulada en forma completa sino que debe ser capaz de suscitar una mínima duda sobre la constitucionalidad de la norma impugnada, esto es, debe estar sustentada en forma suficiente para iniciar un proceso dirigido a desvirtuar la presunción de constitucionalidad que ampara a toda norma legal”. Estos requisitos no fueron cumplidos por la demanda que se examina en relación con el cargo sobre la participación activa del Gobierno Nacional en la aprobación de esta reforma constitucional, por las razones que se explican a continuación.

El demandante expresa que el vicio de inconstitucionalidad por él identificado se deriva de la participación del Gobierno Nacional, principalmente por intermedio del Ministro del Interior y de Justicia, en el proceso de aprobación del acto legislativo por el Congreso de la República; sin embargo, no precisa el actor el significado preciso de dicha participación gubernamental activa ni su trascendencia o alcance en tanto vicio de inconstitucionalidad. Frente a esta vaguedad de la demanda, la Corte puede asumir dos posturas interpretativas. Según la primera de ellas, el vicio por participación gubernamental activa se derivaría del hecho de que el Gobierno, impulsado por el Presidente de la República, habría promovido la adopción de una reforma constitucional en beneficio propio, efectuando un cambio ad hoc en las reglas de juego para favorecer a un individuo concreto. Esta primera interpretación conduce necesariamente a que la Corte se inhiba de decidir, ya que alude a un vicio en el contenido mismo del acto legislativo sobre reelección presidencial, y conduciría a esta Corporación a efectuar un análisis material de la reforma constitucional aprobada en el Congreso, lo cual se encuentra expresamente prohibido por la Carta Política. De conformidad con la segunda interpretación del alcance de este vicio, la participación activa del gobierno en la adopción de este acto legislativo constituye un vicio de procedimiento. Bajo este entendido, la Corte también debe proferir un fallo inhibitorio, por cuanto no se expresan en la demanda (i) las razones jurídicas por las cuales se desconoció el reglamento del Congreso o el artículo 375 Superior, (ii) los motivos por los que la participación del Gobierno en el trámite de proyectos que no son de iniciativa gubernamental desconoce la Constitución o el reglamento del Congreso, ni (iii) por qué la presencia de un Ministro del Despacho en el Congreso, que está autorizada por la Constitución Política, constituye un vicio de inconstitucionalidad. 

Dada la imprecisión de la demanda en este punto, es ineludible que la Corte se inhiba de decidir sobre los cargos en cuestión.

X. CONSIDERACIONES SOBRE LOS CARGOS RELATIVOS A LA COMPETENCIA DEL CONGRESO PARA APROBAR EL ACTO LEGISLATIVO 02 DE 2004.

1. La demanda.

Incompetencia del Congreso de la República en tanto constituyente derivado o secundario para abolir la prohibición constitucional absoluta de reelección presidencial.

Señala el actor por una parte que el artículo 376 de la Constitución “prevé la reforma de la Carta por una Asamblea Constituyente convocada por el pueblo y elegida por el voto directo de los ciudadanos”, la cual corresponde al “constituyente primario y soberano que no tiene limitaciones en cuanto a reformas totales o parciales de la Constitución anterior y que puede promulgar una nueva ley suprema”. Por otra parte, indica que cuando es el Congreso el que realiza una reforma a la Constitución Política en su condición de constituyente derivado, delegado o secundario, “está limitado por los principios fundamentales contenidos en la Constitución Política de 1991, entre los cuales está la forma y caracteres”. Recuerda, a este respecto, lo dispuesto en el artículo 1º de la Carta.

Afirma que el Proyecto de Acto Legislativo No. 12 de 2004 Senado, 267 de 2004 Cámara, presentado a consideración del Legislador por un grupo de Senadores, corresponde al mecanismo de reforma constitucional por el Congreso de la República, el cual carece por ende de “facultades para cambiar o sustituir totalmente la Carta Magna, que son inherentes al constituyente originario o primario conforme a lo previsto en el Art. 376 de la Ley Suprema”. Acto seguido se pregunta: “¿Tiene competencia el Congreso, como constituyente secundario o delegado, para abolir, mediante un acto legislativo, la prohibición absoluta de la reelección presidencial contenida en el Art. 197 de la Constitución Política de 1991?”

Sobre el particular, expresa que el Constituyente de 1991 estableció varias “prohibiciones intangibles” en la Carta Política, entre las cuales cita las establecidas en los artículos 11 (prohibición de la pena de muerte), 12 (prohibición de la desaparición forzada, las torturas y los tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes), 17 (prohibición de la esclavitud, la servidumbre y la trata de seres humanos en todas sus formas), 33 (“inmunidad penal entre familiares”), 34 (prohibición de las penas de destierro, prisión perpetua y confiscación), 197 (prohibición de reelegir al Presidente de la República), y 214 (prohibición de suspender los derechos humanos y libertades fundamentales durante los estados de excepción). Afirma que “estas prohibiciones son intangibles a la luz del Derecho Internacional de los Derechos Humanos y del Derecho Internacional Humanitario. Pero, además, por estar contenidas en los pactos internacionales de derechos humanos, son normas de jus cogens que, según el Art. 53 de la Convención de Viena sobre el derecho de los tratados (Ley 32 de 1985), son normas aceptadas y reconocidas por la comunidad internacional de Estados en su conjunto como normas que no admiten acuerdo en contrario y que sólo pueden ser modificadas por una norma ulterior de derecho internacional general que tenga el mismo carácter. Así, Colombia no podría restablecer la esclavitud o la pena de muerte”.

En este orden de ideas, precisa que el Constituyente de 1991 estableció en el artículo 197 Superior, en tanto derecho político, la prohibición absoluta de reelección del Presidente de la República “como fundamento esencial del Estado de derecho democrático, pluralista, igualitario y anticaudillista, teniendo en cuenta la experiencia de dos siglos de historia en Colombia y otros países hermanos como México, Argentina y el Perú, donde la reelección presidencial desquició el sistema democrático”. Señala, así, que la reelección del Presidente de la República vulnera los principios de “libre participación, pluralismo, alternación de los partidos políticos e igualdad de oportunidades políticas para todos, contenidos en el Art. 1º de la Constitución Política”; y recuerda que el artículo 190 de la Constitución estableció un período presidencial de cuatro años, y no de más, “para cerrar el camino a caudillos y ‘gobernantes providenciales’. El mismo continuismo del Presidente en el cargo por otro cuatrenio implica la concentración del poder en unas solas manos, tal como viene ocurriendo con la sumisión absoluta del poder legislativo en su propio beneficio, sin oportunidades para otros contendores políticos, especialmente de la oposición”. En consecuencia, sostiene el demandante que mediante el Acto Legislativo demandado, el Congreso “ha desbordado su competencia como poder de reforma, pues las enmiendas introducidas implican la sustitución de la Constitución de 1991, con alteración total de los principios básicos en que se funda el Estado social de derecho. Es, pues, un golpe a las instituciones democráticas”. Añade que “en efecto, la reforma sustituye la prohibición absoluta de reelegir al Presidente de la República por la reelección inmediata de quien está en el poder, elevando de cuatro a ocho años el período presidencial, y poniendo en manos del Presidente de la República todos los recursos del Estado para continuar en el poder. Esto rompe el equilibrio democrático de la Carta de 1991 y va contra el pluralismo que significa la igualdad de todos los sectores políticos en sus aspiraciones de gobierno”. 

También cita el artículo 127 de la Constitución, que consagra las incompatibilidades de los servidores públicos, y afirma que “con las enmiendas al mismo se crea una excepción de privilegio que desquicia el sistema democrático estructurado por el Constituyente de 1991”. Considera que “las campañas presidenciales desde el poder repugnan al sistema democrático igualitario y pluralista introducido por el Constituyente primario de 1991 que, para protegerlo contra los abusos del poder, estableció la prohibición absoluta de la reelección del Presidente, tanto la inmediata como la mediata, cerrando el paso, además, al continuismo político de los caudillos mesiánicos. Se sustituye así el sistema presidencialista democrático, pluralista y antipersonalista, lo mismo que igualitario, de la Carta originaria de 1991, por un sistema no alternativo encaminado a perpetuar al primer presidente elegido que, desde que asume el poder, pone a su servicio todos los recursos del Estado para reelegirse, cerrando las oportunidades a otros candidatos políticos que no podrían competir contra el monarca reeleccionista”. 

Cita la sentencia C-816 de 2004 en relación con los límites al poder de reforma de la Constitución por el Constituyente derivado o secundario, para resumir así la fundamentación de este cargo:

“Entonces, el Congreso de la República ha excedido la competencia que le asigna el Art. 375 de la Constitución Política para sustituir el sistema democrático, participativo y pluralista, cimentado en la prohibición absoluta de reelección del Presidente de la República, para sustituirlo por uno de tendencia monárquica, en el cual el Jefe de Estado y de Gobierno puede utilizar todo el poder del Estado para continuar en el cargo y obstruir el derecho de otros aspirantes a competir en una lid con iguales armas (equal arms). La reforma del acto legislativo aquí impugnado rompe el equilibrio logrado en casi dos siglos de historia fijado por el Constituyente de 1991: sólo un período presidencial de cuatro y no de ocho años o sine die. Aquí el Congreso de la República, por medio del acto legislativo impugnado, se arrogó funciones inherentes del poder constituyente y, por consiguiente, no puede consumar una sustitución, parcial o total, de la Constitución Política de 1991, pues con ello se erige en poder constituyente originario con usurpación, clara y evidente, de la competencia de la Asamblea Nacional Constituyente originaria prevista en el Art. 376 de la Carta. En suma, los principios y valores del sistema democrático que la Constitución consagra, han sido sustituidos por otros que desnaturalizan los principios fundamentales del Estado.”

Vicio de trámite por inobservancia de los requisitos constitucionales para la reforma de la Carta mediante acto legislativo, y por incompetencia del Congreso para cambiar el principio de separación de poderes.

Este cargo se refiere a lo dispuesto en el parágrafo transitorio del Acto Legislativo demandado, en particular lo que señala el último inciso del mismo, en el sentido de que si el Congreso no expide la ley estatutaria que allí se describe antes del 20 de junio de 2005, corresponderá al Consejo de Estado reglamentar transitoriamente la materia dentro de un plazo de dos meses. En criterio del demandante, “la concesión de facultades extraordinarias al Consejo de Estado para ‘reglamentar’ transitoriamente la materia obligaba al Congreso, como constituyente derivado o secundario, a incluir en la reforma constitucional otros preceptos de la Carta, incluso del de separación de poderes”, a saber:

(i) “En primer lugar, una previa adición al Art. 237 de la Constitución Política para extender las atribuciones taxativas del Consejo de Estado a reglamentar el literal f) del Art. 152 de la Carta, introducido en el acto legislativo por medio de una ley estatutaria que ‘reglamentará transitoriamente la materia’”.

(ii) “En segundo lugar, una reforma de la prohibición contenida en el numeral 10 del Art. 150 de la Constitución Política que obliga al Congreso de la República a no conferir facultades extraordinarias para expedir leyes estatutarias. Esta prohibición no tiene excepciones.”

(iii) “En tercer lugar, una enmienda del numeral 11 del Art. 189 de la Constitución Política para que el Consejo de Estado pueda ejercer la potestad reglamentaria que es privativa del Presidente de la República en los términos de ese precepto constitucional”.

(iv) “En cuarto lugar, una modificación simultánea, como las anteriores, del Art. 243 de la Constitución Política que establece que ‘los fallos que la Corte dicte en ejercicio del control jurisdiccional hacen tránsito a cosa juzgada constitucional. Ninguna autoridad podrá reproducir el contenido material del acto jurídico declarado inexequible por razones de fondo, mientras subsistan en la Carta las disposiciones que sirvieron para hacer la confrontación entre la norma ordinaria y la Constitución’. En efecto, si el inciso final del parágrafo transitorio del acto legislativo prevé que ‘si el Congreso no expidiere la ley en el término señalado o el Proyecto fuere declarado inexequible por la Corte Constitucional’, es evidente que el Consejo de Estado no podría reglamentar transitoriamente la materia atribuida a la ley estatutaria, desconociendo la cosa juzgada constitucional y reproduciendo el contenido material del acto jurídico declarado inexequible por la Corte Constitucional”.

(v) “Y, en quinto lugar, una reforma simultánea del Art. 116 que consagra, como elemento esencial del Estado Social de Derecho, democrático, participativo y pluralista, el principio de la separación de poderes de Montesquieu: ‘La Corte Constitucional, la Corte Suprema de Justicia, el Consejo de Estado, el Consejo Superior de la Judicatura, la Fiscalía General de la Nación, los Tribunales y los Jueces, administran justicia’. Si el Consejo de Estado es un órgano jurisdiccional, como lo es, no puede, sin una previa reforma constitucional, asumir tareas propias del Congreso, como la expedición de una insólita ley estatutaria que reglamente transitoriamente el literal f) del Art. 152 de la Constitución Política.”

Afirma además el actor que el Congreso de la República, en su papel de constituyente secundario o derivado, “no tiene competencia para modificar o alterar el principio de separación de poderes, que es esencial al Estado Social de Derecho y al sistema democrático. Y si lo hace, estará sustituyendo la Constitución Política de 1991, fruto de la soberanía popular, por una Carta totalitaria sin separación de poderes, como el Constituyente primario de 1991 lo incluyó en el Art. 113: ‘son ramas del poder público, la legislativa, la ejecutiva y la judicial’. Esta separación de poderes prohíbe que un órgano del poder judicial asuma funciones propias o inherentes del poder legislativo”.  En consecuencia, considera que el Constituyente derivado o secundario “está incurriendo en vicios de incompetencia y de trámite al no haber enmendado simultáneamente otros preceptos constitucionales y al haber asumido poderes del constituyente primario para sacar de la Carta de 1991 el principio de separación de poderes inherente al sistema democrático que introdujo el Constituyente primario”.

Por último, se expresa en la demanda que la concesión de facultades al Consejo de Estado “para reglamentar, por medio de una ley estatutaria el literal f) del Art. 152 de la Constitución Política, el Congreso está renunciando a su poder legislativo en favor del Consejo de Estado que, bajo ninguna circunstancia, como órgano típicamente jurisdiccional, puede asumir funciones legislativas o ejecutivas sin destrucción del Estado Social de Derecho y, por consiguiente, en sustitución de la Constitución de 1991 por otra que no se funda en la división tripartita del poder”.

2. Intervención del Ministerio del Interior y de Justicia.

Este capítulo de la intervención, en el cual se responden los cargos relativos al “control de sustitución de la Constitución”, se divide en cuatro secciones que se titulan así: (1) “No es cierto que exista una prohibición absoluta de reelección presidencial”, (2) “No es cierto que el Acto Legislativo 02 de 2004 rompa los principios de participación, pluralismo, e igualdad de oportunidades políticas para todos”, (3) “No es cierto que mediante el Acto Legislativo 02 de 2004 se haya sustituido el régimen presidencial por uno de tendencia monárquica”, y (4) “No es cierto que se haya violado el principio de separación de poderes con la asignación de una competencia transitoria al Consejo de Estado”. Los argumentos presentados bajo cada uno de estos encabezados se reseñarán a continuación.

Inexistencia de una prohibición absoluta de reelección presidencial.

Afirma el Ministro en primer lugar que el actor ha partido erróneamente de la existencia de prohibiciones intangibles en la Constitución, entre las que incluye la prohibición de reelección presidencial. Sin embargo, en la sentencia C-551 de 2003, la Corte Constitucional manifestó que la Constitución no establece expresamente ninguna cláusula inmodificable, y que el poder de reforma puede modificar cualquier disposición constitucional, sin que tales reformas impliquen la supresión de la Carta vigente o su sustitución por otra nueva. “Al no existir cláusulas pétreas carece de fundamento el enunciado del actor conforme al cual la Constitución de 1991 consagró la no reelección como parte de la estructura fundamental de la Carta. Tal afirmación no se deriva de ninguno de los preceptos constitucionales y constituye una mera opinión del demandante que como tal no es suficiente para sustentar un cargo de inconstitucionalidad”.

Considera el interviniente que las modificaciones introducidas a la Carta por el Acto Legislativo que se revisa “en ningún momento la sustituyen y por tanto la expedición de aquel no implica un exceso en el ámbito de competencia del poder de reforma ni desconoce por tanto la soberanía popular o los mecanismos de participación”. Recuerda que en la Asamblea Nacional Constituyente, durante la discusión del tema de la reelección presidencial, se presentaron argumentos a favor y en contra de la misma. Resume así los argumentos en cuestión:

“A favor de la reelección se argumentó que su existencia:
-	Permite al electorado respaldar lo que considere una buena gestión por parte del gobernante y exigir a las fuerzas de oposición que presenten programas y banderas más atractivos y de mejores expectativas que aquellos que se están ejecutando
-	Propicia el libre juego de las fuerzas políticas
-	Mejora la calidad de las alternativas sometidas a elección popular.
En síntesis, a juicio de quienes defendían la reelección, esta más que limitar generaba las condiciones propicias para que el juego democrático se realice en términos del mejor argumento.
Las posiciones contrarias a su turno expusieron enunciados históricos, normas del derecho comparado y el temor de que la posibilidad de reelección implicara el desarrollo de procesos autocráticos y señalaron que:
-	Permite una mayor rotación y participación de las fuerzas políticas
-	Busca evitar la posibilidad de clientelismo
En síntesis, los argumentos a favor y en contra de la reelección se concentraron en las posibilidades de ampliar el ámbito de acción de los ciudadanos, en el libre juego de las fuerzas políticas presente en los dos escenarios y en temores fundados o no de una desviación autoritaria en la aplicación de la norma. La tesis basada en el temor triunfó en aquella ocasión.”

Expresa también el Ministro que “si aceptamos que al establecer la no reelección el fin querido por el constituyente primario fue evitar las posibilidades de vulneración de los derechos y libertades y el abuso del poder, es claro que no es la reelección per se la que consideró odiosa el constituyente originario sino el posible abuso de la misma por lo cual mientras el fin perseguido mantenga su presencia en los nuevos enunciados de los incisos 2º y 3º del artículo 127, 152 y 197 incorporados mediante el Acto Legislativo 02 de 2004, no puede afirmarse que se haya sustituido la Constitución vigente”. Considera que el argumento según el cual la reelección implica la vulneración de los derechos fundamentales lleva implícita “la afirmación de que, bajo el imperio de la norma que prohibía la reelección, todas las normas constitucionales que definen valores principios y reglas vigentes antes de la expedición del acto que nos ocupa, constituyen una garantía suficiente para evitar que durante 4 años se concentre el poder en unas solas manos y para preservar los derechos y libertades de los ciudadanos así como la forma de Estado el régimen político y la forma de gobierno establecidos en la Constitución de 1991”.

El Ministro concluye que, teniendo en cuenta que el acto legislativo bajo revisión introduce modificaciones a tres artículos constitucionales, “y que de sus enunciados no se deriva que se hayan sustituido o abolido las normas que definen valores principios y reglas vigentes antes de la reelección, es claro que las garantías constitucionales que permiten evitar que durante el período presidencial, que sigue siendo de 4 años, se concentre el poder en unas solas manos preservar los derechos y libertades de los ciudadanos así como la forma de Estado, el régimen político y la forma de gobierno establecidos en la Constitución de 1991, constituyen también hoy, bajo el presupuesto de la reelección, fuentes de interpretación y lectura del acto acusado y continúan presidiendo la actividad de los funcionarios públicos”. Afirmar lo contrario “implicaría entender que el principio de igualdad por ejemplo debe entenderse como lo entendieron (sic) quienes redactaron la Declaración de los Derechos del hombre y el ciudadano en 1789, lo cual nos llevaría a considerar que dicho principio se refiere solamente a la igualdad tributaria entendida como progresividad del impuesto y convertiría en inconstitucional cualquier norma que hiciera referencia a la igualdad en los términos en que esta es concebida por la sociedad contemporánea”.

El Acto Legislativo 02 de 2004 no rompe los principios de participación, pluralismo o igualdad de oportunidades políticas para todos.

Manifiesta el Ministro que el tema de la relación entre reelección y participación política en igualdad de condiciones -en el sentido de que tal figura “permite al gobernante en ejercicio ejercer todo el poder del Estado para continuar en el cargo y obstruir el derecho de otros participantes a competir en una lid con iguales armas”- ha sido objeto de amplio debate en los países que permiten la reelección; y que de otra parte, “la posibilidad de que el gobierno perpetúe el poder para su propio partido o movimiento no está resuelta hoy con la prohibición de la reelección”.

Expone que el tema del “uso del poder gubernamental con beneficios electorales” ha generado intensas discusiones. Señala por ejemplo que en la sentencia del Tribunal Constitucional de Alemania sobre la propaganda electoral del gobierno federal, uno de los jueces salvó su voto, argumentando que “no se puede impedir que el gobierno instrumentalice al Estado con la finalidad de conservar el poder para su propio partido con fines de reelección”, y que “la posición mayoritaria del Tribunal por el contrario hizo hincapié en que un Estado personalmente ocupado y dirigido por un partido no deja de continuar siendo un Estado de todos. Sus órganos deben, por ello, servir a todos al igual que la acción pública trae causa de un mandato general de la sociedad. Esta referencia a la totalidad no permite una identificación de partido y órgano del Estado y por ello tampoco una intromisión propagandística del gobierno a favor de su partido”. También expone las tesis del doctrinante Dieter Grimm, precisando que éste “no desconoce que el gobierno es parte en la medida en que soluciona problemas políticos sobre la base de un programa que no es compartido por todos. No obstante, para Grimm la solución al problema está dada por la neutralidad de un Estado democrático que exige proteger la competición de los diferentes actores políticos por el poder y entraña la posibilidad de que un programa político sea modificado en función de los resultados electorales. // Concluye Grima que si bien la Constitución no puede desconectar al gobierno de la lucha electoral o impedirle que utilice sus logros en el poder como argumento para una reelección no es menos cierto que los gobiernos son órganos del Estado y por tanto están sometidos a las normas constitucionales y legales que regulan el proceso político”.

Afirma el Ministro que en el caso presente, los límites constitucionales son aquellos impuestos por los derechos a la libertad y la igualdad, los cuales fueron objeto de disposiciones específicas en el Acto Legislativo bajo revisión. “Así las cosas con la sola expedición del Acto legislativo 02 de 2004 no se propicia la perpetuación en el poder y los problemas de índole práctica que pudieran derivarse de la posibilidad de utilización indebida del poder con fines reelectorales no constituyen un argumento pasible de ser invocado en sede constitucional”.

En su criterio, la posibilidad de reelección presidencial tampoco desconoce el derecho de los ciudadanos a la igualdad en materia de participación en la conformación, ejercicio y control del poder político; señala que “tanto la jurisprudencia nacional como internacional en materia de derechos humanos entre los cuales está el derecho a la igualdad aceptan que estos no son absolutos y que es posible limitarlos o ampliarlos dentro de un marco de razonabilidad y proporcionalidad acorde con el interés general”. También cita el concepto presentado por el Procurador General de la Nación en el proceso que culminó con la sentencia C-1345 de 2000, en el cual afirmó que la reelección no vulnera el derecho a la igualdad de los ciudadanos ante la ley ni en el acceso a la función pública, como tampoco el derecho a la participación, puesto que “no coloca en ninguna circunstancia de privilegio al que aspira a ser reelegido frente a quien pretende acceder al empleo, en la medida en que la norma no lo autoriza a que ponga los bienes de la entidad al servicio de una causa proselitista, porque estaría incurso en violación al régimen penal, fiscal y disciplinario”. Igualmente, cita el Ministro dos sentencias de la Corte Constitucional –la C-1345 de 2000 y la C-1044 de 2000- en la cual se afirmó sobre el tema lo siguiente: “…la reelección de los funcionarios públicos per se no riñe con los principios rectores de la democracia participativa, ni con el paradigma del Estado Social de Derecho”; y que la reelección “no vulnera el principio de igualdad, dado que los aspirantes a dicha posición, incluidos aquellos que desempeñan el cargo en el momento de la elección, deberán someterse, en igualdad de condiciones, al procedimiento que establece la ley para la designación cada vez que concluya el período para el cual fueron escogidos”.

Indica el Ministro que una de las características de los regímenes democráticos como el colombiano, es que “garantizan el derecho permanente de sus contendores a cuestionar durante el debate las decisiones del gobierno, y a buscar su sustitución mediante el sufragio, igualmente, los gobiernos democráticos deben responder judicialmente por sus faltas, someterse al control político del legislativo, amén de la censura ciudadana en las urnas llegado el caso”. También señala que el debate político mejorará en calidad y profundidad, beneficiando a los ciudadanos, en virtud de factores tales como “las posibilidades que brindan las telecomunicaciones, la divulgación de las opiniones de los expertos, la necesaria ampliación del acceso a los medios de comunicación masiva, el rol orientador que deberían cumplir los partidos políticos, etc.”. Añade que “la democracia se funda en el respeto por la dignidad humana que incluye la consideración de la competencia del ciudadano para evaluar la gestión actual de los gobernantes, considerar las propuestas de cada uno de sus opositores, concurrir a elecciones para elegir entre varios candidatos y entre las listas de varios partidos las personas que desempeñarán cargos de elección popular en el nivel nacional y territorial”.

A continuación, citando lo expuesto por algunos tratadistas y filósofos, argumenta el Ministro que “así como ‘no hay fidelidad posible para alguien que no pudiese ser infiel’ la mínima noción de libertad señala que la persona prefiere algo libremente si y solo si pudo haber preferido algo diferente y si elige las razones en que se basa para escoger ese algo pudiendo haber elegido otras. // Esa preferencia es igualmente libre cuando coincide con la de un tercero siempre que la escogencia se haga no en razón de lo que prefiere ese tercero sino porque quien escoge lo hace porque quiere eso y no otra cosa que hubiera podido querer hacer.” Con base en estas líneas, indica el Ministro que “no se puede afirmar, sin ofender la libertad de los ciudadanos, que la posibilidad de reelegir al gobernante en ejercicio determine per se que los electores van a preferir reelegirlo, pues ello parte de una premisa contraria a la libertad, máxime considerando que la candidatura del gobernante en ejercicio no es la única opción que se presenta a los electores y, en consecuencia, si ellos deciden reelegir al presidente no lo hacen por el solo hecho de que la Constitución lo permita sino porque teniendo esa entre varias alternativas la escogen libremente, dado que tienen el poder de preferir votar por otro candidato. // Las campañas electorales son diseñadas por cada candidato y se presume que en ellas se ofrecen a los electores los argumentos y la orientación suficientes para que éstos puedan decidir entre ellos los que más se acerquen a sus preferencias y valores individuales. // La elección de una persona para un segundo período presidencial se produce por la preferencia que expresan ciudadanos libres e iguales a través del sufragio, en tanto dadas las opciones que presentan otros candidatos hubieran podido también elegir a uno de ellos. // La elección de una persona para un segundo período presidencial se produce por la preferencia que expresan ciudadanos libres e iguales a través del sufragio, en tanto dadas las opciones que presentan otros candidatos hubieran podido también elegir a uno de ellos. // Particularmente en el caso que nos ocupa la garantía de un proceso político igualitario libre y transparente fue considerada por el poder de reforma de la Constitución mediante el establecimiento de ciertos límites y la exigencia expresa de condiciones de equidad en la contienda electoral en el evento que el presidente en ejercicio decida postular su candidatura”. En este sentido recuerda que el Acto Legislativo bajo revisión dispone que el Presidente y el Vicepresidente sólo podrán participar en campañas electorales durante los cuatro meses anteriores a la fecha de la primera vuelta de la elección presidencial, extendiéndose hasta la segunda vuelta en caso de haberla; y que también prohíbe que durante la campaña, el Presidente y el Vicepresidente utilicen bienes públicos, diferentes a los ofrecidos en igualdad de condiciones a todos los candidatos, salvo por los requeridos por el cumplimiento de las funciones propias de sus cargos y su protección personal, de conformidad con la Ley Estatutaria que habrá de expedirse sobre el tema. Además dice que el Acto Legislativo 02 de 2004 consagra expresamente la igualdad electoral entre los candidatos a la Presidencia. “Como puede observarse –concluye-, la lectura atenta de las normas del Acto Legislativo 02 de 2004 permite concluir que ellas en nada modifican los principios y valores normativos de la Carta Política, ni rompe los principios de libre participación, pluralismo, e igualdad de oportunidades políticas para todos”.

El Ministro también hace referencia al trámite del proyecto de acto legislativo ante el Congreso para corroborar los anteriores argumentos; afirma que “durante los ocho debates que terminaron con la expedición del Acto Legislativo 02 de 2004 no obstante se presentaron numerosos argumentos en contra de la reelección, la mayoría calificada que exige el ordenamiento superior para reformar la Carta, al votar favorablemente el proyecto, acogió las razones que se presentaron en las ponencias para las plenarias a favor de la ampliación de las posibilidades democráticas, de permitir un mayor control político ciudadano, de abrir un espacio a la posibilidad de una mayor continuidad en políticas y planes de acción y transformar las visiones cortoplacistas en el ejercicio de la política.” Adicionalmente, declara el Ministro que “el consenso mayoritario coincidió en que excluir al actual mandatario de los colombianos de un derecho que se está consagrando de manera general y hacia el futuro carece de fundamento, razón por la cual si la reelección se abre como nuevo espacio democrático, esta posibilidad debe beneficiar a todos los posibles competidores incluyendo al gobernante en ejercicio”.

Añade la intervención que si el Congreso de la República aprobó el acto legislativo bajo revisión, “lo hizo porque la mayoría de sus integrantes llegó a la convicción de que permitir la reelección presidencial constituye no solo un avance para la democracia, y una ampliación en el ejercicio de la soberanía popular y de los derechos políticos consagrados en la Constitución, sino también una nueva forma de ejercicio del derecho político definido en el artículo 40 de la Constitución Política, que se ajusta a los objetivos –mencionados por la Corte- que caracterizan el desarrollo de tal derecho. Se pueden mencionar entre ellos: una mayor apertura (mayor acceso) en el proceso de toma de decisiones políticas, en este caso, en lo relativo a la conformación de la rama Ejecutiva del Poder Público; el establecimiento de nuevas posibilidades para que los ciudadanos ejerzan un control político frente a los elegidos, en este caso, frente al presidente en ejercicio o ex presidentes cuando aspiren a la reelección; y la ampliación de los canales de expresión de los ciudadanos, al permitir que estos últimos se manifiesten sobre los resultados de una gestión de gobierno”.

No obstante, el Congreso también tuvo en cuenta “que no se puede desconocer que una reelección consecutiva debe ir acompañada de previsiones que eviten un eventual anquilosamiento del poder o conductas de abuso frente a los recursos públicos y por esta razón, se previó expresamente: 1. Permitir la reelección sólo por un período adicional, sea este consecutivo o no y 2. El principio de igualdad entre los candidatos a la Presidencia de la República”. Considera en este sentido que la interpretación que hace el actor de las normas bajo revisión es superficial y no tiene en cuenta el contexto constitucional del que forman parte. 

“En consecuencia –señala-, y dado que el actor no presentó razones claras, ciertas, específicas, pertinentes y suficientes; ni existe correspondencia entre el cargo y la norma demandada, y los argumentos no recaen sobre las normas cuestionadas sino sobre desarrollos o aplicaciones de ellas, los cargos sobre vulneración de los fundamentos del Estado Social de Derecho y del principio de igualdad no están llamados a prosperar”. También recuerda, para concluir, que la doctrina constitucional sobre el poder de reforma ha afirmado lo siguiente –extracto de la sentencia C-971 de 2004-: “…la alteración de un principio fundamental no puede tenerse, per se, como sustitución de la Constitución, porque ese es, precisamente, el contenido del poder de reforma constitucional que, como tal, tiene capacidad para alterar principios fundamentales. Una cosa es alterar un principio fundamental y otra distinta sustituir un elemento definitorio de la identidad de la Constitución”.

 “No es cierto que mediante el Acto Legislativo 02 de 204 se haya sustituido el régimen presidencial por uno de tendencia monárquica”.

Señala el Ministro en primer lugar que en la demanda no se establece claramente en relación con cuáles normas, y por qué razones concretas, se produjo la sustitución de la Carta Política con el Acto Legislativo que se examina; por ello, afirma que ha de desestimarse el cargo. Sin embargo, considera que “un análisis sobre la forma de gobierno y el sistema político consagrados en el ordenamiento superior permite aclarar la inexistencia de razones que permitan llegar a la afirmación conforme a la cual hay un vicio de competencia en la expedición del Acto Legislativo 02 de 2004”. Considera necesario que se tenga en cuenta a este respecto lo expresado en la sentencia C-971 de 2004 en los términos siguientes: “Si la Constitución es, por definición y en su sentido material, un cuerpo normativo que define la estructura esencial del Estado, los principios y valores fundamentales, las relaciones entre el Estado y la sociedad, los derechos y los deberes, resulta claro que un poder facultado para reformar la Constitución puede incidir sobre esos distintos componentes”.

Expresa que las siguientes son las características del régimen presidencial dentro de un Estado de Derecho: 

“- El poder ejecutivo lo ostenta un órgano unipersonal, titular al mismo tiempo de la jefatura del Estado y es elegido por el voto popular mayoritario sin la mediación del órgano legislativo y sin que necesite la fiducia del parlamento.
- Las relaciones entre los poderes están marcadas por el principio de independencia, aunque con mecanismos de coordinación (‘frenos y contrapesos’).
- Es característica del régimen presidencial la no injerencia del legislativo en la conformación del gobierno.
- La función legislativa es competencia del Congreso aunque el Ejecutivo puede tener iniciativa en ciertas materias.
- El poder judicial es autónomo e independiente
- Existe un control sobre las actividades del poder
- Están garantizados los derechos fundamentales”

Acto seguido afirma el Ministro que estas características son preservadas por el Acto Legislativo que se revisa, puesto que no se modifica la existencia de un límite temporal para la permanencia en el ejercicio del poder, sino que se modifica la posibilidad de reelegir al mandatario de turno, “posibilidad que no se prolonga indefinidamente pues está igualmente limitada”. Explica que “el límite temporal en el ejercicio del poder sin los pesos y contrapesos de la separación de funciones, sin el control político y judicial, sin independencia y colaboración de las ramas del poder público para el cumplimiento de los fines esenciales del Estado no basta para garantizar el principio democrático”; y manifiesta en este mismo sentido que “si bien la limitación del poder mediante la separación de funciones hace parte de principios o valores fundamentales del Estado Social de Derecho democrático y participativo, que no le es dado al constituyente derivado modificar, la duración misma del término durante el cual se ejerce el poder vía extensión de éste o a través del procedimiento de reelección es una decisión que se puede adoptar mediante la facultad de reforma a la Carta, máxime cuando con ella no se han violado ni restringido ni el derecho a elegir, ni el derecho a ser electo o a ocupar los cargos públicos en condiciones de igualdad y sin discriminación, ni el derecho a la libertad ni el derecho de los ciudadanos a participar en las decisiones que les afectan. // Por el contrario puede afirmarse que la reelección amplía la gama de posibilidades a las que el ciudadano puede optar y con ello el ámbito dentro del cual puede ejercer la libertad entendida como capacidad de escoger entre múltiples alternativas”. Argumenta, citando al pensador Philip Pettit, que la libertad “como marco dentro del cual actúa el individuo es función del mayor o menor número de opciones significativas que estén a disposición de la persona”.

Afirma que dado que el sufragio universal es la fuente del poder y de su legitimidad, son los electores quienes deben escoger el candidato que prefieran, “y es su decisión la que finalmente define si se reelige o no a un presidente; la sola posibilidad de reelección no obliga a los ciudadanos a reelegir al presidente”.

El interviniente cita un extenso aparte de la sentencia C-644 de 2004 sobre el régimen político, y luego afirma que el Acto Legislativo bajo revisión no modifica el régimen político que escogió el constituyente de 1991, puesto que se mantienen dentro de la Carta Política los siguientes elementos:

“- El respeto a los derechos humanos y las libertades fundamentales (Artículos 1 a 41, 2, 5, 7, 83 y ss, 188 de la Constitución Política)
- El respeto por los derechos sociales y la libertad de expresión y de prensa (Artículos 1, 2, 20, 42 a 83 y ss, 188 de la Constitución Política)
- La participación ciudadana (Artículos 1, 40, 103 y ss, 318, de la Constitución Política)
- El carácter laico y pluralista del Estado (Artículos 18, 19 y 42 de la Constitución Política)
- El acceso al poder y su ejercicio con sujeción al Estado de Derecho (Artículos 1, 2, 3, 4, 5, 6, 83 y ss, 107, 108, 109, 111, 113 y ss, 121, 123, 132, 133, 188, 190, 209, 228, 231, 233, 246, 249, 254, 264, 266, 267, 275, 281, 258, 260, 262, 263, 299, 303, 312, 314, 318 de la Constitución Política).
- La celebración de elecciones periódicas, libres, justas y basadas en el sufragio universal y secreto como expresión de la soberanía del pueblo (artículos 3, 40, 132, 190, 258, 260, 262 de la Constitución Política)
- La directa participación de los ciudadanos, a través de mecanismos como la revocatoria del mandato, el referendo, el plebiscito, la iniciativa legislativa y el cabildo abierto, consagrados en la Constitución de 1991 (Artículos 40-2, 40-4, 40-5, 103, 104, 105, 106, 155, 170, 259, 270, 377, 378 y 379 de la Constitución Política, entre otros).
- El régimen plural de partidos y organizaciones políticas (Artículos 1, 107, 108, 109, 111, 112, 263 de la Constitución Política)
- La separación e independencia de los poderes públicos (Artículo 113 y ss, 228, 262 de la Constitución Política)
- El principio de transparencia de las actividades gubernamentales (Artículos 123, 133, 209 de la Constitución Política)
- La subordinación constitucional a la autoridad civil legalmente constituida (Artículo 95 de la Constitución Política)
- La separación del poder civil y militar y el principio de supremacía del poder civil sobre la función castrense (Art. 189 numeral 3, 216 y ss)
- La legalidad del tributo fundado en el principio del impuesto directo y progresivo y de la distribución de recursos y competencias así como la racionalización de la economía cuya titularidad mantiene el Congreso (Artículos 150, 154, 300, 338, 318, 339, 340, 341, 344, 346, 347, 350, 351, 356, 357, 363, 366 de la Constitución Política)
- El respeto al Estado de Derecho de todas las entidades y sectores de la sociedad (Artículos 1, 2, 4, 6, 95, 121, 123 de la Constitución Política)
- La descentralización y la autonomía de las entidades territoriales (Artículos 1, 287, 288, 298 y ss, 311 y ss)”

De lo anterior concluye que, contrario a lo que se afirma en la demanda, el Acto Legislativo bajo revisión mantiene el ordenamiento político e institucional del país.

En cuanto a la sujeción de las autoridades administrativas a control político, afirma que “permanece en el ordenamiento la facultad del Congreso para realizarla a través de los mecanismos establecidos en el ordenamiento superior en los artículos 135 conforme al cual las cámaras pueden solicitar informes al gobierno así como la colaboración de las entidades públicas, celebrar sesiones dedicadas exclusivamente a las preguntas que formulen los congresistas a los ministros, citar y requerir a los ministros y proponer moción de censura respecto de ellos sobre la cual decide el Congreso en pleno, y 208 que exige a los ministros y directores de departamentos administrativos la presentación de informes periódicos al congreso y la posibilidad de que los servidores públicos puedan ser citados por las distintas comisiones del Congreso”. Así mismo, señala que tanto la Constitución como la Ley Estatutaria sobre Estados de Excepción acentúan el control político al que está sujeto el Presidente durante los referidos estados de excepción. Recuerda el contenido del artículo 209 Superior, y dice que “el Acto legislativo que nos ocupa establece a su vez que la participación en las actividades de los partidos y movimientos y en las controversias políticas, para aquellos funcionarios a quienes no les está prohibida se realizará en las condiciones que señale la Ley Estatutaria”. Sugiere, asimismo, que quien ocupe el cargo de Presidente de la República está sujeto a controles adicionales de tipo disciplinario y penal, y debe actuar de conformidad con la Constitución y la ley para efectos de no incurrir en arbitrariedades en el ejercicio del poder.

No se violó el principio de separación de poderes con la asignación de una competencia transitoria al Consejo de Estado.

En relación con el cargo relativo a la asignación de competencias al Consejo de Estado para reglamentar transitoriamente el tema de la reelección – que se reseñó en el numeral 5 de la Sección III de esta sentencia-, el Ministro afirma, en términos generales, que “la disposición acusada no configura sustitución de la Constitución, sino una excepción a la separación de poderes que habilita una delegación legislativa que es subsidiaria, limitada temporal y materialmente, conserva la reserva material de ley y se encuentra sujeta a los controles de constitucionalidad ordinarios, de forma que guarda plena armonía con el modelo flexible de separación de poderes concebido por la Carta de 1991. Así mismo, tal atribución excepcional se confiere al Consejo de Estado, al cual el propio constituyente del 91 le otorgó, de manera similar, facultades legislativas excepcionales en sus disposiciones transitorias, no siendo tampoco extraña tal tarea a su giro ordinario como organismo que desde sus orígenes ha tenido dentro de sus funciones la colaboración con el legislativo en la preparación y presentación de proyectos de ley y actos legislativos, y que adicionalmente cuesta con basto (sic) conocimiento en el tema electoral al ser supremo tribunal contencioso en la materia”.

El Ministro presenta cinco razones que, en su criterio, llevan a que los cargos formulados contra este aparte del Acto Legislativo no prosperen: (1) “los cargos que fundamentan la supuesta sustitución de la Constitución, parten de la premisa errada de que la concesión de facultades legislativas extraordinarias en una reforma constitucional implica por sí misma la eliminación del principio de separación de poderes, lo cual no es cierto”; (2) “la atribución excepcional de facultades legislativas al Consejo de Estado no ha sido ajena al modelo flexible de separación de poderes concebido por el Constituyente originario en la Carta Política de 1991”; (3) “con la habilitación excepcional contemplada en el acto legislativo, el control de constitucionalidad a cargo de la Corte Constitucional no sufre desmedro alguno, como erradamente lo interpreta el demandante”; (4) “la facultad conferida al Consejo de Estado no sustrae la materia de la competencia del Congreso, es subsidiaria, limitada material y temporalmente y sujeta a los controles de constitucionalidad, en armonía con los principios de separación de poderes, reserva material de ley y soberanía popular”; y (5) “los restantes cargos formulados por el demandante se sustentan en la violación de determinadas normas constitucionales que no son parámetro para el análisis propio del control de constitucionalidad de los actos legislativos”. A continuación se reseñan los argumentos que sustentan cada una de estas proposiciones.

En primer lugar, afirma el Ministro que el demandante ha asumido erróneamente que la concesión de facultades legislativas extraordinarias por vía de una reforma constitucional implica la eliminación del principio de separación de poderes. Para el Ministro, “los señalamientos del demandante presuponen la existencia de una concepción clásica del principio de separación de poderes correspondiente al modelo riguroso de delimitación de las ramas del poder público con autonomía y separación funcional totalmente delimitadas de sus órganos, que lleva a colegir que la delegación legislativa temporal entre ramas, por sí misma, implica una sustitución del principio de separación de poderes que implica sustitución de la Constitución”. Recuerda en este sentido que la Constitución de 1991 adoptó un principio de separación de poderes que “no corresponde al esquema rígido de atribución de competencias entre los distintos órganos del Estado, sino a un modelo flexible que reconoce relaciones de colaboración entre los distintos órganos a los cuales corresponden ciertas competencias, sin perjuicio de que en determinadas hipótesis estos órganos puedan ejercer competencias que de ordinario corresponden a otros, lo cual, tal como se ha reconocido, resulta armónico con el constitucionalismo democrático la institución de la delegación legislativa (sic), que es una práctica universal aceptada en el mundo contemporáneo”. Cita a este respecto la sentencia C-970 de 2004, para afirmar que “en virtud de la implantación de tal modelo flexible, como es el propio de nuestra constitución, la legislación delegada por sí misma no es contraria al principio de separación de poderes”; y luego recuerda que la Corte Constitucional “ha insistido en que la concesión de facultades extraordinarias, como una excepción a la distribución de competencias inherentes a la separación de poderes, no implica por sí misma una sustitución de la Constitución” – hace referencia a la sentencia C-1200 de 2003, para concluir que “el otorgar temporales facultades legislativas al Consejo de Estado, para que en defecto de ley estatutaria, reglamente la materia sobre igualdad electoral arpa efectos de la reelección presidencial, no implica por sí misma la abolición del principio de separación de poderes públicos como lo pretende el demandante, máxime cuando la facultad se otorga al Consejo de Estado y no al Gobierno precisamente para evitar posibles conflictos de interés”.

En segundo lugar, manifiesta el Ministro que la atribución de facultades legislativas excepcionales al Consejo de Estado no ha sido ajena al modelo de separación de poderes flexible establecido en 1991. Invoca cuatro razones en sustento de esta afirmación: 

Primero, que la misma Constitución de 1991 atribuyó al Consejo de Estado la facultad transitoria y supletiva de expedir el reglamento del Congreso, que tiene naturaleza de ley orgánica: “contrario a lo que supone la demandante (sic), al configurar el principio de separación de poderes en la Constitución de 1991 el poder constituyente originario concibió un sistema flexible de la división del poder público, en el que admitió la delegación legislativa no sólo en el ejecutivo, sino expresamente en el Consejo de Estado, como puede apreciarse en el artículo 14 transitorio de la Carta Política, en el que lo habilitó de manera temporal y supletiva para expedir un instrumento jurídico tan importante como el Reglamento del Congreso. (…) Si el espíritu del constituyente hubiese considerado que la delegación legislativa al Consejo de Estado atentaba contra la filosofía y principios que orientaron la expedición de la Carta, o que desnaturalizaba el principio de separación de poderes en el modelo acogido, no habría concedido facultades extraordinarias al Consejo de Estado en sus disposiciones transitorias como en efecto lo hizo”.

Segundo, que el Consejo de Estado no es un órgano de naturaleza típicamente jurisdiccional, puesto que coexisten en él funciones consultivas del Gobierno y de colaboración legislativa, mediante la preparación y presentación de proyectos de ley. Citando un texto del pensador del siglo XIX José María Samper, afirma que “desatiende el demandante que si bien el Consejo de Estado forma parte de la rama judicial, desde sus orígenes la naturaleza de sus funciones no ha sido ‘típicamente jurisdiccional’, lo que se refleja en la coexistencia actual de atribuciones tales, sumadas a las de órgano consultivo del Gobierno, e igualmente con iniciativa para preparar y presentar proyectos de ley ante el Congreso de la República”. Resume así la trayectoria histórica del Consejo de Estado: “originalmente fue creado como un organismo exclusivamente consultivo del Gobierno sin funciones judiciales las cuales sólo adquirió hasta la Constitución de 1886, en la que fue erigido en tribunal supremo de lo contencioso administrativo, sin prescindir de sus funciones de cuerpo consultivo del gobierno y colegislativo, con iniciativa para presentar proyectos sobre diferentes aspectos de la legislación”. También recuerda que en la Constitución de 1886 se consagraba esta función de colaboración legislativa, concretamente en el artículo 141-2; y que en la Constitución actualmente vigente se mantiene esta función, ya que el artículo 237-4 Superior le confiere la competencia para “preparar y presentar proyectos de actos reformatorios de la Constitución y proyectos de ley”, y el artículo 156 incluye al Consejo de Estado entre los organismos que “tienen la facultad de presentar proyectos de ley en materias relacionadas con sus funciones”.

A ello se suma lo dispuesto en la Ley 270 de 1995, que confiere a la Sala de Consulta y Servicio Civil la función de “preparar los proyectos de ley y de códigos que le encomiende el Gobierno Nacional”, disposición cuya constitucionalidad fue avalada por la Corte Constitucional en la sentencia C-037 de 1996, en la cual se afirmó: “En cuanto a la labor de preparar proyectos de ley y de códigos, estipulada en el numeral 2º, responde a una atribución que ha estado en cabeza de la Sala de Consulta y Servicio Civil desde el momento mismo de su creación, la cual se limita a la simple preparación del proyecto de ley pero no a su presentación ante el Congreso de la República, pues ello recaerá en el Gobierno Nacional. Igualmente, debe puntualizarse que esta es una tarea que no se relaciona ni atenta contra la posibilidad de que el Consejo de Estado prepare y presente proyectos de ley sobre asuntos de su competencia (Arts. 156 y 237-4 C.P.), ni con la atribución del Consejo Superior de la Judicatura de proponer proyectos de ley y códigos relativos a la administración de justicia (Art. 257-4, C.P.)”.

Por ende, concluye que es inherente a la especial naturaleza del Consejo de Estado la función de colaboración legislativa, mediante la preparación y presentación de proyectos de ley y actos legislativos, y que se encuentra expresamente facultado para ello por el artículo 237-4 de la Carta.

Tercero, afirma que en este caso específico, el Consejo de Estado era una alternativa aconsejable para asegurar la imparcialidad de la regulación a expedirse:

“Por el objeto mismo del acto legislativo, esto es, la remoción de la prohibición constitucional de reelección del Presidente de la República posibilitando incluso reelección inmediata, se consideró necesario evitar eventuales desequilibrios para lo cual se consagró la garantía de igualdad electoral entre los candidatos a la Presidencia cuyo desarrollo específico se asignó a una ley estatutaria. En razón a la proximidad de los calendarios electorales, la existencia de tal regulación concreta se hizo perentoria, razón por la cual se contemplaron medidas transitorias en el parágrafo del artículo 4, tendientes a contar en el menor tiempo con reglas claras para el desarrollo ecuánime de la contienda electoral. // La delegación legislativa supletoria y transitoria que se incluyó como parte de tales medidas, no se atribuyó al Gobierno, como usualmente ocurre, ya que la finalidad de imparcialidad propia de la regulación a expedir se desnaturalizaría, al plantearse teóricamente un conflicto de interés en caso de que el mandatario en ejercicio considerara la posibilidad de participar en una elección presidencial hacia el futuro, y fuera precisamente el llamado a expedir, aunque sea temporalmente, la reglamentación primaria sobre el tema. // Así, además de no existir restricción constitucional alguna que permita colegir que la delegación legislativa extraordinaria sólo pueda concebirse para el Gobierno, en el presente caso, lo razonablemente indicado aconsejaba que no lo fuera, en atención a la precisa necesidad de evitar eventuales abusos de poder y mantener el sistema de pesos y contrapesos (sic) propios del Estado de Derecho que inspira la regulación sobre igualdad electoral entre los candidatos. // Por ello, la atribución legislativa excepcional que el texto original del Proyecto de Acto Legislativo confería al Gobierno, fue reemplazada por el Consejo de Estado, para lo cual el Congreso tuvo en cuenta no sólo el antecedente constitucional del artículo 14 transitorio, sino la tradicional función del organismo en la preparación y presentación de proyectos de ley y actos legislativos, así como el conocimiento en materia electoral que le confiere su carácter de tribunal supremo de lo contencioso en éste campo”.

Cita en este punto las consideraciones expresadas por los ponentes del proyecto, concretamente la intervención de la Senadora Claudia Blum publicada en la Gaceta del Congreso No. 589 de 2004, p. 29.

En tercer lugar, expresa el Ministro que la habilitación excepcional conferida al Consejo de Estado en el Acto Legislativo no afecta las competencias de la Corte Constitucional en materia de control de constitucionalidad, por las razones que se explican a continuación.

El acto legislativo bajo revisión removió la prohibición constitucional de reelección presidencial dentro de “un marco que evite el abuso del poder, de forma tal que exista igualdad electoral entre los candidatos a la Presidencia de la República y que la aplicación de lo dispuesto por el Acto Legislativo se desarrolle con unos claros lineamientos sobre garantías a la oposición, participación en política de servidores públicos, derecho al acceso equitativo a los medios de comunicación que hagan uso del espectro electromagnético, financiación preponderantemente estatal de las campañas presidenciales, derecho de réplica en condiciones de equidad cuando el Presidente de la República sea candidato y normas sobre inhabilidades para candidatos a la Presidencia de la República; materia cuyo desarrollo se realizará mediante ley estatutaria. // Atendiendo el carácter fundamental de tales condicionamientos para la efectividad de la reforma realizada mediante el Acto Legislativo, en su artículo 4 se incluyó un parágrafo transitorio que incorporó medidas tendientes a agilizar la expedición y entrada en vigencia de la citada ley estatutaria. Así, se establecieron plazos máximos para su radicación a consideración del Congreso, trámite con mensaje de urgencia, términos breves y concretos para la expedición de la ley, y coetáneamente, se reguló el supuesto de inexistencia de tal ley, caso en el cual se previó la atribución supletiva y transitoria del Consejo de Estado para reglamentar en un plazo cierto el tema. // En tal sentido, el último inciso del parágrafo transitorio lo que prevé es un supuesto de hecho: ‘la ausencia de ley estatutaria’ sobre igualdad electoral de los candidatos a la presidencia y demás garantías relacionadas con las campañas presidenciales, la cual puede ocurrir por dos causas como son que el Congreso no expida antes del 20 de junio de 2005, o que habiendo tramitado en tal plazo el proyecto el mismo no nazca a la vida jurídica como consecuencia de la declaratoria de inexequibilidad de la Corte Constitucional en desarrollo del control previo de constitucionalidad. Así, para el caos de ausencia de ley estatutaria, la forma de suplir el vacío legal, es que de manera temporal sea el Consejo de Estado quien expida la regulación correspondiente para lo cual se le establece un término perentorio”. Se citan a este particular las aseveraciones del informe de ponencia para segundo debate en el Senado, publicado en la Gaceta del Congreso No. 176 de 2004. Ello no significa, explica el Ministro, que si el Consejo de Estado adquiere competencia en virtud de la declaratoria de inexequibilidad de la ley aprobada por el Congreso, entonces se esté anulando el control de constitucionalidad efectuado por la Corte Constitucional, “pues el efecto de la cosa juzgada material obliga al Consejo de Estado en la reglamentación que realice”. Por lo tanto, afirma el Ministro que “en nada se afecta la función de ‘guarda de la integridad y supremacía de la Constitución’ que la Carta le atribuye a la Corte Constitucional, en el caso concreto, para decidir definitivamente sobre los proyectos de leyes estatutarias, tanto por su contenido material como por vicios de procedimiento en su formación, de conformidad con lo establecido en el artículo 241-8 de la Carta Política”. 

Luego de citar un extracto de la sentencia C-774 de 2001 sobre el efecto de cosa juzgada material de una declaratoria de inexequibilidad, afirma el Ministro que el Consejo de Estado debe cumplir con esta función con estricta sujeción a la Constitución, incluyendo el artículo 243 Superior, de conformidad con el cual ninguna autoridad puede reproducir el contenido material de los actos jurídicos declarados inexequibles por la Corte Constitucional. “El Acto Legislativo no establece previsión alguna en contrario, luego no tiene asidero el presumir que la delegación legislativa apareje una autorización para desconocer tal mandato. Por el contrario, la existencia de una delegación legislativa temporal al Consejo de Estado no implica que su ejercicio pueda desbordar los mandatos constitucionales pertinentes, pues es propio del Estado Social de Derecho el sometimiento de todos los poderes a la Carta Política, sin que para ello se requiriera su señalamiento expreso en la norma. // Así, el eventual fallo de la Corte Constitucional en el que declare la inexequibilidad por vicios materiales de la ley estatutaria de igualdad electoral, es vinculante para todas las autoridades, incluyendo al Consejo de Estado, quien al desarrollar la respectiva reglamentación no podría desconocer el respectivo pronunciamiento reproduciendo el contenido material que la Corte haya declarado contrario a la Carta Política. // Es así como, el parágrafo transitorio exclusivamente le otorga al Consejo de Estado competencia legislativa para suplir el vacío que apareja la inexequibilidad al retirar del ordenamiento jurídico la respectiva norma contraria a la carta Política; sin asignarle competencia alguna para ‘juzgar’ la constitucionalidad de las normas objeto de la delegación legislativa y por esa vía contrariar o desconocer los pronunciamientos de la Corte por razones de fondo, como errada e infundadamente lo interpreta el demandante”.

Por otra parte, explica que en caso de que se declare la inexequibilidad de la ley estatutaria por vicios de forma, la Constitución no establece ninguna restricción que prohíba al Congreso tramitar de nuevo la respectiva disposición; “teniendo en cuenta los efectos de la cosa juzgada formal, tampoco habría la posibilidad de que el ejercicio de la función legislativa por parte del Consejo de Estado atentara contra el eventual fallo de inexequibilidad por vicios de forma en el trámite de la ley estatutaria por el Congreso; lo anterior, por cuanto en tal evento la Corte retira la norma del ordenamiento jurídico, no por considerar que su contenido es contrario a la Carta, sino por vulneración de los requisitos para su procedimiento legislativo; verbigracia, trámite en una sola legislatura, mayorías absolutas, etc., y en tal medida, no lo serían respecto de la normatividad que por delegación legislativa expida el Consejo de Estado”. Cita en este sentido la sentencia C-155 de 2005, en la que la Corte expresó que en los casos de concesión de facultades extraordinarias, no es viable exigir el cumplimiento de requisitos del trámite legislativo tales como la aprobación durante una legislatura por la mayoría absoluta del Congreso. Concluye, así, que es equivocada la interpretación del demandante sobre desconocimiento del control de constitucionalidad de la Corte: “la declaratoria de inexequibilidad del proyecto de ley estatutaria sobre igualdad electoral expedida por el Congreso de la República antes del 20 de julio de 2005, constituye el supuesto de hecho que origina la delegación legislativa transitoria en cabeza del Consejo de Estado, pero no para desconocer el fallo de la Corte, sino para suplir de manera temporal el vacío legal que se genera al ser excluida del ordenamiento jurídico la norma, quedando en todo caso vinculado el Consejo de Estado en la expedición de la reglamentación sobre el tema, con el pronunciamiento que sobre el contenido material de la norma que en su caso realice la Corte”.

Tampoco es cierto que el reglamento dictado por el Consejo de Estado carezca de control de constitucionalidad por la Corte Constitucional; asevera el Ministro que “las normas que en su caso expida el Consejo de Estado sí se encuentran sometidas a control de constitucionalidad, ya que la sujeción al Estado de Derecho por sí misma apareja la inexistencia de acto alguno de poder que pudiendo contrariar la Carta carezca de control. // Por su parte, tal control de constitucionalidad corresponde a la Corte Constitucional aunque se esté ante una habilitación especial para que el Consejo de Estado expida normas con fuerza de ley, que no está enunciada entre las atribuciones de control de constitucionalidad que para la Corte Constitucional prevé el artículo 241 Superior. Lo anterior se colige por la naturaleza legal de las normas que está llamado a expedir tal organismo. / En efecto, el Acto Legislativo le otorga al Consejo de Estado una atribución excepcional y transitoria típicamente legislativa, por lo cual las normas que expida tienen materialmente el carácter y la fuerza de ley, por lo que se encuentran sometidas al control de constitucionalidad que para las leyes, en este caso de carácter estatutario, ha previsto el ordenamiento superior”. Cita en este sentido la sentencia C-155 de 2005, en la cual la Corte estableció que una norma cuyo contenido material es propio de ley estatutaria, debe ser revisada por la Corte Constitucional –se refería la Corte en este caso a un Reglamento expedido por el Consejo Nacional Electoral-.

El Ministro cita en este punto un extenso aparte de la sentencia C-971 de 2004, precisando que ésta se profirió con ocasión del control de Actos Legislativos que conferían atribuciones legislativas supletorias y transitorias al Gobierno para expedir normas cuya regulación correspondería ordinariamente a leyes estatutarias, en los cuales no se establecía expresamente su sujeción al control de la Corte Constitucional, la cual no obstante se declaró competente para revisarlos. Concluye que, contrario a lo que afirma el demandante, la regulación expedida por el Consejo de Estado sí se encuentra sometido a control de constitucionalidad por esta Corporación; y aclara que “en relación con la oportunidad para el ejercicio del control de constitucionalidad, cabe mencionar que si bien la H. Corte tradicionalmente había considerado que el mismo se ejercía sobre el acto ya expedido para lo cual debía ser remitido por la entidad que lo profiriera o en su defecto la Corte aprehendería de oficio su conocimiento, en la reciente sentencia C-523/2005 consideró que la norma no puede ser expedida hasta tanto no se ejerza control previo de constitucionalidad; lo cual en cualquier caso no compromete la exequibilidad del acto legislativo, toda vez que se predica de las normas que en virtud de la delegación llegasen a ser expedidas”. Cita para reafirmar su dicho un extracto de la referida sentencia C-523 de 2005.

En cuarto lugar, afirma el Ministro que “la facultad conferida al Consejo de Estado no sustrae la materia de la competencia del Congreso, es subsidiaria, limitada material y temporalmente y sujeta a los controles de constitucionalidad, en armonía con los principios de separación de poderes, reserva material de ley y soberanía popular”. Recuerda que la Corte Constitucional ha afirmado que la delegación legislativa temporal no es contraria a los principios de soberanía popular, separación de poderes y reserva de ley, siempre y cuando las materias respecto de las que recaen las facultades no se sustraigan a la órbita del legislativo. Cita la sentencia C-971 de 2004 en este sentido, y aclara que “la facultad legislativa conferida al Consejo de Estado por el parágrafo transitorio del artículo 4 del acto legislativo es una excepción transitoria al principio de separación de poderes y de reserva formal de ley, que no sustrae de la órbita de competencia del Congreso la materia sobre la cual recae y que fue otorgada de manera limitada, subsidiaria, temporal y sujeta al control de constitucionalidad, por lo que se encuentra acorde con los principios de separación de poderes, reserva material de ley y soberanía popular, sin implicar sustitución de ningún elemento definitorio de la Carta Política”. Lo anterior considera el Ministro que se sustenta en los siguientes cinco argumentos:

Es una competencia subsidiaria, una habilitación excepcional que solo opera cuando no se expida una ley estatutaria sobre la materia por el legislador ordinario, sea por omisión del Congreso dentro del plazo establecido en el Acto Legislativo, o por declaratoria de inexequibilidad por la Corte Constitucional: “así, el Consejo de Estado puede ejercer la facultad conferida en el evento en el que el legislador no expida de manera oportuna las normas correspondientes. El Acto legislativo respeta la competencia legislativa del Congreso para expedir la ley estatutaria en materia de igualdad electoral de los candidatos presidenciales, otorgándole para el efecto hasta el 20 de junio de 2005; plazo que además es el razonable si se tiene en cuenta que de conformidad con el artículo 153 de la Carta Política las leyes estatutarias deben tramitarse en una sola legislatura y la que se encuentra en curso termina en tal fecha. // Por su parte y con carácter supletivo, se contempla también el ejercicio del a habilitación legislativa en el caso de que habiendo sido tramitada la ley estatutaria original por el Congreso dentro de la oportunidad señalada, ésta no logre su finalidad de integrar el ordenamiento jurídico, al no alcanzar a entrar en vigencia como consecuencia de la declaratoria de inexequibilidad que realice la Corte Constitucional con ocasión del control previo de constitucionalidad que opera sobre los proyectos de ley estatutaria de conformidad con el artículo 241-8 de la Carta.” Precisa nuevamente le Ministro que este segundo supuesto de hecho no implica que la reglamentación correspondiente desconozca el control de constitucionalidad establecido por la Constitución Política.

Es una competencia limitada en cuanto a la materia sobre la que recae, ya que el Consejo de Estado únicamente puede expedir las normas relativas al desarrollo del Acto Legislativo, y en relación con los temas previstos en el artículo 4 del mismo: “la igualdad electoral entre los candidatos a la Presidencia de la República que reúnan los requisitos que determine la ley, garantías a la oposición, participación en política de servidores públicos, derecho al acceso equitativo a los medios de comunicación que hagan uso del espectro electromagnético, financiación preponderantemente estatal de las campañas presidenciales, derecho de réplica en condiciones de equidad cuando el Presidente de la República sea candidato y normas sobre inhabilidades para candidatos a la Presidencia de la República”.

Es una competencia temporal, “por cuanto la delegación legislativa se otorga por un plazo determinado de 2 meses, de tal forma que una vez proferida la regulación la competencia del Consejo de Estado se agota, preservándose la competencia del Congreso para regular en cualquier momento la materia, y modificar o derogar lo dispuesto por el organismo habilitado transitoriamente”.

Es una competencia respetuosa de la reserva material de ley, ya que el Congreso de la República sigue detentando la competencia legislativa sobre el tema, y puede en consecuencia derogar, modificar o sustituir dichas normas en cualquier tiempo: “las normas que expida el Consejo de Estado en desarrollo de la facultad excepcional tienen el carácter de leyes en sentido material, y quedan, por consiguiente, hacia el futuro, sometidas al mismo régimen de la ley estatutaria a la que ellas se integren, pudiendo por ende ser derogadas, modificadas o sustituidas por el legislador ordinario”.

Las normas que expida el Consejo de Estado están sujetas a control de constitucionalidad al igual que las demás leyes, “ya que la sujeción al Estado de Derecho por sí misma apareja la inexistencia de acto alguno de poder que pudiendo contrariar la Carta carezca de control. Tal control de constitucionalidad corresponde a la Corte Constitucional en razón a la naturaleza legal de las normas que está llamado a expedir tal organismo, sin que ello se desvirtúe por tratarse de una habilitación especial para que el Consejo de Estado expida normas con fuerza de ley que no esté enunciada entre las atribuciones de control de constitucionalidad que para la Corte Constitucional prevé el artículo 241 Superior”. Al tratarse de ley estatutaria en sentido material, el acto expedido por el Consejo de Estado está sometido “a las particularidades del control de constitucionalidad que rigen este tipo de normas”.

En quinto y último lugar, afirma el demandante que los demás cargos formulados por el demandante en relación con la atribución de competencias legislativas al Consejo de Estado “se sustentan en la violación de determinadas normas constitucionales que no son parámetro para el análisis propio del control de constitucionalidad de los actos legislativos”. El siguiente es el razonamiento del Ministro en este sentido:

“Bajo la perspectiva del control de constitucionalidad de los Actos legislativos, se evidencian improcedentes los cargos relacionados con el desconocimiento de la prohibición para otorgar facultades para expedir leyes estatutarias (art. 150-10), las formalidades para que un proyecto se convierta en ley estatutaria (art. 153) y todas las formalidades para que un proyecto se convierta en ley que señalan los artículos 157, 160, 161, 165, 166, 167, 168 y 189-9, toda vez que las prohibiciones constitucionales previstas para el legislador no le son exigibles al Congreso de la República cuando ejerce su función de reformar la Carta Política.

Tales cargos desconocen que el control de constitucionalidad sobre los Actos legislativos no procede por vicios de fondo, y según lo ha señalado la H. Corte, el concepto de sustitución de la Constitución como límite al poder de reforma en cabeza del Congreso no puede convertirse en la vía para realizar un análisis material del contenido del Acto Legislativo, y adicionalmente que las prohibiciones constitucionales previstas para el legislador ordinario no le son exigibles al Congreso de la República cuando ejerce su función de reformar la Carta Política.

En tal sentido, tratándose de una reforma constitucional, lo natural es que contenga modificaciones a mandatos de la Carta Política, por lo cual, la simple mención de una supuesta contradicción con artículos preexistentes en la Carta no implica una extralimitación del poder de reforma de que es titular el Congreso de la República sino un reflejo inherente al mismo”.

Se cita un extracto de la sentencia C-971 de 2004, para afirmar que no es procedente la interpretación del demandante en el sentido de que “Una reforma constitucional que introduce una excepción a la distribución de competencias, deba sujetarse a los mismos requisitos que debe cumplir el Congreso en las leyes ordinarias, y así lo ha señalado la Corte”. Recuerda en este punto que la Corte, en la sentencia C-1200 de 2003, estableció que la función legislativa y la función de reformar la Constitución son distintas, y que los parámetros normativos de referencia en uno y otro caso son diferentes. 

“Igualmente –continúa el Ministro- carecen de pertinencia los cargos tendientes a indicar que el vicio de competencia se produce por cuanto se han debido enmendar simultáneamente otras disposiciones constitucionales, verbigracia, incorporar una adición al artículo 237 de la Constitución Política para extender las atribuciones taxativas del Consejo de Estado a reglamentar el literal f) del artículo 152, una reforma a la prohibición contenida en el numeral 10 del artículo 150 que prohíbe sin excepción la concesión de facultades extraordinarias para expedir leyes estatutarias, una enmienda del numeral 11 del Artículo 189 de la Constitución Política para que el Consejo de Estado pueda ejercer la potestad reglamentaria que es privativa del Presidente de la República, así como una reforma a los artículos 116 y 243 de la Carta Política; toda vez que el poder de reforma a cargo del Congreso de la República no se encuentra condicionado a la modificación de las normas generales, bien pudiendo establecer excepciones a los mandatos constitucionales, sin que por ello pierda su naturaleza de Acto legislativo reformatorio”. Cita a este respecto la sentencia C-1200 de 2003, y precisa en relación con este aspecto lo siguiente:
“En relación con este aspecto –relevante para distinguir las características del control judicial de sustitución de la Constitución de los rasgos del control  judicial de violación material de una cláusula constitucional específica – es necesario hacer énfasis en que el método de control judicial de las reformas constitucionales en ningún caso puede asimilarse o convertirse en un control ordinario de fondo, porque ello le ha sido expresamente prohibido por el Constituyente a esta Corte Constitucional (artículo 241 de la Carta), la cual ha de cumplir su misión de ‘guarda de la integridad y supremacía de la Constitución, en los estrictos y precisos términos de este artículo’. Así la cuestión que analiza la Corte Constitucional al controlar una reforma es si el órgano constituido investido del poder de revisión excedió su competencia, no si adoptó una norma que viola un principio preexistente o que es contraria a una regla constitucional anterior a la reforma. Dicho exceso de competencia se configura cuando el poder de revisión invade la órbita de pueblo como poder constituyente al sustituir parcialmente la Constitución original que éste se dio. El problema que afronta el juez constitucional es el de delinear un método para determinar cuándo se presenta una sustitución de la Constitución y, al mismo tiempo, evitar que al responder a esa pregunta termine efectuando un control de violación de la Constitución como el control de fondo ordinario que ejerce sobre las leyes inferiores a la Carta. No le corresponde a la Corte delinear dicho método en esta sentencia, sino tan solo indicar qué es lo que desfiguraría al control judicial de sustitución de la Constitución convirtiéndolo en un control judicial de fondo ordinario de la reforma, lo cual le está vedado al juez constitucional, como ya se anotó. Desfiguraría dicho control de sustitución (i) tratar la reforma constitucional como una ley de rango infraconstitucional que carece de fuerza jurídica para modificar la Constitución, (ii) elevar principios o reglas a normas intangibles que el órgano constituido titular del poder de revisión no puede tocar o reformar como si la prohibición de sustituir la Constitución equivaliera a la petrificación de una parte de la Constitución, (iii) anteponer al poder de revisión supuestos contenidos normativos supraconstitucionales intocables, (iv) efectuar una comparación entre contenidos específicos de la Constitución original y el contenido de la reforma como si el segundo no pudiera contradecir los primeros al reformarlos, (v) limitarse a señalar la inclusión de excepciones o restricciones introducidas por la reforma a la Constitución original sin analizar si las enmiendas en su conjunto constituyen una modificación de tal magnitud y trascendencia que resulta manifiesto que la Constitución original ha sido reemplazada por una completamente diferente dado que las enmiendas representan una sustitución total o parcial de la misma. Para apreciar lo anterior, el juez constitucional puede acudir a los diversos métodos de interpretación para basarse en referentes objetivos, como por ejemplo los antecedentes de la reforma. También puede acudir al bloque de constitucionalidad, en sentido estricto, para delinear el perfil definitorio de la Constitución original, así como a los principios constitucionales fundamentales y su concreción en toda la Constitución original, sin que ello autorice a esta Corte para comparar la reforma con el contenido de un principio o regla específica del bloque de constitucionalidad”.

Concluye el Ministro que como en la Carta Política no hay cláusulas intangibles, y como ninguna disposición constitucional impide que el poder de reforma adopte medidas excepcionales y transitorias para garantizar la efectividad de las reformas adoptadas, los cargos formulados no son procedentes para examinar un vicio de competencia dentro del Acto Legislativo. 

3. CONCEPTO DEL PROCURADOR GENERAL DE LA NACION.

3.1. Necesidad de que la Corte Constitucional determine con claridad el concepto de sustitución de la Constitución, lo cual es fundamental para establecer tanto los límites al poder de reforma como los límites de la competencia de la Corte Constitucional.

3.1.1. Expresa el Procurador, en atención a que algunos de los cargos formulados por el peticionario se relacionan con un exceso en el poder de reforma constitucional en cabeza del Congreso, que el tema de los límites a dicho poder, inicialmente planteado en la sentencia C-544 de 1992, fue expuesto con claridad por primera vez en la sentencia C-551 de 2003; sin embargo, “el Procurador General de la Nación observa una variación de la doctrina constitucional sobre los límites al poder de reforma en las sentencias C-970 y C-971 de 2004, fallos en los que se modificaron los criterios originales sobre el mismo, con fundamento en las consideraciones expuestas con ocasión de un fallo inhibitorio, sentencia C-1200 de 2003 que, como tal, no podía tenerse como precedente. // Es de anotar que la confrontación entre la sentencia C-551 de 2003 de un lado y los fallos C-970 y C-971 de 2004 del otro, resulta además necesaria para determinar el concepto de sustitución de la Constitución, concepto esencial para establecer la procedencia o improcedencia de las demandas de constitucionalidad por este aspecto contra los actos reformatorios de la Constitución”. Señala que se trata de una precisión clave para resolver los problemas jurídicos relativos a la competencia del Congreso para reformar la Carta Política, ya que los límites de actuación de tal poder de reforma son determinados por la noción de sustitución de la Constitución – “sobre todo cuando esa Corporación ha señalado en toda su línea jurisprudencial que ‘la sustitución de la Constitución, en principio sólo puede producirse como consecuencia de la actuación del poder constituyente primario’ (sentencias C-551 de 2003, C-1200 de 2003, C-970 de 2004), razón por la cual la figura de la sustitución de la Constitución está sustraída al ámbito de competencia del poder de reforma constitucional”.

3.1.2. En otras palabras, indica el Procurador que la Corte “ha venido señalando que no puede existir una identificación entre el poder constituyente y el poder de reforma, por cuanto el poder de reforma constitucional es un poder derivado que carece de competencia para asumir el papel que corresponde al constituyente primario y que como tal no puede por la vía del procedimiento de reforma, sustituir la Constitución, es decir, ha reconocido que el poder de reforma tiene un límite material. // Y es precisamente sobre este presupuesto, es decir, en la distinción entre poder constituyente y poder constituido que la Corte Constitucional ha elaborado su tesis según la cual dentro de los aspectos de procedimiento que le corresponde examinar en los términos del Título XIII de la Constitución cuando de reformas a la Constitución se trate, está comprendido el de la competencia del poder constituido para reformar la Carta, en el sentido de analizar si el aspecto reformado implica realmente una reforma o una sustitución del ordenamiento constitucional. // En ese orden, la Corte ha señalado que ‘se da una sustitución de la Constitución cuando por la vía de la reforma constitucional se produce un cambio de tal manera significativo que no pueda sostenerse la identidad de la Constitución’ (sentencia C-1200 de 2003)”. A continuación el Procurador procede a demostrar el cambio que señala en la doctrina constitucional, advirtiendo de antemano que el tema de los límites al poder de reforma llevó a la Corte a precisar, en las sentencias sobre el “Estatuto Antiterrorista”, que no había podido llegar a un acuerdo sobre si éste implicaba o no una sustitución de la Constitución de 1991, “razón por la que dejaba de lado el estudio de este punto, teniendo en cuenta que existían cargos de peso por vicios de procedimiento que de prosperar hacían inocuo determinar si en la aprobación del Acto Legislativo 1 de 2004, el poder de reforma había incurrido en una sustitución de la Constitución de 1991”.

3.1.3. En primer lugar, en la sentencia C-551 de 2003, la Corte estableció su posición sobre el concepto de sustitución y los límites al poder de reforma, así como sobre el criterio metodológico para determinar cuándo el poder de reforma incurrió en un vicio de competencia, en los siguientes extractos que el Procurador transcribe:

“39. Conforme a lo anterior, la Corte concluye que aunque la Constitución de 1991 no establece expresamente ninguna cláusula pétrea o inmodificable, esto no significa que el poder de reforma no tenga límites. El poder de reforma, por ser un poder constituido, tiene límites materiales, pues la facultad de reformar la Constitución no contiene la posibilidad de derogarla, subvertirla o sustituirla en su integridad…

(…) Para saber si el poder de reforma …incurrió en un vicio de competencia, el juez constitucional debe analizar si la Carta fue o no sustituida por otra, para lo cual es necesario tener en cuenta los principios y valores que la Constitución contiene, y aquellos que surgen del bloque de constitucionalidad, no para revisar el contenido mismo de la reforma comparando un artículo del texto reformatorio con una regla, norma o principio constitucional –lo cual equivaldría a ejercer un control material. Por ejemplo, no podría utilizarse el poder de reforma para sustituir el Estado Social y democrático de derecho con forma republicana CP art. 1º) por un Estado totalitario, por una dictadura o una monarquía, pues ello implicaría que la Constitución Política de 1991 fue reemplazada por otra diferente, aun cuando formalmente se haya recurrido al poder de reforma”

De este aparte, resalta el Procurador dos aspectos que considera fueron variados en las sentencias C-970 y C-971 de 2004, a saber: (1) “que el criterio metodológico para determinar el fenómeno de la Constitución por el poder de reforma (sic) ha de partir de ‘tener en cuenta los valores que la Constitución contiene’, lo cual significa que, como a renglón seguido se advierte, para la Corte Constitucional la sustitución de uno de esos valores o principios por otro diferente, dará lugar a pensar que la Constitución ha sido sustituida. En ese sentido se llama la atención de la Corte sobre el ejemplo traído a colación en el aparte jurisprudencial en comento, en el que la sustitución del principio fundamental del Estado Social de derecho constituiría por sí solo la sustitución de la Constitución pues, como allí se dice ‘ello implicaría que la Constitución de 1991 fue reemplazada por otra diferente, aunque formalmente se haya recurrido al poder de reforma’”; y (2) “que bastaría con que un solo principio o valor de los que la Constitución contiene fuese alterado por el poder de reforma mediante uno cualquiera de los mecanismos previstos para reformar la Constitución, para que ésta se considere reemplazada, sustituida o subvertida”. Para el Procurador, en este fallo la Corte estableció que la sustitución de la Constitución es un fenómeno cualitativo más que cuantitativo, “en tanto que él implica una transformación de los elementos conceptuales definitorios del corpus teórico jurídico de la Carta Política”.

1.4. En segundo lugar, en las sentencias C-970 y C-971 de 2004 la Corte introdujo un nuevo concepto de sustitución: “No obstante que en estos fallos cuando se analiza el tema de la sustitución de la Constitución, se advierte que el poder de reforma carece de competencia para sustituir la Constitución, entendiéndose en tales sentencias por sustitución tanto el reemplazo de la existente por otra distinta o el reemplazo de un elemento definitorio de su identidad por otro opuesto o integralmente distinto; y reconocerse que la noción en comento no es cuantitativa sino cualitativa, además de retomarse lo dicho en la sentencia C-551 de 2003, en el sentido de que dicha sustitución se da cuando por la vía de la reforma constitucional se produce un cambio de tal manera significativo que no pueda sostenerse la identidad de la Constitución, se observa que la Corte Constitucional introduce elementos conceptuales para establecer cuándo se da el fenómeno en estudio, que en criterio de este Despacho modifican, no precisan ni concretan los que se habían señalado en la sentencia C-551 de 2003, por lo que se considera que con las sentencias C-970 y C-971 de 2004 se ha producido un cambio de jurisprudencia no advertido por la propia Corte”.

Indica el Procurador que en estas sentencias se introdujeron nuevos elementos conceptuales para determinar el fenómeno de sustitución de la Constitución, con base en un fallo inhibitorio anterior, la sentencia C-1200 de 2003. Se cita el siguiente extracto de la referida sentencia inhibitoria:

“La prohibición de sustitución impide transformar cierta Constitución en una totalmente diferente, lo cual implica que el cambio es de tal magnitud y trascendencia que la Constitución original fue remplazada por otra, so pretexto de reformarla. Los principios fundamentales o definitorios de una Constitución son relevantes para establecer el perfil básico de dicha Constitución, pero no son intocables en sí mismos aisladamente considerados. De ahí que la intangibilidad represente una mayor rigidez de la Constitución que la insustituibilidad, así como la prohibición de sustituir la Constitución es un límite al poder de reforma que significa una mayor rigidez que la tesis de la equiparación del poder de reforma o revisión, que es una competencia atribuida a un órgano constituido, al poder constituyente soberano, que es inalienable y originario”

Considera que en este aparte ya se perfila un cambio jurisprudencial, “toda vez que a partir de la tesis de la no intangibilidad de los principios fundamentales o definitorios de la Constitución se comienza a abrir el camino para no considerar la alteración de dichos principios como una transgresión a los límites del poder de reforma”. Posteriormente, en consonancia con esta línea, en las sentencias C-970 y C-971 de 2004 la Corte reconoció primero que “cuando tal sustitución se produce como consecuencia de la actuación del poder de reforma… existe un vacío competencial, porque dicho poder de reforma habría desbordado el ámbito de su competencia y habría incursionado en terrenos reservados al constituyente primario”, y luego afirmó lo siguiente:

“No puede perderse de vista, sin embargo, que el poder de reforma constitucional obedece a la necesidad de acomodar la Constitución a nuevas realidades políticas, a nuevos requerimientos sociales, o a nuevos consensos colectivos. Por esta razón, el concepto de sustitución no puede privar de contenido al poder de reforma constitucional. Si la Constitución es, por definición y en su sentido material, un cuerpo normativo que define la estructura esencial del Estado, los principios y valores fundamentales, los derechos y los deberes, resulta claro que un poder facultado para reformar la Constitución puede incidir sobre esos distintos componentes. De modo que la alteración de un principio fundamental no puede tenerse, per se, como sustitución de la Constitución, porque ese es precisamente, el contenido del poder de reforma constitucional que, como tal, tiene capacidad para alterar principios fundamentales. Una cosa es alterar un principio fundamental y otra distinta sustituir un elemento definitorio de la identidad de la Constitución”.

En este orden de ideas, desarrollando los planteamientos de la sentencia C-1200 de 2003, la Corte retomó la diferencia entre los conceptos de insustituibilidad e intocabilidad de la Constitución, para llegar a la conclusión de que “es posible alterar ciertas previsiones constitucionales sin que ello implique sustitución de la Constitución, mientras que la intocabilidad excluye la posibilidad de modificar los textos amparados por la misma”. Continúa así el Procurador: “Por tanto, a partir del supuesto de que ‘el concepto de intangibilidad es ajeno al orden constitucional adoptado en 1991’, lo cual obedece, según lo allí expuesto, entre otros elementos, a la definición hecha por el propio Constituyente de intangibilidad, la Corte al señalar que la intangibilidad impide tocar el núcleo de un principio fundamental, como también afectar uno de los principios definitorios de la Constitución, concluye que siendo este concepto ajeno a nuestra Carta Política, el poder de reforma no está impedido para alterar tales principios aún en su núcleo esencial”. En este punto radica, para el Procurador, el cambio jurisprudencial sobre el que solicita una precisión: 

“Es precisamente, en este punto, en donde el Procurador General encuentra que la doctrina constitucional colombiana ha modificado su postura originaria en relación con el concepto de sustitución de la Constitución por el poder de reforma toda vez que, como ya se ha indicado, de acuerdo con la sentencia C-551 de 2003, la sola transformación de un principio fundamental y definitorio de la Constitución de 1991, como es el caso del ejemplo allí citado del principio fundamental del Estado Social y democrático de derecho o el del principio de la separación de poderes inescindiblemente vinculado al proyecto democrático adoptado por la Constitución del 91, implicaba necesariamente el reemplazo de esta Constitución por otra. 

No otra cosa puede pensarse cuando la conclusión a la que llega la Corte en los acápites dedicados al concepto de sustitución de la Constitución que aquí se han venido glosando es del siguiente tenor:

‘Los principios fundamentales o definitorios de una Constitución son relevantes para establecer el perfil básico de dicha Constitución, pero no son intocables en sí mismos aisladamente considerados’.

Pues, si bien es cierto que en el análisis de la diferencia entre reformar la Constitución y sustituir la Constitución, la Corte en la sentencia C-551 de 2003 concluía, que la Constitución de 1991 no establece ninguna cláusula pétrea o inmodificable, aparejada a esa conclusión aparece allí la advertencia de que ello no significaba que el poder de reforma no tenga límites materiales, los cuales según lo allí planteado están conformados por los principios que la Constitución contiene y que son justamente, como bien lo ha reconocido reiteradamente la propia Corte Constitucional, los que conforman los elementos definitorios de la Carta Política.

De manera que si se entiende que la trasgresión de esos límites comporta la sustitución de la Carta, es el criterio de este Despacho el de que si se reconoce al poder de reforma la facultad para alterar el núcleo esencial de esos valores y principios, en nombre de la no intangibilidad de los mismos, ello implica necesariamente la anulación de esos límites materiales, con lo que el poder de reforma quedaría equiparado al poder constituyente”.

Retoma en este punto el Procurador lo dicho por la Corte en las sentencias C-970 y C-971 de 2004 al establecer el alcance del concepto de sustitución de la Constitución, en los términos siguientes: “De este modo, debe precisarse, en primer lugar, que el concepto de sustitución trasciende la dimensión puramente formal. Cabria así, en una cierta hipótesis, cambiar la redacción de los artículos de la Constitución, sin modificar en esencia su contenido, sin que por ello pueda hablarse de sustitución de la Constitución y sin que quepa considerar que habría sido necesaria una actuación directa del constituyente primario. Serían eventos tales como aquellos que contengan una mera reorganización o sistematización de los textos constitucionales, o una reconceptualización o reformulación de los mismos, preservando los elementos definitorios esenciales”.

1.5. Por tales razones, el Procurador afirma que está de acuerdo con los cuatro magistrados que salvaron su voto en las sentencias C-970 y C-971 de 2004, ya que considera que es “inexplicable y, por ende ininteligible, que haciéndose caso omiso de la propia jurisprudencia de esa Corporación, se utilice una sentencia inhibitoria como precedente para tomar una decisión de fondo en asuntos tan delicados como el del concepto de sustitución de la Constitución con lo que a la postre y habida cuenta de la dirección de tales decisiones, podría ponerse en juego la estabilidad misma de los fundamentos del nuevo orden constitucional y, con ello, todos los avances que en materia de garantías, derechos y libertades comporta ese nuevo orden. Máxime cuando no se observaron aquellos requisitos que al respecto fueron establecidos por la propia jurisprudencia constitucional, como es, entre otros, el de la advertencia explícita, en el texto de la providencia que adopte el cambio de doctrina, que el mismo se ha producido, para de esa manera garantizar ese bien tan preciado en el Estado de Derecho como lo es el de la seguridad jurídica”. Solicita en consecuencia, en forma respetuosa, que esta Corte precise y aclare el alcance del concepto de sustitución a la luz de su jurisprudencia, “pues de la situación planteada queda la inquietud acerca de si finalmente tal concepto fue modificado hasta el punto de que el poder de reforma haya quedado equiparado al Constituyente primario, con lo que la estabilidad de los fundamentos de la Constitución de 1991 estaría notablemente afectada”.

1.9. Con base en este panorama afirma el Procurador que procederá a estudiar los cargos de la demanda relacionados con la extralimitación del poder de reforma, “no sin antes advertir que la falta de claridad sobre el concepto de lo que para la jurisprudencia constitucional es sustitución de la Constitución dificulta en grado sumo el análisis del acto reformatorio acusado como de todos aquellos frente a los cuales los ciudadanos pretendan ejercer su derecho constitucional a interponer acciones públicas”.

2. El Congreso de la República no desbordó los límites del poder de reforma constitucional al incorporar la posibilidad de reelección presidencial a la Carta Política.

2.1. Hace referencia el Procurador en este aparte al cargo según el cual el Congreso de la República incurrió en un vicio de competencia al desconocer los límites del poder de reforma, en la medida en que los efectos normativos y fácticos del Acto Legislativo implican la instauración de un sistema político distinto al que adoptó el Constituyente de 1991. Expresa el concepto fiscal que “no es clara la demanda en este aspecto, pues no se explica, por ejemplo, cómo la introducción de la figura de la reelección altera el sistema de gobierno configurado por el Constituyente de 1991. Y cómo esa supuesta modificación puede catalogarse como una sustitución de esa Constitución”.

2.2. A pesar de lo anterior, se afirma en la vista fiscal que la introducción de la reelección presidencial es una modificación de la Carta Política que se encuentra dentro del ámbito del poder de reforma, y que no implica una sustitución ni subversión de la Carta, “se analice este tema desde la perspectiva de la sentencia C-551 de 2003 o en el de las sentencias C-970 y C-971 de 2004”.

2.3. Explica el Procurador que el sistema de gobierno establecido por el Constituyente de 1991 fue de tipo presidencial, el cual “se caracteriza por la elección popular directa, la mayoría de las veces, indirecta en pocas, del jefe del Ejecutivo, quien es a su vez jefe de Estado, jefe de Gobierno y suprema autoridad administrativa, para unos períodos fijos, cuya duración dependerá de la decisión soberana de cada Estado y que oscilan entre los tres y ocho años”. En este sistema, además de algunos controles políticos, “el Presidente no es responsable ante el órgano de representación popular, quien no lo puede obligar a renunciar o destituirlo, como a su vez, éste tampoco puede ordenar la disolución de aquél. En ese orden, en este sistema hay un régimen de pesos y contrapesos (sic) entre un órgano y otro, definido por la independencia y la autonomía entre uno y otro”. De esta forma, los rasgos característicos del sistema presidencial son “la elección popular del Ejecutivo” y “la existencia de períodos fijos, para asegurar la alternancia del poder, principio éste básico a la democracia”. En consecuencia, afirma el Procurador que “la reelección o no del primer mandatario no es requisito de la esencia de este sistema, pues en algunos Estados con sistema presidencial ésta se admite y en otros no. Ejemplo típico del primer caso lo constituye el régimen de los Estados Unidos de América.”

2.4. Por otra parte, indica que el hecho de que en la mayoría de los Estados que han adoptado sistemas presidenciales no se admita la reelección, o la reelección inmediata del Presidente, no implica que se trate de un rasgo esencial o característico del sistema; por ello, la admisión de la reelección no puede verse como una desfiguración del sistema de gobierno que se adoptó en 1991.

2.5. Señala que la no reelección del Presidente en los sistemas presidenciales “ha sido catalogada por algunos autores como una deficiencia de la mayor parte de los sistemas presidencialistas pero no del sistema como forma de gobierno. Es más, los estudiosos del tema han encontrado que la prohibición de reelección, se viene dando en aquellos Estados en donde el régimen presidencial se ha deformado en presidencialista, deformación caracterizada por la concentración excesiva de poderes en cabeza del Ejecutivo. (…) Y es precisamente en esa posible concentración de poderes en cabeza del ejecutivo en que se apoyan quienes afirman que se ha desfigurado los elementos definitorios de la Carta de 1991. Sin embargo, no encuentra el Procurador General de la Nación argumentos para concluir que efectivamente ello es así, máxime cuando la Constitución de 1991 se caracterizó por haber reestablecido el equilibrio entre el Congreso y el Ejecutivo, devolviendo al primero muchas de las funciones que en vigencia de la Constitución de 1886 le habían sido disminuidas o cercenadas a favor del segundo y que con la reforma al artículo 197 de la Constitución no se alteran, como se demostrará a continuación”.

2.6. A continuación se refiere el Procurador a la afirmación de la demanda según la cual se ha sustituido la Constitución de 1991, en la medida en que el Acto Legislativo llevará a un cambio de comportamiento en las instituciones políticas básicas. Para el concepto fiscal, “lo anterior significa que el presupuesto de la tesis de la alteración de los principios y valores por el Constituyente derivado mediante el Acto Legislativo 2 de 2004, es el de que la trasgresión al límite al poder de reforma, no se da por que lo allí regulado subvierta por sí mismo el orden superior, sino por los probables desarrollos que de los contenidos normativos del acto reformatorio se produzcan, tales como el desconocimiento de principios fundamentales de la Constitución como el de la separación de los poderes públicos o el principio democrático, por el poder que en virtud de la reelección pueda obtener el Presidente de la República. // Estamos, entonces, frente a una acusación de trasgresión del límite del poder de reforma no porque la sustitución de la Constitución provenga de las normas reformatorias en sí mismas consideradas, sino por la aplicación anómala o uso indebido que de ellas hagan eventualmente los funcionarios del Estado, bien por el Presidente que se candidatice para la reelección o aquellos autorizados para participar en actividades políticas por el acto reformatorio y que antes lo tenían prohibido. Es decir, la acusación está referida más a los temores sobre cómo la reforma puede influir en la conducta de determinados sujetos y en su indebida aplicación, que en su contenido mismo”. Recuerda que la Corte Constitucional en ciertas ocasiones ha reconocido que es competente para determinar cómo las diferentes aplicaciones de una norma pueden contrariar la Constitución Política, “pero esas consecuencias han de desprenderse de la norma sometida a control y no de las posibles aplicaciones que de ella puedan hacer los que están llamados a aplicarla o a sus destinatarios”.

En este sentido, explica el Procurador que algunos impugnadores de la reforma presentan, como pruebas de que se presentó una sustitución de la Constitución, “los efectos normativos y fácticos que la reforma introduce inexorablemente en el sistema político institucional que, por esa vía, deviene en otro sistema totalmente diferente. // Ello sucede, por ejemplo, en el planteamiento según el cual la figura de la reelección concentra el poder en el ejecutivo, puesto que el Presidente suma a su condición de Jefe de Estado y de Gobierno, de Suprema Autoridad Administrativa y de Comandante de las Fuerzas Armadas, nuevos poderes político-electorales. Recuérdese que la concentración del poder en términos de la teoría constitucional exige una serie de requisitos que no cualquier atribución que se le reconozca a un órgano puede catalogarse como tal (…). Así, por ejemplo, las funciones del Congreso en materia legislativa, de control político y de reforma, no fueron alteradas ni tácita ni implícitamente por la reforma en comento. // De este planteamiento se infiere que el ejercicio de las funciones presidenciales tendrá también fines electorales, los cuales resultan ser contrarios a los fines estatales expresamente consagrados en los artículos 2 y 365 de la Carta Política”. Sin embargo, para el Procurador este cargo de extralimitación en el poder de reforma se basa en un supuesto que no está contenido en la norma, y que de hecho es “neutralizado en sus efectos perniciosos por la misma”; dicho supuesto es “el de que la reforma otorgó al Presidente de la República el ‘poder político electoral’ modificando así los fines del Estado, fines que sólo pueden ser definidos por el Constituyente primario”.

Para la Vista Fiscal, este supuesto confunde el derecho de reelección que la reforma atribuye al Presidente, con el ejercicio abusivo de su condición de Jefe de Estado, Jefe de Gobierno y Suprema Autoridad Administrativa. “Bajo tal supuesto, se explica, de manera insistente, por cierto, que la probabilidad del uso de los instrumentos gubernamentales o estatales que tiene el Presidente a su favor, sea el factor inexorable que determinará la reelección del Presidente. Esto es, que será la utilización irregular de los recursos estatales con fines electorales lo que demostrará finalmente que la figura de la reelección comporta la alteración del principio fundamental que define las finalidades esenciales del Estado y en últimas, la alteración de un principio del sistema democrático cual es el de la alternancia del poder por decisión de los gobernados. De allí se infiere que con dicha figura, el Constituyente derivado transgredió los límites de su competencia para reformar la Constitución”. Esto prueba en criterio del Procurador que los demandantes no se refieren al contenido normativo del Acto Legislativo de reelección para probar que se ha subvertido el orden constitucional, sino a las posibles anomalías que ocurran durante el proceso de elección presidencial – es en estas anomalías que residiría la alteración de principios fundamentales del Estado. En resumen: “Para el Despacho, tal alteración no es predicable de la figura de la reelección presidencial en sí misma considerada, ya que en su regulación, el Constituyente derivado no modificó ni las funciones asignadas al Gobierno ni los fines estatales señalados en el artículo 2. No se le asignó función electoral alguna al Presidente de la República, a menos que se esté confundiendo con dicha función, la actividad electoral que aquel desarrollará en busca precisamente de ser reelegido, actividad que igualmente adelantarán sus oponentes, bajo el supuesto normativo de iguales condiciones a las del presidente candidato, como se explicará más adelante y que se constituye en el equilibrio de esta figura, y no por ello puede hablarse de atribución de función electoral a dichos oponentes”.

2.7. Tampoco considera el Procurador que se haya desconocido el principio de la alternancia del poder, puesto que en el Acto Legislativo se señaló que la reelección sólo será posible por una vez, en forma inmediata o discontinua, límite que tiene por finalidad evitar que el Presidente de la República, al disponer del aparato de poder estatal, se perpetúe en el poder convirtiéndose en dictador. “Por tanto, no puede alegarse un desconocimiento de los fundamentos mismos de la democracia por la implementación de esta figura, cuando serán precisamente los ciudadanos en ejercicio de su derecho al voto, mecanismo directo de participación, en los términos del artículo 103 de la Constitución, los que han de determinar si alguien distinto al Presidente-candidato ha de regir sus destinos. En otros términos, el voto popular será en últimas el que determine la eficacia, eficiencia y conveniencia de esta figura dentro del sistema constitucional”. También expresa que una de las bondades de los sistemas presidenciales frente a los sistemas parlamentarios, “es precisamente la relación directa o más próxima si se quiere, que existe entre el Jefe del Ejecutivo y los electores, máxime cuando se permite la reelección de aquél, dado que será el ciudadano a través de su voto, el que juzgue la gestión del Presidente-candidato y determine si lo apoya o lo veta. // Se afirma, entonces, que se genera una mayor responsabilidad de aquél frente al electorado, porque será éste el que le tome cuentas al final de su período y lo juzgue en las urnas. Esto es lo que la doctrina ha denominado accountability electoral”.

2.8. Desmiente en este punto el Procurador a quienes impugnan la figura de la reelección argumentando que ésta no introduce ninguna restricción o recorte al Presidente durante su campaña electoral, puesto que el artículo 2 del Acto dispone con claridad que durante la campaña, ni el Presidente ni el Vicepresidente podrán usar bienes públicos distintos a aquellos que se ofrecen en igualdad de condiciones a todos los candidatos, y porque incluso la excepción -referente a los bienes y recursos destinados al cumplimiento de sus funciones propias y su seguridad- debe estar condicionada a la ley estatutaria relevante, la cual deberá regular el tema de la igualdad electoral entre los candidatos a la Presidencia.

2.9. El concepto fiscal tampoco considera justificado el cargo por alteración del principio de separación de poderes, en el sentido de que la reelección permitirá que parte del poder político del Congreso se desplace al Gobierno, en la medida en que los Congresistas, al perder su independencia a cambio de apoyo presidencial durante la campaña por la reelección, dejarán de ejercer control político. Para el Procurador, se trata nuevamente de un cargo que atribuye al acto reformatorio efectos que no se deducen de ninguna forma de su tenor literal: “que el control político sea ejercido o no por el Congreso que resultare elegido durante la campaña electoral que involucre una reelección presidencial, no es un efecto atribuible a la norma en cuestión, por más que a ella se le imputen designios no previstos en su texto, sino a circunstancias de orden político fáctico que a posteriori se darán y que no corresponde al órgano encargado de ejercer el control constitucional determinarlas de antemano, sobretodo cuando la norma que permite la participación del presidente en política y en campañas electorales no las contempla”.

2.10. Expresa el Procurador que el hecho de que el Constituyente de 1991, después de un amplio debate, hubiese mantenido la prohibición de reelección presidencial que también formó parte –con algunas excepciones- de la Constitución de 1886, “no sirve de fundamento para afirmar que ese mandato haga parte de los principios y valores esenciales de la Constitución (sentencia C-551 de 2003) o que su instauración implique un cambio de tal manera significativo que no pueda sostenerse la identidad de la Constitución de 1991 (sentencias C-970 y C-971 de 2004)”. Explica que el poder de reforma puede precisamente introducir cambios o modificaciones a la Carta Política de conformidad con las necesidades de la realidad histórica y sociológica: “por tanto, la reforma de la Constitución, en el marco del constitucionalismo democrático, tal como este Despacho lo ha sostenido en otros conceptos, debe tenerse como un instrumento de adecuación entre la realidad jurídica y la realidad política, además de ser un mecanismo que articule la continuidad jurídica del Estado. // Fines estos del poder de reforma que escapan del control de constitucionalidad, razón por la que en casos como el que ahora es objeto de estudio, no pueden tenerse como válidas las consideraciones sobre si se daban las circunstancias fácticas o históricas para introducir la reforma que se aprobó mediante el acto legislativo acusado. // Es decir, el análisis de si las razones que se adujeron en 1991 para negar la figura de reelección se mantienen o no, escapa al control jurídico que sobre el poder de reforma debe efectuar la Corte Constitucional. Ese control sólo se puede materializar en el campo de lo procedimental, de ahí la importancia que cobra la forma en que se produjo la modificación al ordenamiento constitucional, pues son esas complejas reglas de aprobación las que garantizan que el Congreso como poder constituido no exceda ni desnaturalice su función de poder de reforma, ni que aquellas mayorías coyunturales dispongan a su antojo de la Constitución, introduciendo modificaciones no necesarias”.

2.11. Por otra parte, considera el Procurador que los cargos basados en aparentes contradicciones entre la reforma del Acto Legislativo 02 de 2004 y otras normas constitucionales que no fueron reformadas, no son admisibles, por cuanto si bien es cierto que el poder de reforma debe ser coherente y analizar cuidadosamente el texto constitucional en su conjunto para determinar los efectos de las reformas, “también es cierto que las contradicciones que puedan surgir dentro de la Constitución por efectos de la reforma no por sí mismas dan lugar a que ésta se deje sin efecto. La labor de interpretación y ponderación en estos casos habrá de salvar esos contrasentidos”. 

3. Consideraciones del Procurador sobre el cargo basado en la sustitución del principio constitucional del ejercicio del poder político en igualdad de condiciones para todos.

3.1. Afirma el Procurador en relación con este cargo que es claro que las condiciones de poder político de las que goza el Presidente de la República le otorgan una ventaja electoral sobre sus oponentes, pero que ello no implica que los poderes y atribuciones presidenciales puedan ejercerse sin límite ni restricción para efectos de la campaña reelectoral. “La tesis mediante la cual se plantea que ello es así, obedece, en nuestro criterio, a una lectura aislada y por tanto descontextualizada de la norma mediante la cual se permite al Presidente participar en campañas políticas orientadas a su reelección. Es esta lectura la que no les permite ver, a quienes impugnan el acto legislativo, por la supuesta alteración del principio de igualdad, que los límites y restricciones que se le imponen al Presidente y al Vicepresidente en materia de disposición de los bienes del Estado y de los recursos del tesoro públicos, apuntan precisamente a que los poderes propios del Presidente no sean por él utilizados de manera ventajosa y discriminatoria en relación con sus contrincantes. // Del texto mismo de la disposición que contiene esas limitaciones y restricciones se desprende que, es precisamente la igualdad de condiciones, tanto para el Presidente como para sus oponentes en la campaña política, lo que con ellas se persigue, pues la utilización de los recursos y bienes es allí prohibida cuando tales recursos y bienes sean ‘distintos de aquellos que se ofrezcan en igualdad de condiciones a todos los candidatos’. // La simple interpretación literal de esta previsión contenida en el acto reformatorio, conduce a la conclusión de que el Presidente, en su campaña política para la reelección, no podrá hacer uso de ningún bien del Estado ni de ningún recurso del tesoro público, que no pueda ser utilizado por los candidatos que se opongan a su candidatura, en igualdad de condiciones. // Es más, en el mismo aparte normativo en que tales previsiones tuitivas de las condiciones de igualdad entre los distintos aspirantes a la Presidencia de la República en la campaña política que tenga como candidato al Presidente en ejercicio de sus funciones, se contempla que, no obstante exceptuarse de la prohibición de ser utilizados aquellos bienes que estén destinados al cumplimiento de las funciones de los cargos de Presidente y Vicepresidente y a su protección, tales bienes sólo podrán ser utilizados ‘en los términos que señale la Ley Estatutaria’ que el mismo acto legislativo le ordena dictar al Congreso de la República para regular lo atinente a ‘la igualdad electoral entre los candidatos a la Presidencia de la República que reúnan los requisitos de ley’”. Para el Procurador, las anteriores consideraciones, que se derivan del tenor literal del acto legislativo bajo revisión, llevan a concluir que no se viola el derecho ciudadano a aspirar al ejercicio del poder político en igualdad de condiciones, por lo cual el cargo ha de declararse infundado.

3.2. En este mismo orden de ideas, señala el concepto fiscal que no es la Carta Política la que debe acometer la regulación de los derechos fundamentales en ella consagrados, tarea que corresponde a la ley estatutaria, como señala el artículo 152 Superior: “Sería impropio de la Constitución Política acometer la regulación atinente al desarrollo normativo de los derechos fundamentales que ella consagra, cuando su función institucional es precisamente la de registrarlos con sus enunciados esenciales para que el legislador en cumplimiento de mandatos contenidos en la misma Constitución, los dote de aquellos mecanismos necesarios para su cabal realización. La naturaleza misma de la rigidez del texto constitucional, sirve de fundamento para entender porqué, en el caso en estudio, el poder de reforma dejó en manos del legislador estatutario y no del ordinario, la regulación del sistema de garantías que permitan asegurar que el principio de igualdad se garantice”. De hecho, en el artículo 4 del Acto Legislativo, que ordena al Congreso regular mediante ley estatutaria el tema de la igualdad electoral entre candidatos a la Presidencia de la República, el constituyente derivado en ejercicio de su poder de reforma “reconoce la situación fáctica de desigualdad existente a favor del Presidente-candidato, en atención al poder político que ese alto dignatario ostentará al continuar en funciones durante la campaña política que se adelante. Y, es precisamente ese reconocimiento lo que condujo al Constituyente derivado a ordenarle al Congreso de la República que adelantara la regulación de la igualdad electoral entre los candidatos a la Presidencia de la República, mediante una ley estatutaria, sin la cual la reforma introducida mediante el acto legislativo no podrá surtir efectos”. Por lo tanto, siendo que el mismo Acto Legislativo partió de la base de la situación de desigualdad fáctica referida y proveyó las garantías para asegurar la igualdad entre candidatos a la presidencia, no considera el concepto fiscal que en él se consagre un trato discriminatorio contra quienes compitan con el Presidente-candidato, “pues las hipótesis a futuro, como aquella planteada por los demandantes según la cual, el Presidente utilizará el poder superior que le otorga la condición de su investidura y obtendrá con ello seguramente la victoria electoral, no se desprenden en manera alguna del contenido de ese acto reformatorio. Ese efecto, como ya se ha indicado en otros apartes de este concepto, encontrará en el voto popular, en la ley de garantías y en la activación de todos los controles al interior del Estado colombiano, su contención”. 

En consecuencia, es frente a la referida ley estatutaria que deberá surtirse el debate de igualdad que pretende plantear el demandante mediante este cargo: “para el Procurador General de la Nación no es de recibo el argumento según el cual el Congreso excedió su poder de reforma al propiciar un quebrantamiento del principio de igualdad, valor esencial de la Constitución de 1991, al incorporar la figura de la reelección presidencial inmediata, pues precisamente éste entendió que tal desigualdad se presentaría, razón por la que condicionó la aplicación de tal figura a que el legislador desarrolle un marco amplio de garantías que permitan superar la desigualdad fáctica que necesariamente se presenta entre el Presidente-candidato y el resto de candidatos. En ese mismo sentido, tampoco se puede aceptar la tesis del cambio de las reglas de juego que algunos aducen para atacar la figura de la reelección inmediata, pues el poder de reforma no está modificando el período de quien venía ejerciendo el cargo para que se mantenga en él, asunto que quebrantaría el principio fundamental de alternancia en el poder, sino la posibilidad de someterse al escrutinio del sufragante para que éste decida si puede o no ejercer otro mandato presidencial”.

El Procurador concluye afirmando que las reformas de la Constitución están sujetas a los requisitos trazados por la misma Carta, y que compete al Congreso de la República, quien es el titular del poder de reforma, decidir si introduce modificaciones o no al texto constitucional. “La democracia entendida como conjunto de reglas procesales para la toma de decisiones colectivas en el que están previas y garantizadas la más amplia participación posible de los interesados, en los términos de Bobbio (Futuro de la democracia), admite modificaciones como las que aquí se cuestionan”.

3.3. Finalmente, en cuanto al cargo por desconocimiento del principio de igualdad frente a gobernadores y alcaldes, afirma el Procurador que la Corte debe proferir un fallo inhibitorio, “toda vez que el cargo expuesto no parte del exceso de los límites del poder de reforma, único referente válido para adelantar el control de constitucionalidad frente a los contenidos de una reforma constitucional, sino de la confrontación que se hace entre la norma modificada y otros preceptos de la Constitución, precisamente aquellos que sí permitían la reelección pero no inmediata de los mandatarios departamentales y municipales, artículos 303 y 314 de la Constitución. // En otros términos, este cargo pretende que el control de constitucionalidad sobre los límites materiales del poder de reforma, se utilice para revisar el contenido mismo de la reforma comparando un artículo del texto reformatorio con una regla, norma o principio constitucional, lo cual equivaldría a ejercer un control material, en los términos de las sentencias C-551 de 2003 y C-970 de 2004”.

4. Consideraciones del Procurador sobre el cargo relacionado con la habilitación al Consejo de Estado para dictar la ley estatutaria sobre garantías electorales, en caso de que el Congreso de la República no lo haga o de que la ley dictada por el Congreso se declare inexequible.

4.1. En primer lugar recuerda el procurador que el pasado 20 de junio, el Congreso de la República aprobó el proyecto de ley estatutaria al que se refiere el último inciso del acto que se revisa; sin embargo, como la habilitación para el Consejo de Estado sigue en pie en caso de que la Corte Constitucional declare inexequible dicha ley, la Corte debe abordar el estudio de este tema. 

4.2. Expresa el Procurador que en este punto el Congreso de la República, en su condición de constituyente derivado, transgredió los límites de su poder de reforma, y sustituyó la Constitución en la medida en que “con la orden impartida al Consejo de Estado mediante el inciso en cuestión, fueron alterados principios y valores esenciales del ordenamiento jurídico superior, como son: el principio democrático, el de la separación de poderes y el de la reserva de ley que de conformidad con la propia jurisprudencia constitucional colombiana deben ser observados por el poder de reforma, en el sentido de que ellos constituyen límites a este poder”. Precisa que su despacho ha abordado este cargo con referencia a lo establecido en la sentencia C-551 de 2003.

4.3. El Procurador señala que la Corte Constitucional ya se pronunció a favor de la delegación temporal de la facultad legislativa estatutaria en órganos distintos al Congreso de la República, en las sentencias C-970 y C-971 de 2004, a las que el Procurador considera necesario aludir por ser precedentes relevantes para resolver este cargo, y porque –como se señaló anteriormente- es necesario que la Corte precise su jurisprudencia sobre los límites al poder de reforma constitucional por el Congreso. En efecto, recuerda que en estas sentencias la Corte sostuvo que el otorgamiento de facultades extraordinarias en materias propias de ley estatutaria al Presidente de la República, mediante los Actos Legislativos 03 de 2002 y 02 de 2003, no comportaba una sustitución de la Constitución, ya que con ellas no se estaba reemplazando el conjunto de elementos definitorios que identifican a la Constitución de 1991, es decir, no se sustituyó ni el modelo del régimen político, ni la forma de organización política, ni el conjunto de valores y principios políticos que inspiran la Carta de 1991.

En estos fallos, indica el Procurador que “la manera particular como el principio de separación de poderes ha sido configurado en la Constitución Política de 1991, es presentada por la Corte a partir del establecimiento de las diferencias entre la concepción clásica de este principio de acuerdo con la cual, la garantía propia del mismo residía en la atribución exclusiva y excluyente al órgano legislativo de la función de expedir las leyes y, la concepción contemporánea según la cual el galantismo de la separación de poderes se ha venido reelaborando, por lo que de manera general, señala esa Corporación, dicho galantismo ya no puede remitirse a un esquema formalmente rígido de atribución de competencias a los distintos órganos del Estado, sino que debe mirarse en un contexto más flexible. // Es la perspectiva que da esa mirada flexible al galantismo de la separación de los poderes públicos, la que permite y reconoce, según lo dicho por la Corte, las relaciones de colaboración entre los distintos órganos a los cuales tendencialmente corresponden ciertas competencias, sin perjuicio –aclara- de que en determinadas hipótesis ciertos órganos puedan ejercer competencias que de ordinario corresponden a otros”. Luego cita el Procurador un extracto de estas sentencias en el cual la Corte afirmó que bajo el esquema de separación de poderes establecida en 1991, existe la posibilidad, y en ocasiones la necesidad, de que intervengan otros órganos del Estado, diferentes al Congreso, durante el proceso legislativo; y recuerda que “con base en lo anterior, [la Corte] concluye que resulta armónico con el constitucionalismo democrático la institución de la delegación legislativa por lo que, si bien la competencia general respecto de la función legislativa corresponde al órgano legislativo, las constituciones con diferentes sistemas de articulación, permiten la legislación delegada en el Ejecutivo”.

4.4. En este punto, el Procurador efectúa la siguiente observación sobre la doctrina constitucional de la Corte, cuya validez reconoce: “si bien resulta armónico con el constitucionalismo democrático que rige las relaciones políticas en nuestro Estado, la figura de la delegación legislativa, la extrapolación de la misma al campo del poder de reforma no resulta apropiada. // En efecto, con dicha extrapolación se confunden dos escenarios radicalmente diferentes de la figura de la delegación legislativa, pues mientras el primer escenario corresponde a la figura de la delegación en materias cuya regulación no es privativa del legislativo, ya que tal delegación fue permitida por el Constituyente primario en función del esquema flexible de separación por él adoptado, el segundo escenario, por el contrario, corresponde a una delegación expresamente prohibida por el mismo Constituyente, por tratarse de materias cuya regulación él reservó a la rama legislativa del poder público, en función del esquema político de corte democrático adoptado por la Constitución de 1991, cuya filosofía riñe con la concentración del poder en una sola persona o en un solo órgano”.

4.5. Para el Procurador, el esquema flexible de separación de poderes que adoptó el Constituyente de 1991 no se puede extender hasta el punto de permitir que el Ejecutivo sea encargado de regular asuntos inherentes al campo democrático, por su importancia para los derechos y para el ordenamiento jurídico; “sobre todo, cuando dicho debate corresponde por definición, en el contexto del Estado Democrático y Social de Derecho, al órgano de representación popular que es, por cierto, el titular indirecto de la soberanía del pueblo”. Concluye en este sentido que “siendo entonces el principio democrático el fundamento de la prohibición de delegar la regulación de ciertas materias en el Presidente de la República y, siendo a la vez este principio elemento definitorio de la Constitución de 1991, este principio se erige en límite material para el poder de reforma, toda vez que la prohibición de la delegación legislativa que lo implica pertenece a la órbita decisoria del Constituyente originario”.

4.6. Así, el poder de reforma constitucional del Congreso encuentra un límite en el hecho de que la función legislativa en materia de leyes estatutarias es propia del Congreso. Recuerda que en las sentencias C-970 y C-971 de 2004, “la Corte Constitucional plantea que, desde la perspectiva del principio de separación de poderes públicos en el contexto de la concepción flexible contemporánea adoptada por el Constituyente de 1991 según la cual, se atenúa el principio de separación, de tal manera que unos órganos participan en el ámbito funcional de otros, lo que resulta significativo ya no es tanto establecer a quién corresponde en un caso concreto el ejercicio de la función, ‘como determinar las condiciones en las cuales la delegación legislativa resulta compatible con el principio de separación’. Considera el Despacho que la titularidad que ostenta el Congreso por virtud del expreso mandato constitucional no es asunto de poca monta. Esta titularidad, como se desprende de lo dicho en el acápite anterior tiene su origen en la decisión del Constituyente Primario tomada en aras de preservar el principio democrático que informa la Constitución, razón por la cual subordinarla al cumplimiento de las condiciones impuestas al Congreso por la Carta Política para la delegación de su función legislativa en los casos previstos por el artículo 150, numeral 10 constitucional, es otra consecuencia de la inadecuada extrapolación que, en criterio del Despacho se hizo en las sentencias aquí analizadas, en relación con el esquema flexible de separación de poderes que regula la Constitución de 1991. // De manera tal que, al establecerse el carácter secundario de esa titularidad y habilitarse al poder de reforma para que delegue en el Presidente de la República o en un órgano de la Rama Judicial, la regulación de materias de reserva de ley estatutaria, aun cuando sea temporal o transitoriamente, se estaría con ello desconociendo que el origen de tal titularidad guarda estrecha relación con principios fundantes de la Constitución instituidos por quien tiene la potestad exclusiva y excluyente para hacerlo, esto es, el Constituyente primario, por lo que su desconocimiento por parte del poder de reforma, como sucede en el inciso final del Acto Legislativo 2 de 2004, comporta la trasgresión de los límites de competencia de ese poder.”

Señala en este orden de ideas que por disposición expresa del Constituyente de 1991 –artículo 152 de la Carta-, corresponde al Congreso expedir, mediante el trámite especial por él dispuesto, las normas estatutarias sobre administración de justicia, así como las que regulen derechos fundamentales como el derecho a la igualdad y garantías electorales. “¿No se presenta aquí, se pregunta el Despacho, una confusión de dos planos legislativos? ¿Puede el Ejecutivo u otro órgano del Estado, aun transitoriamente, hacer las veces de legislador cuasiconstitucional, esto es, asumir la función de regular materias que por su trascendencia le han sido asignadas privativamente al Congreso en tanto Constituyente derivado? La respuesta en nuestro sentir es NO, porque una es la facultad para delegar el poder legislativo ordinario y otra muy distinta la de darle contenido a mandatos expresos de la Constitución que se justifican en cabeza del Congreso por su doble condición de órgano legislativo y detentador del poder de reforma”.

4.7. El Procurador indica que en las sentencias C-970 y C-971 de 2004, la Corte estableció que bajo circunstancias extraordinarias se justificaría suspender la aplicación del principio de reserva de ley estatutaria, lo cual habilitaría transitoriamente a órganos como los del poder Ejecutivo para regular las materias asignadas al Congreso por el Constituyente de 1991. Cita el siguiente extracto de estos fallos: “Sin embargo nada permite suponer que se trate de una regla intangible. Como expresión de los principios democráticos y de separación de poderes, la Constitución colombiana de 1991 ha establecido una reserva de ley para esas materias. Pero una interpretación sistemática de la Constitución permite concluir que en su formulación del principio de separación de poderes, es posible que en circunstancias extraordinarias o excepcionales tales materias puedan regularse por el ejecutivo mediante delegación legislativa”. También señala que la Corte, para sustentar este planteamiento, citó el artículo 5º transitorio de la Carta –en el cual se atribuyeron al Presidente de la República facultades extraordinarias para expedir las normas sobre organización de la Fiscalía General, procedimiento penal, reglamento de la acción de tutela y presupuesto general de la Nación-, así como los artículos 341 y 348 Superiores –en el cual se faculta al Gobierno para adoptar el plan nacional de inversiones públicas mediante decreto con fuerza de ley si éste no es aprobado por el Congreso dentro de determinado término-. En criterio del Procurador, “las normas constitucionales citadas, en las que efectivamente se confieren al Presidente de la República facultades extraordinarias para regular materias que, de conformidad con el artículo 150 son privativas del Congreso en virtud del principio de reserva de ley formal, fueron utilizadas por la Corte como fundamento para hacer el planteamiento, en el que se ve claramente cómo se produce la extrapolación de la conclusión según la cual, en el marco de la concepción flexible del principio de la separación de poderes es armónica con el constitucionalismo democrático la utilización de la figura de la delegación legislativa ordinaria a la del poder de reforma, para habilitar a este poder para delegar lo que al primero le está vedado por el Constituyente primario”; afirmación que sustenta citando un extracto de los fallos referidos. Luego manifiesta que “con el respeto que el Procurador General le debe a esa Corporación, debe sin embargo hacer algunas observaciones críticas al planteamiento anterior, ya que si bien la figura de la delegación legislativa en el Ejecutivo no es ajena al esquema flexible de separación de poderes adoptado por la Constitución de 1991, esta figura no puede hacerse extensiva a aquellos casos en que por disposición del Constituyente Primario se han establecido expresas reservas de ley formal, por las razones aquí ya presentadas, esto es, por cuanto con ello se altera el principio democrático que informa nuestra Constitución. // En ese sentido, es pertinente señalar aquí que es la propia Corte en las mismas sentencias en que convalida la competencia del poder de reforma para delegar en el Presidente de la República la regulación de materias que son reserva de ley, la que ha planteado que tal principio se conserva aun en el marco del sistema flexible de separación de poderes precisamente para preservar los elementos definitorios del sistema político democrático”. Para justificar esta afirmación también cita un extracto de las sentencias C-970 y C-971 de 2004.

“Ahora bien –continúa el concepto fiscal-, el que existan normas constitucionales que permitan desarrollar la figura de la delegación legislativa en materias de reserva de ley estatutaria por vía de excepción ante la ocurrencia de circunstancias extraordinarias, considera el Despacho que ello no da lugar a pensar que el poder de reforma esté habilitado para delegar esa función legislativa en órgano distinto al legislativo, pues tal competencia fue y puede ser ejercida por el Constituyente Primario, en su condición de tal. // De manera que si se le reconoce al poder de reforma transgredir los límites de su competencia, cual es la de reformar la Constitución, atribuyéndoles funciones propias del poder originario, nos encontraríamos ante el fenómeno del desdibujamiento de las fronteras entre uno y otro poder. // Ello sin contar con que, como lo reconoció la Corte una vez hizo referencia a las normas constitucionales en que se efectuó esa delegación, tal delegación se adoptó para atender, por el Constituyente primario, circunstancias extraordinarias y especiales, como fueron las de asegurar el efectivo funcionamiento de las nuevas instituciones jurídicas adoptadas por el propio Constituyente de 1991”.

4.8. Expresa el Procurador que “restaría por preguntarse si la ocurrencia de circunstancias extraordinarias o el surgimiento de una coyuntura especial dan lugar y convalidan el quebrantamiento de la Constitución, cuando los límites de ese poder están configurados por los elementos conceptuales que define el ordenamiento superior. Y si en gracia de discusión aceptamos que esas circunstancias extraordinarias pueden convalidar esa delegación, se pregunta el Despacho, ¿cuáles son esas circunstancias extraordinarias o especiales que en el caso del Acto Legislativo 2 de 2004, justifican entregar al Consejo de Estado la regulación de una materia vital para el sostenimiento de los principios democráticos, como es la de asegurar las garantías en el plano de igualdad a quienes decidan participar como candidatos frente al Presidente-candidato? La verdad, el Procurador General no encuentra ninguna, pues no existe argumento válido para afirmar que de no reglamentarse en un determinado plazo esas garantías, el sostenimiento del sistema y del modelo de Estado entre en crisis y menos admitir que si la Corte Constitucional en ejercicio de su función llegase a declarar la inconstitucionalidad el Congreso pierda así sea de forma temporal su competencia para regular un tema tan trascendental como el de las garantías electorales”.

La Vista Fiscal admite que, según ha expresado la doctrina constitucional en la doctrina C-970 de 2004, las reformas constitucionales responden a la necesidad de que la Constitución se acomode a nuevas realidades políticas, necesidades sociales o consensos colectivos. “Entonces, puede suceder que en el sentir del colectivo, se considere de suma importancia regular determinado tema en el menor tiempo posible. Sin embargo, ese querer no puede estar por encima de las reglas que ha fijado el Constituyente primario para su regulación, sacrificando la continuidad del sistema para que se viabilice una determinada figura. // En este orden, se reitera que la facultad dada al Consejo de Estado, es un quebrantamiento de la Constitución, que la Corte Constitucional, no puede avalar bajo el precedente de la sentencia C-970 de 2004, y que ahora el Procurador General solicita con todo respeto revisar”.

4.9. A continuación hace el Procurador el siguiente análisis:

“El quebrantamiento de la Constitución (…) se presenta cuando las instancias competentes para reformar la Carta no emprenden reforma alguna de la Carta, toda vez que en ella no se indica expresamente qué normas constitucionales modifica y, por cuanto con ello se supone que éstas siguen conservando su validez en los términos en que están contempladas en el texto constitucional, ya que éste permanece inalterado. De allí que la doctrina considere que en tales eventos no se produce una norma, una ley en el sentido estricto de la palabra, sino una ‘medida’. Para Lowenstein y Schmitt, tales medidas se adoptan por cuanto son necesarias para resolver una situación especial denominada como coyuntura anormal imprevista.

En el planteamiento hecho por Schmitt, se reconoce, de una parte, que cuando se adoptan tales medidas se quebranta la Constitución con la finalidad de preservar la existencia política de la unidad política, o para decirlo en los términos del mismo doctrinante, en interés del todo, y de otra, que quien quebranta la Constitución de es amanera, obra como soberano.

Con ello se instaura entonces la preeminencia o supremacía de lo existencial sobre lo normativo, de lo fáctico sobre lo instituido, con lo que se produce el traslado de la capacidad privativa del Constituyente Primario al poder de reforma, quien se la apropia mediante una decisión que aparentemente no ha modificado la Carta.

Lo anterior, conduce necesariamente al mismo interrogante planteado ¿es válido que, en la perspectiva del constitucionalismo democrático y garantista, las instancias competentes para modificar la Constitución puedan actuar en la condición soberana originaria, ante el surgimiento de coyunturas anormales imprevistas, con la finalidad de defender la existencia política del todo? No. Máxime cuando esas circunstancias en el caso del Acto Legislativo 2 de 2004 no existen.”

4.10. Finalmente, el Procurador se pregunta por qué razón el Congreso, en ejercicio del poder de reforma, no puede delegar en un organismo de la rama judicial la facultad de dictar leyes estatutarias; y afirma que “la respuesta a este interrogante es sencilla, por la naturaleza del contenido de estas leyes y por su índole de normas cuasiconstitucionales ellas están sujetas a reserva legal cualificada, esto último significa que no es la reserva legal ordinaria sino una especial”. En esa medida, al asignar la facultad de dictar normas en materias que son de reserva de ley estatutaria al Consejo de Estado, el Congreso, en su calidad de constituyente derivado, estaría reconociendo a un órgano judicial la condición de cuasiconstituyente, “que es finalmente la que tiene el Congreso de la República, cuando por mandato del Constituyente Primario, dicta leyes estatutarias, máxime cuando es ese mismo órgano el que en ejercicio de su función judicial ha de arbitrar que se cumpla esa ley. Es decir, la separación de poderes en este caso no existe.. // Sólo que el Congreso está legitimado para ello, en su condición de titular indirecto de la soberanía popular y de órgano que ostenta la representación del pueblo. Con dicho orden, el poder de reforma genera una distorsión protuberante del orden político democrático al cambiar el escenario natural del debate democrático sobre los asuntos estratégicos de la sociedad y el Estado: en este caso el referido a las garantías electorales, que es uno de los pilares fundamentales del sistema democrático que nos rige”.

4.11. Por las anteriores consideraciones, el Procurador solicita a la Corte Constitucional que declare inexequible el último inciso del artículo 4 del Acto Legislativo 2 de 2004, en virtud del cual: “Si el Congreso no expidiere la ley en el término señalado o el Proyecto fuere declarado inexequible por la Corte Constitucional, el Consejo de Estado, en un plazo de dos (2) meses reglamentará transitoriamente la materia”.

5. INTERVENCIONES CIUDADANAS

5.1. Intervención de Luis Carlos Sáchica Aponte

Mediante escrito recibido el 2 de junio de 2005, el ciudadano Luis Carlos Sáchica Aponte, solicitó a la Corte Constitucional que declarara la constitucionalidad del Acto demandado. El interviniente expresó que el Acto Legislativo 02 de 2004, es constitucional “(...) frente a la pretensión de que esa H. Corte decida sobre la competencia del Congreso Nacional para introducir en la Constitución Política la modificación contenida en ese Acto, en cuanto autoriza la reelección del Presidente de la República en forma inmediata, y alegando vicios en el procedimiento de formación de aquel que no afectan las condiciones sustanciales para su producción.” 

Para sustentar lo anterior el interviniente expresa que, contrario a lo que plantea el demandante: 

La reforma elimina injustificadas restricciones a la participación popular en la formación del poder público. De lo que se trata, en verdad, es de permitir que los ciudadanos puedan reelegir en forma inmediata a un Presidente que ha gobernado bien y del que esperan más realizaciones benéficas, prolongando su periodo con un respaldo electoral  mayoritario que esfuerza la legitimidad de su mandato. Y, como contrapartida, que, también, pueda no reelegir y retirar a quien defraudó sus expectativas, con una gestión mediocre o corrupta.

El interviniente expresa que lo que es realmente democrático es precisamente la opción para el pueblo de reelegir a sus gobernantes. Por lo tanto, dicha  modificación aprobada no afecta el origen electivo de la designación del Presidente, la cual sigue siendo democrática. Sobre la naturaleza del asunto el interviniente considera que la “reforma demandada es algo adjetivo, secundario, que no altera el modelo político que no desvertebra el esquema institucional, que no rompe el equilibrio de poderes, ni trasciende hasta el punto de contradecir los soportes ideológicos de la Constitución. El Acto Legislativo acusado no cambia la institución presidencial, ni la sustituye, falsea o desvirtúa. Quizás refuerza la original tendencia presidencia del régimen, como es lógico, dejando intacto el reparto de poderes hecho por el Constituyente.

De la misma manera, resaltó el interviniente, que el examen de constitucionalidad del Acto Legislativo debe versar solo sobre el procedimiento de su adopción y no sobre su contenido.

Sobre los cargos por vicios de procedimiento, se considera en la intervención, que solo se debe tener en cuenta, para la revisión, los requerimientos establecidos en la Constitución, “pues la materia no es legislativa, ya que la competencia que ejerce el Congreso es distinta y de mayor alcance”, pero sin dejar de cumplir con las condiciones para el ejercicio de esa competencia.

La intervención establece que el asunto de fondo implicado en el proceso se refiere al alcance del poder de reforma de la Constitución. Para el interviniente se ha tenido una visión errada del concepto la efectuar una clasificación del poder constituyente ya que, según éste, no existe el constituyente derivado: 

El poder Constituyente es único y se agota en el acto de Constitución del Estado en el acto constituyente. Al Congreso-Legislador le otorga el poder constituyente, a secas, sin el calificativo de originario porque no hay sino uno, una simple competencia reformatoria de la Constitución, que es una competencia reformatoria de la Constitución, que es una competencia ordinaria de esa corporación, reglada en cuanto al procedimiento por el mismo constituyente, y directamente en la Constitución, y discrecional en cuanto a la materia y contenido, pues, el constituyente no le fijó limites expresos ni estableció disposiciones irreformables.

De acuerdo a lo anterior se trata precisamente de una competencia reformadora, la del legislador, y no constituyente. Adicionalmente  se expresa que solo se pueden considerar como vicios de procedimiento aquellos vicios insubsanables y resalta que los vicios de forma caducan al año, lo que significa que no es un asunto de poder y que el control de constitucionalidad no es “sino el ejercicio de un mecanismo democrático que da juego a las oficinas disidentes o minoritarias.”

5.2. Intervención de Mauricio González Cuervo 

Mauricio González Cuervo, en escrito recibido el 8 de junio de 2005, presentó intervención ciudadana solicitando que la Corte Constitucional se declare inhibida para decidir de la demanda, por improcedencia del control de constitucionalidad sobre supuestos vicios de competencia de los actos reformatorios de la Constitución expedidos por el Congreso de la República.

El ciudadano sustenta su intervención primero se hace alusión a la reciente jurisprudencia de la Corte Constitucional en la que se ha admitido el control constitucional por vicios de competencia, como modalidad de control formal. El interviniente rebate dicha posición de la Corte argumentando que el artículo 374 de la Constitución no es fundamento normativo para limitar el poder constituyente del Congreso de la República. Para desarrollar el argumento, el interviniente señala que históricamente no corresponde a la tradición constitucional  reducir el sentido del concepto “reforma constitucional” a la noción de enmienda menor o mera adición. Así:

La voz “sustitución o el concepto “poder de sustitución constitucional” es ajeno a la Carta Política vigente, como para inferir límites al poder de reforma constitucional a cargo del Congreso de la República. Si el Constituyente de 1991 hubiese previsto tal noción, al regular el ejercicio de la función constituyente a cargo de poderes constituidos habría dictado normas constitucionales reguladoras tanto del poder de reforma –en sentido restringido- como poder de sustitución.

El argumento se complementa al sostener que una interpretación restrictiva del artículo 374, además de recortar el poder constituyente del Congreso, restringiría incluso al Pueblo y a una Asamblea Constituyente en su poder de reforma constitucional, petrificando la Constitución Política y incitando a la utilización de procedimientos extraconstitucionales:

Así la Constitución reposaría sobre un conjunto de normas pétreas –e indefinidas-, al estarle vedado a los tres titulares el poder constituyente (Congreso, ANC o Pueblo) la facultad de modificar cláusulas esenciales, vale decir, de introducir enmiendas sustitutivas de la misma. La interpretación restrictiva del artículo 374 conduciría al absurdo de que la “sustitución” de la Constitución solo sería posible mediante procedimientos extraconstitucionales: una incitación al Pueblo para que exprese una voluntad profunda de reforma, como constituyente, por fuera de los mecanismos constitucionales. 

Igualmente, considera el interviniente que l poder del Congreso es una derivación del poder soberano del Pueblo y por lo tanto solo un poder constituyente, expresado en una norma constitucional, puede limitarlo:

De la interpretación armónica y sistemática de la Constitución no se “desprende”, unívocamente, como sugiere la demanda, la existencia de límites competenciales para el Congreso en su poder de reforma constitucional. Por el contrario, el artículo 374 de la CP, en concordancia con los artículos 241 y 3 de la CP, se deduce la inexistencia de límites competenciales para expedir regulaciones constitucionales del orden jurídico interno.

Continúa la intervención expresando que no existe un límite constitucional al ejercicio de la función constituyente por el Congreso de la República para expedir normas constitucionales del ordenamiento interno y que solo las normas y principios de derecho internacional que han sido aceptadas y reconocidas por el Estado colombiano pueden constituir un límite al ejercicio del poder constituyente. 

Finalmente expresa el interviniente que “Los titulares del poder constituyente en Colombia han confiado al sistema político en su conjunto, la defensa del Estado de Derecho democrático y social: los magistrados y jueces, el Congreso, el Ejecutivo, los Partidos, la opinión pública, la prensa, los jueces, son el sostén del Estado frente a pretensiones dictatoriales, totalitarias, autocráticas, arbitrarias (monarquías, regímenes de partido único, supresión de libertades, abolición del voto femenino...).”

6. Existencia de cosa juzgada constitucional

En la sentencia C-1040 de 2005, la Corte hizo un análisis minucioso sobre la competencia del Congreso para adoptar el Acto Legislativo No. 2 de 2004, y concluyó que dicho órgano no había excedido los límites de su poder de reformar la Constitución al establecer la reelección presidencial inmediata. Así mismo, concluyó que sí se habían desbordado dichos límites en relación con la habilitación conferida al Consejo de Estado para expedir normas sobre garantías electorales.

En consecuencia, al haber operado el fenómeno de la cosa juzgada constitucional en relación con este punto, se ordenará estarse a lo resuelto en la sentencia C-1040 de 2005. 

XI. DECISION

En mérito de lo expuesto, la Corte Constitucional de la República de Colombia, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,

RESUELVE

Primero.- En relación con el cargo por indebida tramitación de las recusaciones presentadas contra las Representantes Yidis Medina y Zulema Jattin, declarar EXEQUIBLE el Acto Legislativo No. 2 de 2004.

Segundo.- En relación con el cargo por violación de los requisitos de participación ciudadana analizado en esta sentencia, declarar EXEQUIBLE el Acto Legislativo No. 2 de 2004.

Tercero.- DECLARARSE INHIBIDA para decidir en relación con el cargo por participación indebida del Gobierno Nacional en el trámite de un proyecto que no era de su iniciativa.

Cuarto.- En relación con el cargo atinente a los vicios en el debate surtido el 17 de junio de 2004 ante la Plenaria de la Cámara de Representantes, ESTESE A LO RESUELTO en la sentencia C-1041 de 2005.

Quinto.- En relación con los demás cargos por vicios de procedimiento planteados por la demanda, ESTESE A LO RESUELTO en la sentencia C-1040 de 2005.

Sexto.- En relación con los cargos referentes a vicios de competencia del Congreso para aprobar el Acto Legislativo No. 2 de 2004, planteados por la demanda, ESTESE A LO RESUELTO en la sentencia C-1040 de 2005, en la cual se declaró exequible el Acto, excepto el último inciso del parágrafo transitorio del artículo 4.

Notifíquese, comuníquese, cúmplase, publíquese, insértese en la Gaceta de la Corte Constitucional y archívese el expediente

MANUEL JOSÉ CEPEDA ESPINOSA
Presidente

JAIME ARAUJO RENTERÍA
Magistrado
CON SALVAMENTO DE VOTO

ALFREDO BELTRÁN SIERRA
Magistrado
CON SALVAMENTO DE VOTO

JAIME CÓRDOBA TRIVIÑO
Magistrado

RODRIGO ESCOBAR GIL
Magistrado

MARCO GERARDO MONROY CABRA
Magistrado

HUMBERTO SIERRA PORTO
Magistrado
CON ACLARACIÓN DE VOTO

ALVARO TAFUR GALVIS
Magistrado

CLARA INÉS VARGAS HERNÁNDEZ
Magistrada

IVÁN HUMBERTO ESCRUCERÍA MAYOLO
Secretario ad hoc

SALVAMENTO DE VOTO DEL MAGISTRADO ALFREDO BELTRÁN SIERRA A LAS SENTENCIAS C-1040 Y C-1043 DE  19 DE OCTUBRE DE 2005, MEDIANTE LAS CUALES SE DECLARÓ LA EXEQUIBILIDAD DEL ACTO LEGISLATIVO N° 2 DE 2004.

PRINCIPIO DE PARALELISMO DE LAS FORMAS-Concepto (Salvamento de voto)

PODER DE REFORMA DE LA CONSTITUCION-Límites (Salvamento de voto)

PODER CONSTITUYENTE ORIGINARIO Y PODER CONSTITUYENTE DERIVADO-Distinción (Salvamento de voto)

DERECHO COMPARADO EN SISTEMA DE REFORMA DE LA CONSTITUCION (Salvamento de voto)

REFORMA DE LA CONSTITUCION POLITICA MEDIANTE ACTO LEGISLATIVO-Requisitos (Salvamento de voto)

LEY QUE CONVOCA A ASAMBLEA NACIONAL CONSTITUYENTE-Requisitos (Salvamento de voto)

LEY APROBATORIA DE REFERENDO-Requisitos (Salvamento de voto)

PODER DE REFORMA DE LA CONSTITUCION-Restricción temporal(Salvamento de voto)

PODER DE REFORMA DE LA CONSTITUCION-Prohibición de que ocurra en determinadas épocas o situaciones(Salvamento de voto)

DISPOSICIONES INTANGIBLES-Concepto (Salvamento de voto)

INTANGIBILIDAD ARTICULADA-Concepto(Salvamento de voto)

PRINCIPIO DE SEPARACION DE PODERES PUBLICOS-Modelo de frenos y contrapesos(Salvamento de voto)

REELECCION PRESIDENCIAL INMEDIATA-Discusión en la Asamblea Nacional Constituyente de 1991 (Salvamento de voto)

REELECCION PRESIDENCIAL INMEDIATA-Concentración del poder/REELECCION PRESIDENCIAL INMEDIATA-Participación del Presidente de la República en elección de altos dignatarios del Estado(Salvamento de voto)

DERECHOS POLITICOS-Alcance (Salvamento de voto)

INHABILIDADES PARA SER CONGRESISTA O PRESIDENTE DE LA REPUBLICA-Consagración constitucional/REELECCION PRESIDENCIAL INMEDIATA-Inhabilidad temporal de alto funcionario del Estado para ser elegido Presidente de la República (Salvamento de voto)

PRINCIPIO DE IGUALDAD EN REELECCION PRESIDENCIAL INMEDIATA-Candidatos que participan en la campaña electoral/PRINCIPIO DEMOCRATICO EN REELECCION PRESIDENCIAL INMEDIATA-Candidatos que participan en la campaña electoral (Salvamento de voto)

PRINCIPIO DE SEPARACION DE PODERES PUBLICOS-Importancia (Salvamento de voto)

RUPTURA O QUEBRANTAMIENTO DE LA CONSTITUCION-Modalidades (Salvamento de voto)

RUPTURA O QUEBRANTAMIENTO DE LA CONSTITUCION-Concepto/RUPTURA O QUEBRANTAMIENTO DE LA CONSTITUCION EN ACTO LEGISLATIVO DE REELECCION PRESIDENCIAL INMEDIATA-Habilitación al Consejo de Estado para que de manera supletoria y transitoria expida ley de garantías electorales (Salvamento de voto)

CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD DE ACTO LEGISLATIVO-Evolución jurisprudencial (Salvamento de voto)

PERDIDA DE INVESTIDURA DE CONGRESISTA-Antecedentes (Salvamento de voto)

IMPEDIMENTO DE CONGRESISTA POR CONFLICTO DE INTERESES-Congresista queda inmediatamente separado del trámite legislativo hasta tanto el impedimento no se rechace (Salvamento de voto)

RECUSACION DE CONGRESISTA POR CONFLICTO DE INTERESES-Prohibición de actuar mientras esté pendiente la decisión (Salvamento de voto)

IMPEDIMENTO DE CONGRESISTA POR CONFLICTO DE INTERESES EN PROYECTO DE ACTO LEGISLATIVO DE REELECCION PRESIDENCIAL INMEDIATA-Trámite violatorio de la Constitución Política/ RECUSACION DE CONGRESISTA POR CONFLICTO DE INTERESES EN PROYECTO DE ACTO LEGISLATIVO DE REELECCION PRESIDENCIAL INMEDIATA-Transformación en impedimento (Salvamento de voto)

PROYECTO DE ACTO LEGISLATIVO DE REELECCION PRESIDENCIAL INMEDIATA-Elusión del debate (Salvamento de voto)

INFORME DE CONCILIACION EN PROYECTO DE ACTO LEGISLATIVO DE REELECCION PRESIDENCIAL-Elusión del debate/INFORME DE CONCILIACION EN PROYECTO DE ACTO LEGISLATIVO DE REELECCION PRESIDENCIAL-No repetición del segundo debate (Salvamento de voto)

TITULO DE PROYECTO DE ACTO LEGISLATIVO DE REELECCION PRESIDENCIAL INMEDIATA-Carencia de precisión (Salvamento de voto)

PRINCIPIO DE PARALELISMO DE LAS FORMAS-Concepto (Salvamento de voto)

PODER DE REFORMA DE LA CONSTITUCION-Límites (Salvamento de voto)

PODER CONSTITUYENTE ORIGINARIO Y PODER CONSTITUYENTE DERIVADO-Distinción (Salvamento de voto)

DERECHO COMPARADO EN SISTEMA DE REFORMA DE LA CONSTITUCION (Salvamento de voto)

REFORMA DE LA CONSTITUCION POLITICA MEDIANTE ACTO LEGISLATIVO-Requisitos (Salvamento de voto)

LEY QUE CONVOCA A ASAMBLEA NACIONAL CONSTITUYENTE-Requisitos (Salvamento de voto)

LEY APROBATORIA DE REFERENDO-Requisitos (Salvamento de voto)

PODER DE REFORMA DE LA CONSTITUCION-Restricción temporal(Salvamento de voto)

PODER DE REFORMA DE LA CONSTITUCION-Prohibición de que ocurra en determinadas épocas o situaciones(Salvamento de voto)

DISPOSICIONES INTANGIBLES-Concepto (Salvamento de voto)

INTANGIBILIDAD ARTICULADA-Concepto(Salvamento de voto)

PRINCIPIO DE SEPARACION DE PODERES PUBLICOS-Modelo de frenos y contrapesos(Salvamento de voto)

REELECCION PRESIDENCIAL INMEDIATA-Discusión en la Asamblea Nacional Constituyente de 1991 (Salvamento de voto)

REELECCION PRESIDENCIAL INMEDIATA-Concentración del poder/REELECCION PRESIDENCIAL INMEDIATA-Participación del Presidente de la República en elección de altos dignatarios del Estado(Salvamento de voto)

DERECHOS POLITICOS-Alcance (Salvamento de voto)

INHABILIDADES PARA SER CONGRESISTA O PRESIDENTE DE LA REPUBLICA-Consagración constitucional/REELECCION PRESIDENCIAL INMEDIATA-Inhabilidad temporal de alto funcionario del Estado para ser elegido Presidente de la República (Salvamento de voto)

PRINCIPIO DE IGUALDAD EN REELECCION PRESIDENCIAL INMEDIATA-Candidatos que participan en la campaña electoral/PRINCIPIO DEMOCRATICO EN REELECCION PRESIDENCIAL INMEDIATA-Candidatos que participan en la campaña electoral (Salvamento de voto)

PRINCIPIO DE SEPARACION DE PODERES PUBLICOS-Importancia (Salvamento de voto)

RUPTURA O QUEBRANTAMIENTO DE LA CONSTITUCION-Modalidades (Salvamento de voto)

RUPTURA O QUEBRANTAMIENTO DE LA CONSTITUCION-Concepto/RUPTURA O QUEBRANTAMIENTO DE LA CONSTITUCION EN ACTO LEGISLATIVO DE REELECCION PRESIDENCIAL INMEDIATA-Habilitación al Consejo de Estado para que de manera supletoria y transitoria expida ley de garantías electorales (Salvamento de voto)

CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD DE ACTO LEGISLATIVO-Evolución jurisprudencial (Salvamento de voto)

PERDIDA DE INVESTIDURA DE CONGRESISTA-Antecedentes (Salvamento de voto)

IMPEDIMENTO DE CONGRESISTA POR CONFLICTO DE INTERESES-Congresista queda inmediatamente separado del trámite legislativo hasta tanto el impedimento no se rechace (Salvamento de voto)

RECUSACION DE CONGRESISTA POR CONFLICTO DE INTERESES-Prohibición de actuar mientras esté pendiente la decisión (Salvamento de voto)

IMPEDIMENTO DE CONGRESISTA POR CONFLICTO DE INTERESES EN PROYECTO DE ACTO LEGISLATIVO DE REELECCION PRESIDENCIAL INMEDIATA-Trámite violatorio de la Constitución Política/ RECUSACION DE CONGRESISTA POR CONFLICTO DE INTERESES EN PROYECTO DE ACTO LEGISLATIVO DE REELECCION PRESIDENCIAL INMEDIATA-Transformación en impedimento (Salvamento de voto)

PROYECTO DE ACTO LEGISLATIVO DE REELECCION PRESIDENCIAL INMEDIATA-Elusión del debate (Salvamento de voto)

INFORME DE CONCILIACION EN PROYECTO DE ACTO LEGISLATIVO DE REELECCION PRESIDENCIAL-Elusión del debate/INFORME DE CONCILIACION EN PROYECTO DE ACTO LEGISLATIVO DE REELECCION PRESIDENCIAL-No repetición del segundo debate (Salvamento de voto)

TITULO DE PROYECTO DE ACTO LEGISLATIVO DE REELECCION PRESIDENCIAL INMEDIATA-Carencia de precisión (Salvamento de voto)

Con el respeto acostumbrado por las decisiones de la Corte Constitucional, salvo el voto en relación con lo resuelto en las sentencias C-1040 y C-1043 de 19 de octubre de 2005, mediante las cuales se declaró la exequibilidad del Acto Legislativo N° 2 de 2004, por las razones que a continuación se expresan:

Sección Primera

Constituyente originario y Constituyente derivado. Límites al poder de reforma de la Constitución. La competencia del Congreso como reformador de la Carta Política. Alteración de la estructura del Estado. Violación del principio a la igualdad, del principio democrático, de la separación de poderes, del derecho a la participación y el pluralismo.

1.  A diferencia de las monarquías absolutas en el Estado Democrático el pueblo como titular de la soberanía ostenta la suprema potestad para darse la Constitución que así decida. Mediante ella, sin ninguna cortapisa y sin sujeción de ninguna naturaleza a normatividad jurídica previa el soberano resuelve cómo se organiza el ejercicio del poder público, traza y define competencias, establece quienes serán las autoridades en cada una de las ramas u órganos estatales que decida crear, fija las reglas que considere esenciales para el funcionamiento del Estado; y, al propio tiempo, señala las libertades públicas, los derechos fundamentales de las personas en cuanto a tales, es decir, le impone límites a la autoridad estatal para que en todo caso permanezca respetada y en la cúspide la dignidad humana. Para establecer la Constitución, como decía Sieyés, basta la voluntad del Constituyente Primario, la Constitución será lo que él quiera.

2.  Conforme al principio de paralelismo de las formas jurídicas, un decreto puede ser reformado por otro decreto, una ley reformada por otra ley, un acto administrativo por otro acto administrativo, como quiera que en Derecho las “cosas se deshacen como se hacen”. No sucede lo mismo con la Constitución. Ejercido el poder constituyente para establecerla, debe en ella misma preverse lo atinente a su reforma si ésta resultare indispensable para adaptarla en el futuro a las nuevas circunstancias. La Constitución por su propia naturaleza ha de estar dotada de estabilidad, lo que no excluye que ella, sin perder su identidad sea reformada. Por tal razón, además de la parte dogmática y la parte orgánica, la Constitución incluye una tercera clase especie de normas, las dedicadas a fijar las reglas conforme a las cuales podrá reformarse. Es decir, la propia Constitución nacida del poder constituyente primario, acepta desde el momento mismo de su establecimiento la posibilidad de su propia modificación, si así lo exigen las cambiantes circunstancias sociales.

3. El Constituyente Derivado es al mismo tiempo constituido, lo cual significa que puede ejercer la atribución de introducirle reformas a la Constitución que para ello lo creó. Ello significa que la potestad del Constituyente Derivado no es la misma que la del Constituyente Originario, y que de suyo y conforme a la lógica jurídico-política la atribución para reformarla se encuentra sujeta a la normatividad establecida en la Constitución. Se trata entonces, simplemente del ejercicio de una competencia reglada, prevista expresamente en la Carta Política y, en consecuencia, el Constituyente Derivado no puede “hacer tabla rasa” para ejercer su actividad como si la Constitución no existiera, pues así daría el salto de poder constituido a poder constituyente primario. Su función no es omnímoda y sin sujeción a norma alguna sino que, por el contrario, necesariamente es limitada y tiene una finalidad precisa cual es la de permitir una evolución histórica de adaptación, modernización y progreso de la Carta.

4.  Sentado lo anterior, son varias las restricciones competenciales que una Constitución puede imponer al Constituyente Derivado, como pasa a observarse: 

4.1.  En cuanto a la determinación del sujeto a quien se atribuye la función reformadora de la Carta, existe restricción cuando se señala quién es el titular del poder de reforma, como ocurre al atribuir esa competencia al Congreso o Parlamento que deja en tal caso de actuar como legislador ordinario, o cuando se decide que sea necesaria la convocatoria de una Asamblea Constituyente y, en ocasiones, puede incluso establecerse la necesidad de la intervención popular mediante referendo para que la reforma sea aprobada.

La Constitución de 1886, con la reforma del Plebiscito de 1 de diciembre de 1957, estableció según su artículo 218 “sólo” el Congreso podía modificarla en adelante; el artículo 79 de la Ley Fundamental Alemana prevé la reforma por el Parlamento; el artículo 46, inciso segundo de la Constitución de Irlanda, prevé la intervención del pueblo; el artículo 168 inciso tercero, de la Constitución Española señala que para la reforma se requiere referendo; en el mismo sentido se dispone por el artículo 152 de la Constitución de Azerbaiyán de 1995; el artículo 138 de la Constitución Italiana contiene algunas decisiones particularmente destinadas a regular la intervención del pueblo en la reforma de la Constitución; el artículo 5 de la Constitución de los Estados Unidos, prevé un sistema complejo para la reforma de la Constitución: “El Congreso siempre que dos tercios de ambas cámaras lo considere necesario, podrá proponer enmiendas a esta Constitución, o a requerimiento de la legislatura de dos tercios de los Estados, convocará una Convención para proponer enmiendas, que en ambos casos serán válidas, a todos los fines y propósitos, como parte de esta Constitución, cuando sean ratificadas por las legislaturas de tres cuartas partes de los diversos Estados o por convenciones reunidas en las tres cuartas partes de los mismos, según el Congreso haya propuesto una u otra forma de ratificación”.

En la misma dirección el artículo 374 de la Constitución Colombiana de 1991, establece que la reforma de la Constitución por el Congreso, por una Asamblea Constituyente o por el pueblo mediante referendo.

4.2.  Una segunda restricción para ejercer la competencia reformadora de la Constitución, consiste en establecer el procedimiento que ha de seguirse para introducirle reformas a la Constitución. Son reglas específicas, que dada la estabilidad que exige la Constitución, señalan procedimientos más complejos que para la expedición de una ley, como sucede con la exigencia de mayorías especiales, la aprobación en legislaturas distintas, y en algunos casos la disolución previa del parlamento para que una segunda legislatura recién elegida resuelva sobre la reforma aprobada en la primera previa renovación de los integrantes del órgano legislativo que actúa en función constituyente. 

Así, el artículo 79, inciso segundo de la Ley Fundamental Alemana exige para la reforma mayoría de dos tercios en el Parlamento y el Consejo Federal de Alemania; la Constitución Española de 1978 en su artículo 168, inciso primero, establece disposiciones para reformar la Constitución en cuyo marco se requieren mayorías especiales; la Constitución de Suecia (1975-1980), exige una segunda resolución que confirme la reforma, la cual solamente se puede realizar cuando se hubieren efectuado elecciones al Parlamento “en todo el reino”;  la Constitución de Luxemburgo (1988-1996), declara disuelta la Cámara, de pleno derecho, cuando se haya pronunciado a favor de una modificación constitucional, con lo cual la reforma se discute con nuevos integrantes de la Corporación.

En la Constitución Colombiana la aprobación de la reforma constitucional siempre requiere procedimiento complejo. Así, si el acto legislativo se expide por el Congreso de la República, según el artículo 375 de la Carta se requiere su trámite en dos períodos ordinarios y consecutivos, en el primero aprobado por la mayoría de los asistentes y, en el segundo, su aprobación exige el voto favorable de la mayoría absoluta de los miembros de una y otra Cámara; la convocatoria de una asamblea constituyente, exige una ley aprobada por la mayoría absoluta de los miembros de una y otra Cámara, en la cual se fije la competencia, el período y la composición de ese organismo, y requiere además, revisión previa de constitucionalidad por la Corte Constitucional (C.P. arts. 376 y 241-2); la ley aprobatoria de un referendo requiere el voto favorable de la mayoría absoluta de los miembros de ambas Cámaras para someter a referendo el proyecto de reforma constitucional, y, además, la revisión previa de la constitucionalidad de esa ley por la Corte Constitucional (C.P. arts. 378 y 241-2), y, luego, el voto afirmativo de más de la mitad de los sufragantes que en todo caso debe ser superior a la cuarta parte del total de los ciudadanos que integran el censo electoral.

4.3.  Una tercera restricción al poder de reforma constitucional, es de carácter temporal, como el prohibir la reforma antes de transcurrido cierto tiempo, lo que refuerza el concepto de la Constitución como ley fundamental.

Ello ocurre en la Constitución de Grecia de 1975 que impide la modificación constitucional si no han transcurrido cinco años “a partir de la conclusión de la precedente revisión”, norma semejante a lo establecido en la Constitución de Portugal en el artículo 248, inciso primero, para la adopción de una nueva reforma.

En Colombia la Constitución de Cúcuta de 1821, en su artículo 191 establecía que la reforma constitucional no podría adoptarse sino “después que una práctica de diez o más años haya descubierto todos los inconvenientes o ventajas de la presente Constitución”.

4.4.  Una cuarta restricción al poder de reforma de la Constitución ocurre cuando se establece la prohibición de que ella ocurra en determinadas épocas o situaciones cual sucede verbi gratia en tiempos de guerra, estado de sitio o situaciones de excepción. En ese sentido, se encuentran, por ejemplo, el artículo 169 de la Constitución Española de 1978; el artículo 289 de la Constitución de Portugal; el artículo 196 de la Constitución de Bélgica de 1994; el artículo 148, inciso tercero, de la Constitución de Rusia de 1993.

4.5.  Una quinta restricción al poder de reforma de la Constitución, deviene de su propia naturaleza, como quiera que entran a operar de manera simultánea dos conceptos de rango constitucional: el primero el de la estabilidad de la ley fundamental como ya se vio; y, el segundo, el de su modificación para adaptarla a nuevas circunstancias sociales, en un momento determinado. 

La Constitución en aquello que es esencial está destinada a permanecer, esto es, que su modificación o reforma necesariamente ha de dirigirse a perfeccionarla, a afianzar los principios y valores sobre los cuales se erige, como quiera que mediante la Constitución un pueblo decide el camino a seguir en la búsqueda de su propio destino. De ahí que resultaría un contrasentido que quien ejerce el poder de reforma de la Carta como constituyente derivado se vuelva contra la Constitución para devorarla, pues no le es admisible so pretexto de una modificación constitucional destruir la Constitución vigente, desconocer sus principios esenciales, introducirle alteraciones de tal naturaleza que la desfiguren al punto de no guardar identidad, pues la competencia del reformador no puede pasar por encima de la primacía e integridad de la Constitución. 

La Carta como ley fundamental del Estado, no es una sucesión de disposiciones enumeradas en orden ascendente, sino un todo que debe guardar entre sus distintas disposiciones la debida correspondencia y armonía que le imprime coherencia y le da su propia fisonomía para el ejercicio reglado del poder, por cuanto en la Constitución se establece en su parte orgánica, en lo esencial, la estructura del Estado, y en la parte dogmática se señalan los derechos fundamentales que limitan el ejercicio del poder. Las normas constitucionales que le dan fisonomía a la Carta, que fijan su identidad, no pueden quedar a disposición del constituyente derivado. Son por su propia naturaleza y contenido infranqueables por él. Dicho de otra manera, son de obligatorio acatamiento para el reformador de la Constitución.

Para preservar la integridad e identidad de la Constitución, puede optarse por vías diferentes, en unos casos de manera expresa se acude por el Constituyente a establecer la irreformabilidad de algunas normas constitucionales, en otros, tal irreformabilidad se encuentra implícita en la naturaleza y principios de la propia Constitución. Así, de manera expresa, el artículo 89 de la Constitución de Francia prohíbe establecer una forma distinta a la republicana de gobierno y, en igual sentido la Constitución Italiana en su artículo 139, establece similar prohibición para impedir el restablecimiento de la monarquía.

Colombia no ha sido extraña a la limitación de la competencia para reformar la Constitución y, así, de manera expresa el artículo 190 de la Constitución de 1821, después de establecer el trámite para reformarla, dispuso que “pero nunca podrán alterarse las bases contenidas en la Sección 1ª  del Titulo I y en la 2 del Título II”, es decir, lo relativo a la independencia irrevocable de la Monarquía Española; la titularidad de la soberanía; la responsabilidad de los Magistrados y Oficiales del Gobierno investidos de cualquier autoridad; el deber de protección por la ley de la libertad, la seguridad, la propiedad y la igualdad; el carácter de popular y representativo del Gobierno de Colombia; la división del “poder supremo” en Legislativo, Ejecutivo y Judicial (Arts. 1, 2, 3, 9 10 y 11). En el mismo sentido, la Constitución de 1830, en su artículo 164 repitió ese principio; e igual sucedió con la Constitución de 1832, cuyo artículo 218 dispuso que “El poder que tiene el Congreso para reformar esta Constitución, no se extenderá nunca a los artículos del Título III, que hablan de la forma de gobierno”, norma igual en su texto al artículo 172 de la Constitución de 1843.                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                        

Al respecto, resulta ilustrativo citar al profesor Segundo V. Linares Quintana, quien expresa que: “refiriéndose a las llamadas disposiciones intangibles (irreductible minimum), contenidas en algunas constituciones, que prohiben expresamente la reforma de determinados preceptos, Kart Loewenstein, distingue dos clases de situaciones de hecho: por una parte, medidas para proteger concretas instituciones constitucionales –intangibilidad articulada- y, por otra parte, aquellas que sirven para garantizar determinados valores fundamentales de la Constitución que no deben estar necesariamente expresados en disposiciones o en instituciones concretas, sino que rigen como implícitos, inmanentes o inherentes a la Constitución. En el primer caso, determinadas normas constitucionales se sustraen a cualquier reforma por medio de una prohibición jurídico-constitucional; en el segundo caso, la prohibición de reforma se produce a partir del espíritu o telos de la Constitución, sin una proclamación expresa en una disposición constitucional”, por lo que, dice el autor citado, reiterando una opinión suya anterior, ha de considerarse que “una reforma de la Constitución será inconstitucional, y el poder judicial tiene competencia para declararlo así, en el respectivo caso que se someta a su decisión si ha sido sancionada en violación del procedimiento, condiciones o prohibiciones establecidas por el texto constitucional vigente, así como también si contradice, o sea, traiciona los principios o bases permanentes, es decir, el alma o espíritu de la Constitución”.

Por su parte, el autor alemán Kart Loewenstein, en su libro Teoría de la Constitución, expresa en cuanto a las cláusulas prohibitivas de reforma por el constituyente derivado, que ellas se encuentran como disposiciones articuladas de intangibilidad, en algunos casos, así: “…La protección de la forma republicana de gobierno frente a la restauración monárquica…La prohibición que se encuentra no pocas veces en Iberoamérica de reelegir al presidente tras uno o también tras dos períodos de mandato en el cargo presidencial; con ello se deberá evitar que el presidente, disponiendo sobre el aparato del poder estatal, se enraice en el poder y se convierta en dictador”.

Del mismo modo, Peter Haberle expresa que existen normas sustanciales de las Constituciones, entre las que se encuentran “los siguientes contenidos: los derechos fundamentales, con la dignidad humana en su vértice, porque esta constituye la base antropológica; la democracia y la división de poderes”. Son ellos llamados a permanecer y constituyen restricciones en el ejercicio de la competencia para reformar la Constitución por el constituyente derivado, ya que “las cláusulas de eternidad son parte integrante inmanente, escrita o incluso no escrita, de las constituciones del Estado Constitucional, en la medida en que sean interpretadas desde un enfoque material”, y, reitera que son “contenidos típicos del ‘Estado Constitucional Común’…en particular: la dignidad humana y los derechos humanos; el principio democrático, la división de poderes (sfc el artículo 16 de la Declaración Francesa de 1789), el Estado Social de Derecho…”.

5.  Conforme se expuso con anterioridad, en la Constitución se establecen las reglas para el ejercicio del poder y, por ello, en su parte dogmática se ocupa de los derechos fundamentales y su garantía; y en la parte orgánica se establece la estructura del Estado, que le da fisonomía propia a la Constitución.

El artículo 3 de la Constitución consagra la soberanía popular y señala expresamente que ella se ejerce directamente por el pueblo, o por medio de sus representantes en los términos que la Constitución establece. Ese principio fundamental de la Carta Política de 1991 se encuentra estrechamente ligado con las normas que regulan la organización y funcionamiento del Estado Colombiano.

Siendo uno sólo el poder público, de ahí se desprende como conclusión inexorable que los distintos órganos que ejercen las diversas funciones dentro del Estado en las ramas del poder o en los demás organismos autónomos e independientes creados por la Constitución, no pueden actuar de manera aislada, pues todos forman parte de una estructura prevista por el Constituyente para que actuando cada uno dentro de la esfera propia de su competencia, de manera armónica, coherente y coordinada, contribuyan a la realización de los fines del Estado. No puede tener aceptación desde el punto de vista constitucional, la tesis de que cada una de las ramas del poder cumpla sus propias finalidades, aun contrapuestas a las demás ramas del mismo, o en contravía de los distintos órganos que para cumplir otras funciones creó la Constitución, pues los distintos organismos del Estado no son una rueda suelta que actúe para sus propios intereses, sino que todos han de contribuir a promover la prosperidad general y garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la Constitución, como lo señala el artículo 2 de la Carta.

Siendo ello así, no sólo la existencia de los distintos órganos del Estado se establece por la Carta, sino que ella de manera estricta les señala sus atribuciones y, al mismo tiempo, por tratarse de un Estado democrático determina la forma de elección o nombramiento de las autoridades del Estado, de manera que no se rompa el necesario equilibrio que debe existir entre ellas para garantizar los mutuos controles y evitar la concentración del poder en una sola rama del poder público, pues el Estado democrático tiene entre sus características esenciales un sistema de pesos y contrapesos, de suerte que ninguna autoridad acumule para sí atribuciones de tal magnitud que reduzca al mínimo a las demás ramas del poder, o haga inocuos los controles, sino que la distribución de éste sea tal que el poder controle al poder. 

Así entendida la unidad de la estructura del Estado impone, entre otras, dos consecuencias necesarias: la primera, que ninguna autoridad sea vitalicia; y, la segunda, que los períodos para los cuales se designan las principales autoridades del Estado, se señalen en la Constitución Política. No es por azar ni por capricho que la Carta Política fija los distintos períodos para el ejercicio de las más altas dignidades del Estado. Ello corresponde a la necesidad de su periódica renovación democrática y, al propio tiempo, es un mecanismo para que se ejerza un mutuo, oportuno y eficaz control recíproco. Es decir, los períodos de las altas autoridades públicas cumplen una función constitucional de enorme trascendencia democrática. Tanto es así, que el señalamiento de los mismos, de ordinario suscita profundos debates cuando se establece una Constitución. El período del Jefe del Ejecutivo, el de los legisladores, el de los Magistrados de las Corporaciones Judiciales, así como el de los titulares de los organismos de control, o de las autoridades económicas, se acuerda en las cláusulas constitucionales previo intenso y amplio debate, por la profunda incidencia que ello tiene en el ejercicio democrático de la autoridad estatal.

Dentro de ese marco conceptual actuó la Asamblea Constituyente de 1991 y, en consecuencia, dado que se adoptó un régimen presidencial, a partir del período por ella establecido para el Jefe del Estado, los demás períodos de las distintas altas autoridades guardan relación con el de aquél, para que la autonomía e interdependencia de las distintas ramas del poder, de los organismos de control y de los demás órganos autónomos creados por la Constitución, se mantenga como elemento esencial en la estructura del Estado Colombiano.

Para facilitar la comprensión de la relación y armonía que han de guardar los períodos de las distintas autoridades, es del caso recordar que entre las distintas opciones de carácter político examinadas por el Constituyente de 1991 para determinar el período presidencial y la posibilidad de autorizar la reelección, se examinaron varias alternativas por los Constituyentes, como se desprende de las Actas de esa Asamblea sobre el particular. Precisamente, en los antecedentes del artículo 197 de la Carta Política, en la ponencia presentada a consideración de la Comisión Tercera, por los Constituyentes Hernando Herrera Vergara, Carlos Lleras de la Fuente, Antonio Navarro Wolf, José Matías Ortiz y Abel Rodríguez Céspedes, se expresó que:

“Tanto período como no reelección, impiden que un solo hombre decida el destino nacional y aspire a perpetuarse como solución providencial permanente.

(…)

La prohibición de reelección para el Presidente y quien haya ejercido a cualquier título la Presidencia, pretende evitar la incidencia del Presidente en el proceso de elección a ese cargo y la instauración de dictaduras personalistas o la prolongación inconveniente del mandato democrático; además, permite una mayor rotación de personas en el cargo de Presidente, facilitando una mayor participación de las diferentes fuerzas políticas; busca evitar, por último que el cáncer del clientelismo siga haciendo estragos en el país a través de una de las expectativas permanentes de reelección.

La prohibición de reelección absoluta implica que el Presidente o quien haga sus veces no puede desempeñar dicha función fuera de su respectivo período; de allí que se sugiera que dicha prohibición vaya acompañada de la ampliación del período presidencial a cinco años.

En síntesis, podría buscarse una mayor participación democrática impidiendo que una misma persona desempeñe el cargo por más de un período presidencial y la politización gubernamental en favor del Presidente para su reelección”.

Finalmente, como se sabe, la Constituyente desechó la propuesta de ampliación del período presidencial a cinco años, y lo mantuvo en el artículo 190 de la actual Constitución, en cuatro años como venía desde el Acto Legislativo 03 de 1910. Pero, en cuanto hace a la autorización de la reelección, se separó de la fórmula del Constituyente de 1910 que la autorizaba pasado un período presidencial y acogió los planteamientos de la ponencia aludida, con una propuesta sustitutiva de los delegatarios Jaime Arias López, Iván Marulanda, Horacio Serpa Uribe y otros, a la redacción inicialmente sugerida, en la cual se dispuso que “No podrá ser elegido Presidente de la República el ciudadano que a cualquier título hubiere ejercido la Presidencia…”.

Atrás se dijo que los períodos de las altas autoridades públicas deben guardar relación entre sí, esto es que entre ellos ha de existir correspondencia y armonía para el ejercicio autónomo e interdependiente de las funciones que a ellas corresponden y para facilitar que se cumpla el postulado de los mutuos y eficaces controles recíprocos. Pues bien, si como ya se vio la Constitución optó por el período presidencial de cuatro años y por la prohibición absoluta de la reelección del Presidente de la República, los períodos de los distintos titulares de la ramas de poder público, de los organismos de control y de los demás órganos creados por la Constitución para desempeñar otras funciones fueron establecidos por el Constituyente de 1991 como parte esencial de los mecanismos necesarios para la organización y funcionamiento del Estado.

Tanto es así, que en las disposiciones transitorias de la Constitución de 1991, el artículo 1 se refiere a las elecciones generales de Congreso de la República y al período del mismo; el artículo 31 ordenó la elección de miembros del Consejo Nacional Electoral y les señaló su período; el artículo 33 reguló el período del Registrador Nacional del Estado Civil; el artículo 36 el del Contralor General de la República y del Procurador General de la Nación, disponiendo que continuaran en sus cargos quienes los desempeñaban, hasta tanto el Congreso que se eligiera para el período 1994-1998 realizara la nueva elección.

Por su parte, las normas constitucionales de carácter permanente establecieron un delicado y complejo mecanismo de coordinación estricta de los períodos de las altas autoridades, como instrumento democrático no sólo para asegurar los mutuos controles, sino para facilitar la adecuada coordinación de las ramas del poder, organismos de control y demás órganos autónomos, en el ejercicio de sus funciones.

En ese orden de ideas, se encuentra por la Corte que antes de la expedición del Acto Legislativo 02 de 2004, el período del Fiscal General de la Nación se inicia en el período de un Presidente de la República y culmina en el de otro, quien a su turno enviará la terna correspondiente a la Corte Suprema de Justicia para que ésta elija un nuevo Fiscal cuyo período termina con un Presidente distinto. Esta situación prevista por la Constitución como uno de los instrumentos para garantizar la independencia del Fiscal General de la Nación, se altera de manera sustancial si el mismo Presidente de la República que envía una terna llegare a ser reelegido para el período inmediatamente siguiente, pues de nuevo participaría en la elaboración de la terna respectiva, nada menos que del funcionario que tiene la misión de investigar los hechos delictivos.

Igual sucede con respecto a la elección de Procurador General de la Nación, pues para su elección por el Senado de la República la Constitución determina que el Presidente enviará uno de los nombres que integran la terna correspondiente y, como el período es de cuatro años, lo que se desprende de la Constitución es que el Jefe del Ministerio Público tenga suficiente independencia del nuevo Presidente, lo que se perdería si el Jefe del Ejecutivo participa en el acto complejo de elección de dos Procuradores sucesivos, entre cuyas funciones se encuentra, nada menos que la vigilancia de la conducta oficial de todos los servidores públicos.

Del mismo modo, la Constitución establece un período individual de ocho años para los Magistrados de la Corte Constitucional, es decir, el doble de duración de un período presidencial, precisamente para garantizar que en el control de constitucionalidad se guarde la necesaria independencia por aquellos funcionarios. Es tan estricta la Constitución en este punto que de las ternas que elabore el Presidente de la República, se eligen los Magistrados respectivos de manera tal que aunque inicien su período con un Presidente de la República determinado lo terminen con otro, e igualmente, sucede con quienes sean ternados por la Corte Suprema de Justicia y el Consejo de Estado, pues al cabo de ocho años no sólo será distinto el Presidente de la República, sino que habrá variado la integración de esas Corporaciones. Esta previsión constitucional se altera por completo en el evento de una reelección presidencial inmediata, pues es evidente que en ese caso los Magistrados elegidos o en ejercicio durante el período de un Presidente de la República deben ser reemplazados cuando él se encuentre en su segundo período presidencial. 

La Constitución de 1991, otorgó autonomía al Banco de la República para que ejerza las funciones de Banca Central y las de autoridad monetaria, cambiaria y crediticia. Para garantizarla, estableció que su Junta Directiva estará integrada por siete miembros; entre ellos el Ministro de Hacienda quien la preside y cinco más de dedicación exclusiva, nombrados por el Presidente de la República para períodos prorrogables de cuatro años, pero reemplazables dos de ellos cada cuatro años, y el Gerente que nombrado por la Junta Directiva, también será miembro de ella. De manera pues que, dadas las fechas de iniciación de los períodos de los Directores del Banco de la República, a un Presidente de la República en ejercicio le corresponde la atribución de designar a dos de ellos, y así se evita que designe a los siete, para conservar la independencia del Banco Emisor. Esto varía por completo en el evento de una reelección presidencial inmediata pues a todos los miembros de la Junta Directiva se les vencería su período bajo la Presidencia de la República de un mismo titular.

Sin entrar a cuestionar el cúmulo de funciones que la Constitución le asigna al Presidente de la República, pues esa fue la decisión del Constituyente de 1991, lo que ahora se analiza es que en virtud del Acto Legislativo 02 de 2004, la modificación que se introdujo al artículo 197 de la Carta, rompe la armonía de la Constitución con los períodos constitucionales de las autoridades a que se ha hecho mención en los párrafos que anteceden con el del Presidente de la República si dura ocho años continuos en el ejercicio de sus funciones, lo cual afecta la integridad de la Ley Fundamental pues, la decisión del Constituyente originario fue la de evitar coincidencias en la titularidad de la Presidencia de la República y los períodos de otras altas autoridades, como un mecanismo delicado y de alta trascendencia jurídico-política para evitar una concentración del poder que desfigure el diseño de la estructura del Estado, con una hipertrofia del Presidente de la República, como la que apareja el acto legislativo que se cuestiona, ya que resulta transformado el régimen presidencial en un presidencialismo exacerbado. 

No es este un juicio sobre la conveniencia o inconveniencia de establecer en la Constitución la autorización de la reelección inmediata del Presidente de la República, como de manera superficial podría aducirse para eludir la conclusión anterior. De lo que se trata es del ejercicio pleno de la función atribuida a la Corte Constitucional por el artículo 241 de la Ley Fundamental de velar no sólo por la supremacía, sino también por la integridad de la Carta Política y, como ya se demostró esta resulta afectada en grado superlativo cuando se modifica el artículo 197 de la Constitución como si tuviera autonomía normativa propia sin relación alguna con el resto de la Constitución, lo que no es cierto en nuestro régimen constitucional.

Desde luego, si no se hace una interpretación sistemática y teleológica de la Constitución, así como si se deja al margen el conjunto de principios que la inspiran y que le dan unidad, esto es, si se analiza uno por uno y de manera aislada cada uno de los artículos que establecen los períodos para las distintas autoridades públicas, se puede arribar a la conclusión de que no habría violación de la Constitución. Pero una interpretación exegética de tal naturaleza sería tanto como renunciar a la función de guarda de la supremacía e integridad de la Carta que el Constituyente otorgó a la Corte Constitucional.

6. En el largo trasegar de la democracia, que se ha venido construyendo por la humanidad en forma progresiva, tiene trascendencia jurídico-política el principio de la igualdad aplicado de manera concreta para participar en la elección de las autoridades públicas. Ello incluye tanto el derecho a elegir, como el derecho a ser elegido. Superadas las épocas del sufragio restringido, esto es de la exclusión de ese derecho a quienes carecían de propiedad o de ingresos laborales de una cuantía determinada anual [voto censitario], así como la privación del derecho al voto por razones de raza en la época de la esclavitud, y a quienes no supieran leer y escribir, se avanzó hacía el sufragio universal con exclusión de las mujeres, hasta que también a éste sector de la población se le otorgó el pleno derecho de ciudadanía.

Así como se establece el derecho político a elegir, también se tiene el de ser elegido. Ello implica, de suyo, que todos los ciudadanos que reúnan los requisitos exigidos por la Constitución, puedan ser candidatos a cargos de elección popular, sin discriminaciones ni privilegios de ninguna naturaleza que afecten el derecho a la igualdad. Es esa la razón de ser del señalamiento expreso en la Carta Política de circunstancias constitutivas de inhabilidades para ser elegido. Con ellas no se afecta el derecho del ciudadano inhabilitado a participar en las elecciones como candidato y con desmedro de su derecho, sino que se le da la oportunidad de participar pero cuando desaparezca la inhabilidad. No es el establecimiento de inhabilidades producto del capricho del Constituyente, ni tampoco exclusivo de la Constitución Colombiana. Es ese un instrumento para garantizar la efectividad del derecho a ser elegido en condiciones de igualdad, pues la existencia de inhabilidades para quienes desempeñan altos cargos, tiene como finalidad que si deciden aspirar a un cargo de elección popular, lo hagan sin la investidura del que ocupan antes de la elección, por lo que se prevé que su retiro se haga con antelación para impedir de esa manera una injerencia indebida en la voluntad de los electores que trastorne la pureza democrática. 

En obedecimiento a esos postulados, la Constitución establece en el artículo 179 inhabilidades para ser congresista en quienes hubieren ejercido como empleados públicos jurisdicción o autoridad política, civil, administrativa o militar, dentro de los doce meses anteriores a la fecha de la elección, o respecto de quienes hayan intervenido en gestión de negocios ante entidades públicas o en la celebración de contratos en interés propio o en el de terceros, o hubieren sido representantes legales de entidades que administren tributos o contribuciones parafiscales, dentro de los seis meses anteriores a la fecha de la elección para congresista. En ese mismo sentido, el artículo 197 de la Carta aprobada por el Constituyente de 1991, establecía como inhabilidad para ser elegido Presidente de la República, entre otras, haber ejercido un año antes de la elección los cargos de Magistrado de la Corte Suprema de Justicia, o de la Corte Constitucional, Consejero de Estado o miembro de Consejo Nacional Electoral, o del Consejo Superior de la Judicatura, Ministros del Despacho, Procurador General de la Nación, Defensor del Pueblo, Contralor General de la República, Fiscal General de la Nación, Registrador Nacional del Estado Civil, Director de Departamento Administrativo, Gobernador de Departamento o Alcalde Mayor de Bogotá, inhabilidad a la cual se sumó la de haber ejercido la Presidencia de la República a cualquier título, salvo para Vicepresidente cuando la hubiere ejercido por menos de tres meses en forma continua o discontinua durante el cuatrienio presidencial.

Como salta a la vista, lo que quiso el Constituyente de 1991 fue que los aspirantes a la Presidencia de la República pudieran ser candidatos, sin ser funcionarios públicos de elevada autoridad dentro del Estado. Es decir, optó por el derecho a la igualdad para que quienes quisiesen ser candidatos a la jefatura del Ejecutivo, pudieran serlo, pero sin la investidura de los cargos a los que se refería el artículo 197 de la Carta Política. Dicho de otra manera, el Constituyente de 1991 eliminó la posibilidad de cualquier discriminación o privilegio que pudiere otorgar ventajas en la elección a quien ostentara un cargo público. Lo que dispuso fue justamente lo contrario, esto es, que los candidatos a la Presidencia de la República no fueran funcionarios públicos, ni lo hubieran sido un año antes de la elección en los cargos citados con el fin de preservar la igualdad, no en la campaña presidencial en cuanto hace relación a la utilización de bienes públicos o ante los medios de comunicación o en la reposición monetaria por los votos obtenidos, que es la igualdad en la campaña electoral, es decir en el curso del proceso electoral, sino que la remontó a un momento anterior y a las condiciones mismas en que se pueda ser candidato para ordenar de manera clara y perentoria que no se podría ser funcionario público y candidato al mismo tiempo, lo que significa que no se trata ya de una simple igualdad en cuanto a la labor de búsqueda del voto ciudadano, sino de algo más profundo, como es la igualdad en el punto de partida, sin que ninguno de los candidatos sea funcionario público de alta jerarquía.

El Acto Legislativo 02 de 2004, autoriza, como se desprende de su texto, la reelección inmediata del Presidente de la República. De manera que es inocultable que teniendo ese alto funcionario antes de esa reforma constitucional una inhabilidad absoluta para aspirar a la Presidencia de la República y los demás funcionarios a que se refería el artículo 197 de la Carta en su texto original, una inhabilidad temporal, se mantiene para éstos y se elimina para aquel. Ello significa, sin hesitación alguna, que la existencia de la inhabilidad desaparece para el primero y continúa para los demás funcionarios allí mencionados. De esta suerte, ha de aceptarse que se produjo una variación significativa en el texto constitucional, que no es de carácter adjetivo, sino sustancial.

A nadie escapa que no es lo mismo una campaña electoral adelantada entre quienes tienen en común no ser funcionarios públicos en ese momento ni haberlo sido desde un año antes, que llevarla a cabo cuando alguno de ellos sí lo es, pues ello, por sí sólo plantea la existencia de desigualdades reales que afectan el principio democrático por rompimiento de la igualdad. En la base del derecho a ser elegido, se exige que los candidatos participen en condiciones iguales, pues de lo contrario la igualdad desaparece para abrirle paso a una desigualdad desde el punto de partida. Podría aducirse que si se asegura, ya sea desde la misma Constitución o por una ley posterior la existencia de la igualdad en la utilización de los medios a disposición de los candidatos y con la prohibición de utilizar los bienes del Estado por uno de ellos en su propio beneficio, se evita el rompimiento de la igualdad. Pero no se trata aquí de la igualdad en el curso de una campaña electoral, sino de algo distinto, como es que los candidatos que participan en ella no tengan la ventaja que otorga la investidura de ciertos altos cargos desde el momento mismo en que asumen la condición de candidatos. En otras palabras, en forma simplificada para facilitar su entendimiento, no es la igualdad en el camino a recorrer lo que se exige, sino la igualdad inicial de quienes participan en la carrera electoral. No es lo mismo, partir del vértice de la pirámide del poder para mantenerse en él, que partir desde la base para conquistarlo. No es igual el alto funcionario del Estado que funge como candidato, que el ciudadano no vinculado como tal en cargos de gran injerencia en el acontecer Nacional, que compite en unas elecciones con aquél. Por eso, se reitera, surgió la institución de las inhabilidades en la Constitución Política para igualarlos; y, ella se destruye cuando se levanta la inhabilidad para uno y se mantiene para los demás, como acontece con el acto legislativo acusado.

7. El artículo 4 del Acto Legislativo 02 de 2004, dispuso que mediante ley estatutaria deberá regularse lo atinente a la igualdad electoral entre los candidatos a la Presidencia de la República y, en su parágrafo transitorio, establece que el proyecto de ley respectivo será presentado “antes del primero de marzo de 2005”, el cual además por disposición constitucional “tendrá mensaje de urgencia”, y  “podrá ser objeto de mensaje de insistencia si fuere necesario”. Adicionalmente, ordena la expedición de dicha ley estatutaria “antes del 20 de junio de 2005”, prescribe que se reducirán a la mitad los términos para la revisión previa de la exequibilidad del proyecto por la Corte Constitucional, y dispone, finalmente que “Si el Congreso no expidiere la ley en el término señalado o el proyecto fuere declarado inexequible por la Corte Constitucional, el Consejo de Estado en un plazo de (2)  dos meses reglamentará transitoriamente la materia”.  

Es de tal trascendencia en la organización del Estado el principio según el cual su estructura fundamental exige la separación de las ramas del poder público en un Estado democrático, que de manera expresa el artículo 16 de la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1789, proclamó que “Toda sociedad en la cual la garantía de estos derechos no esté asegurada ni determinada la separación de poderes, no tiene Constitución”.

Precisamente, porque esa institución se encuentra incorporada como fundamento del Derecho Constitucional, ha sido cláusula invariable de las constituciones colombianas desde 1821 e incluso, como ya se vio en párrafos precedentes, se sustrajo su modificación del poder de reforma. 

Se aduce para defender la exequibilidad de la disposición acusada y negar la violación del principio constitucional básico para definir la estructura del Estado a que se ha hecho alusión, que se trata de una disposición temporal y subsidiaria; que el Consejo de Estado no es una institución típicamente jurisdiccional pues desempeña y ha desempeñado funciones de carácter consultivo en materia legislativa, y porque, además se encuentra facultado de manera permanente por la Constitución para presentar proyectos de ley.

Se da por descontado que las ramas del poder público, los demás órganos autónomos creados por la Constitución para el desempeño de funciones determinadas, así como los órganos de control, deben colaborar armónicamente a la realización de los fines del Estado (C.P. art. 113); e igualmente no entra en discusión que el poder público se ejerce directamente por el pueblo o por sus representantes, pero conforme a lo establecido en la Constitución Política (art. 3). Dentro de ese marco constitucional se explican instituciones como la autorización del artículo 150-10 de la Carta para otorgar a solicitud del Gobierno, sobre materias precisas y por un término no superior a seis meses, facultades extraordinarias que no pueden concederse sobre asuntos expresamente prohibidos por la Constitución. 

Una vez establecida la Constitución Política, es claro que ella puede ser objeto de reforma. Pero existe diferencia entre modificar la Constitución para perfeccionarla y una ruptura o quebrantamiento de la Constitución, como lo tiene establecido la doctrina del Derecho Constitucional. En efecto, mediante la ruptura o quebrantamiento de la Constitución no se le introduce a ella, en realidad, ninguna reforma sino que se opta por la inaplicación de una o varias normas constitucionales en un momento determinado y por circunstancias especiales, sin que ellas pierdan validez ni vigencia, pues simplemente se produce una excepción en su aplicación en un caso específico. A esa institución se acudió con frecuencia en la historia alemana de 1933 a 1945, y su teórico por excelencia fue Carl Schmitt, desde la publicación de su “Teoría de la Constitución”. En ella, señala que puede existir el quebrantamiento de la Constitución, en dos modalidades: la primera, como un “quebrantamiento inconstitucional”, que ocurre cuando se produce una “violación a título excepcional de una prescripción legal-constitucional sin atender al procedimiento prevista para las reformas constitucionales”; y la segunda, como un “quebrantamiento constitucional de la Constitución”, que sucede cuando se produce la “violación a título excepcional de una prescripción legal-constitucional para uno o varios casos concretos, cuando, o bien es permitido dicho quebrantamiento excepcional por una ley constitucional (por ejemplo: art. 44, párrafo e, C.a), o bien se observa para ello el procedimiento prescrito para las reformas de la Constitución”.

Sobre el particular el profesor Jorge Xifra Heras expresa que: “Se entiende por ruptura o quebrantamiento de la constitución la derogación en un caso particular de una norma constitucional, la cual conserva, sin embargo, su validez para los demás casos. Supone, pues, como observa Schmitt, ‘la violación de prescripciones legal-constitucionales para uno o varios casos determinados, pero a título excepcional, es decir, bajo el supuesto de que las prescripciones quebrantadas siguen inalterables en lo demás, y, por tanto, no son ni suprimidas permanentemente, ni colocadas temporalmente fuera de vigor’”.

Esa doctrina de la ruptura o quebrantamiento constitucional ha sido, sin embargo, duramente combatida, pues, como dice el profesor Pablo Lucas Verdú, citado por Jorge Xifra Heras, “La discusión se agudiza centrándola en la vexata quaestio, si la generalidad es nota esencial o no de la ley en sentido material. Para los que defienden que la generalidad es nota esencial de la ley, es muy difícil comprender cómo un precepto constitucional puede derogarse para un caso particular y continuar rigiendo. Si esa disposición contiene un principio fundamental como, por ejemplo, la igualdad ante la ley, o el sufragio universal, es imposible considerar legítimo el quebrantamiento constitucional”.
 
De la misma manera, el profesor Paolo Biscaretti di Ruffia, refiriéndose a la ruptura de la Constitución, señala que ella consistiría en “…la derogación de la misma constitución en un caso concreto, o en un breve período, dejando inmutable su validez, en general…”.

Como puede observarse, es eso lo que acontece con el parágrafo transitorio del artículo 4 del acto legislativo cuestionado. En efecto, como se acepta por quienes defienden la constitucionalidad de la norma, se trata de una disposición de carácter transitorio, para que se dicte con prontitud la ley estatutaria que regule la igualdad electoral entre los candidatos a la Presidencia de la República, la cual habrá de ser expedida “antes del 20 de junio de 2005”, lo que permite darle aplicación a la reforma constitucional que autoriza la reelección inmediata del Presidente de la República. En esa misma dirección, y por la urgencia de que exista esa regulación, se dispuso que en una de dos hipótesis podría expedirse por el Consejo de Estado esa reglamentación transitoria: la primera, si el Congreso no expidiere la ley; y, la segunda, si el proyecto de ley estatutaria fuere declarado inexequible por la Corte Constitucional en la revisión previa. Es decir, claramente se dan los supuestos de una ruptura o quebrantamiento constitucional no autorizada por la Carta Política, que tan sólo instituyó mecanismos para su reforma. 

A nadie se oculta que el fin que la norma persigue es de carácter específico, coyuntural y transitorio. No puede desconocerse tampoco, que con ello no se deroga ninguna norma constitucional sobre las leyes estatutarias, pues con excepción de ésta, a las demás se les aplicarán las reglas constitucionales permanentes. Ello significa, entonces, que para una situación especial se dicta una norma específica que no altera la validez de las normas aplicables si ella no se hubiese dictado, pero que sin embargo impide que las normas generales permanentes se le apliquen. Y, como se ve, no es en asunto de nimia importancia, sino nada menos que en la expedición de una ley de garantías electorales que podría, eventualmente, ser expedida por un órgano jurisdiccional y que, en caso de ser declarada inexequible por la Corte Constitucional tornaría inane el control que ésta ha de ejercer en guarda de la supremacía e integridad de la Carta, pues para soslayar un eventual fallo de inexequibilidad, se autoriza al Consejo de Estado para expedir una reglamentación que le es y le ha sido ajena a sus funciones.

De manera pues que, el Consejo de Estado no ha tenido la atribución de legislar y no puede confundirse su actuación como órgano consultivo del Gobierno, ni la autorización para presentar proyectos de ley en materias relacionadas con sus funciones, con la atribución legislativa que es propia del Congreso de la República en la estructura democrática del Estado, con la tridivisión de las ramas del poder.

Se aduce también que la norma a que nos hemos venido refiriendo sería constitucional, pues el artículo 14 transitorio de la Carta autorizó al Consejo de Estado para expedir el reglamento del Congreso de la República y sus Cámaras, en un término de tres meses, si no era expedida la ley respectiva dentro de la legislatura que se iniciaría el 1 de diciembre de 1991. No obstante la aparente contundencia de la argumentación, ella no demuestra en este caso la exequibilidad de la norma acusada, por dos razones fundamentales: la primera, porque no son siquiera comparables la situación de expedición de una nueva Constitución y la derogación de la anterior por parte del Constituyente originario, con un acto expedido por el Constituyente derivado, pues, a este, no le es lícito realizar una ruptura o quebrantamiento de la Constitución, ya que sólo tiene atribuciones para reformarla; y, la segunda, que tal argumento carece por completo de sustento, por cuanto esa norma constitucional transitoria, que se repite, fue adoptada por el Constituyente primario en 1991 en un acto de refundación del Estado, cumplió ya su cometido, se encuentra agotada, no tiene ninguna vigencia jurídica y jamás tuvo vocación de permanencia, ni el Constituyente autorizó extenderla a casos en ella no contemplados, como mecanismo para legitimar una ruptura de la Constitución.

Sección Segunda

En la formación del Acto Legislativo N° 2 de 2004 se incurrió en vicios de procedimiento insubsanables por violación del principio democrático.

1. El control de constitucionalidad de los Actos Legislativos. Jurisprudencia vigente. Citas indebidas y parciales para intentar desconocerla.

1.1.  Como se sabe, conforme a la jurisprudencia de esta Corporación, se tiene establecido que los requisitos que han de ser observados por el Congreso de la República para la expedición de un acto legislativo, son además de los señalados por el artículo 375 de la Constitución Política, los que regulan el trámite del proceso legislativo ordinario, siempre y cuando no resulten incompatibles con las disposiciones constitucionales que regulan el trámite legislativo constituyente y las normas contenidas en el Reglamento del Congreso.

Los requisitos constitucionales y legales establecidos  para reformar la Carta Política mediante un acto legislativo, han sido ampliamente analizados por esta Corporación. En primer lugar, resulta relevante recordar que este Tribunal Constitucional ha precisado en relación con el artículo 379 superior que dispone que los actos legislativos, la convocatoria a referendo, la consulta popular o el acto de convocación a una Asamblea Constituyente, sólo podrán ser declarados inconstitucionales cuando se violen los requisitos a que se refiere el título XIII de la Carta, que ese “[a]dverbio “sólo” no puede ser tomado en su sentido literal, pues es obvio que otras normas de la Carta y del reglamento del Congreso resultan aplicables al trámite complejo que se cumple con ocasión de los proyectos conducentes a la modificación de la Carta y que la inobservancia de esas otras normas compatibles con el proceso de reforma constitucional, puede derivar en la inconstitucionalidad del acto reformatorio, situación que adquiere especial relevancia tratándose del reglamento del Congreso, pues pese a su carácter infraconstitucional , su desconocimiento es susceptible de generar una vulneración de la Carta, por cuanto teniendo la naturaleza de ley orgánica, a sus dictados ha de someterse el Congreso al ejercer su actividad (art. 151 C.P.)”  

La Corte en sentencia C-543 de 1998  precisó los requisitos que deben ser observados en el trámite del proceso constituyente por el Congreso de la República y, en ese sentido expresó que las exigencias son: 

“- Iniciativa. Los proyectos de Acto Legislativo pueden provenir del Gobierno, de los miembros del Congreso en número no inferior a 10, del veinte por ciento de los concejales o de los diputados, y de los ciudadanos en un número equivalente al menos al cinco por ciento del censo electoral vigente (art. 375 C.P.) 

- Publicación en la Gaceta. El proyecto de Acto Legislativo debe publicarse en la Gaceta del Congreso antes de darle curso en la Comisión respectiva (art. 157-1 C.P y art.144 ley 5/92)

- Informe de ponencia. El acto legislativo deberá tener informe de ponencia en la respectiva comisión encargada de tramitarlo, y a él deberá dársele el curso correspondiente (art. 160 C.P.)

- Aprobación. El acto legislativo deberá aprobarse en dos períodos ordinarios y consecutivos, así: en la primera legislatura por la mayoría de los asistentes y en la segunda por la mayoría de los miembros de cada Cámara (art. 375 C.P.)  

- Publicación. Aprobado el proyecto en el primer período, el Gobierno deberá publicarlo (art. 375 C.P.)

- Debate e iniciativas. En el segundo período sólo pueden debatirse iniciativas presentadas en el primero (art. 375 C.P.)

- Términos. Entre el primero y segundo debate deberá mediar un lapso no inferior a ocho (8) días, y entre la aprobación del proyecto en una de las Cámaras y la iniciación del debate en la otra, deberán transcurrir por lo menos quince días (art. 160 C.P.)

- Modificaciones. Durante el segundo debate cada Cámara podrá introducir al proyecto las modificaciones, adiciones y supresiones que juzgue necesarias (art. 160 C.P.)

- Rechazo de propuestas. En el informe para la Cámara plena en segundo debate, el ponente deberá consignar la totalidad de las propuestas que fueron consideradas por la comisión y las razones que determinaron su rechazo (art. 160 C.P.)

- Unidad de materia. Los Actos Legislativos también deben cumplir con esta exigencia constitucional, en cuyo caso, como ya lo expresó la Corte el "asunto predominante del que ellos se ocupan, no es otro que la reforma de determinados títulos, capítulos o artículos de la Constitución, o la adición de ella con disposiciones que no están incorporadas en la Carta pero que se pretende incluir en su preceptiva" (art. 158 C.P.)

- Título. El título del Acto Legislativo deberá corresponder exactamente a su contenido, y a su texto precederá esta fórmula : "El Congreso de Colombia, DECRETA :" (art. 169 C.P.)” 

A los requisitos anteriormente mencionados, ha de agregarse la rigurosa observancia de los artículos 8 y 9 del Acto Legislativo No. 1 de 2003, mediante los cuales se introdujeron modificaciones a los artículos 160 y 161 de la Constitución, no incompatibles con lo dispuesto para la reforma de la misma en el Título XIII, y por lo mismo aplicables al trámite de un acto legislativo.

De acuerdo con tales normas, el proyecto no podrá ser sometido a votación en sesión diferente a aquella en que previamente se haya anunciado, y el aviso correspondiente será dado por la Presidencia de cada Cámara o Comisión en sesión distinta a aquella en la cual se realizará la votación (art. 160 C.P.); y, de conformidad con el artículo 161, cuando se integren comisiones de conciliación sobre un proyecto, el texto escogido por los conciliadores será sometido a debate y aprobación de las respectivas plenarias y, si después de repetido el segundo debate persiste la diferencia, se considerará negado el proyecto. 

1.2. Esta Corporación inicialmente consideró que la revisión sobre la constitucionalidad de un acto legislativo en virtud de demanda ciudadana, debía ser integral como sucede con el control de constitucionalidad que se ejerce sobre las leyes y decretos-leyes, en razón de lo dispuesto por el artículo 22 del Decreto-ley 2067 de 1991, con la única excepción de que frente a los actos legislativos la Corte debía limitar su examen a la existencia o no de vicios en la formación del acto. Es decir, según dicha tesis, la Corte en el examen de una demanda contra un acto legislativo debía examinar la posibilidad de vicios de procedimiento en su formación, incluso si ellos no fueron planteados por el demandante.

Dicha posición jurisprudencial, fue variada en la sentencia C-543 de 1998, ya citada, en la que se expresó que si bien en ejercicio del control judicial de los actos legislativos, la Corte debía proceder de manera estricta y rigurosa en el examen de los requisitos establecidos por Ordenamiento Superior y la Ley 5 de 1992, teniendo en cuenta que  “[e]l control constitucional de los Actos Legislativos no es de carácter oficioso, sino rogado (por demanda ciudadana), la Corporación en estos casos tan sólo puede pronunciarse sobre los cargos formulados por los demandantes”. 

Esta tesis, fue reiterada en la sentencia C-487 de 2002, en la que se consideró que en relación con el control de constitucionalidad sobre los vicios de forma de los actos legislativos, se debía seguir “[m]as bien el criterio fijado en la Sentencia C-543 de 1998 que optó, de manera unánime, por el entendimiento de que en materia de control de dichos actos la competencia de la Corte se limita al análisis de los cargos planteados en la demanda”. Esa misma posición fue acogida por la Corporación en la sentencia C-614 de 2002, en la que se expresó lo siguiente:

“[Q]uiere esto decir, que no basta con que se demanda un Acto Legislativo por un vicio de procedimiento que de algún modo sea predicable de todo el cuerpo normativo, para que de manera oficiosa la Corte deba proceder a un examen minucioso y exhaustivo de todo el procedimiento surtido durante el trámite de la reforma, a efecto de establecer si hubo algún vicio en aspectos tales como la iniciativa, la publicación del proyecto, de las ponencias o de los textos aprobados, el quórum, los principios de identidad y de consecutividad, etc.

El sentido del control por vicios de forma es el de permitir a los ciudadanos, particularmente a quienes han estado próximos a los debates parlamentarios, la oportunidad de plantear ante la Corte las deficiencias en el trámite de un proyecto que en su concepto tengan como consecuencia la inconstitucionalidad del mismo. Ello implica que el ciudadano interesado ha detectado el posible vicio y estructura en torno al mismo un cargo de inconstitucionalidad. No se atiende a esta filosofía cuando quien ha sido opositor de un proyecto aprobado por el Congreso pretende, simplemente, librar una última batalla en la instancia del control constitucional, estructurando un cargo débilmente sustanciado, pero con la expectativa de que el juez constitucional, de oficio proceda a una revisión integral sobre la corrección del trámite del proyecto.

Aparte de las anteriores consideraciones, esta Corporación ha señalado que el control de constitucionalidad por vicios de procedimiento en un Acto Legislativo debe limitarse a los cargos formulados por los demandantes en atención a las particulares características del trámite de reforma, a la limitación prevista en el artículo 241-1 de la Constitución y a la limitación temporal establecida en el artículo 379 superior”.

1.3. La posición jurisprudencial acabada de reseñar, fue reiterada por la Corte en la sentencia C-668 de 2004 y, queda claro entonces con ello, que es la vigente al momento de proferir esta sentencia.

1.4. Conforme aparece en el Acta No. 73 de la sesión de Sala Plena celebrada el 7 de octubre de 2004, aprobada en la sesión de 20 de octubre del mismo año, en aquella ocasión se decidió por la Corte que en las sentencias que finalmente fueron numeradas como C-970 y C-971 de esa fecha “no se haría referencia a la sentencia C-1200 de 2003 pues una inhibición no constituye un precedente”, como quiso entonces hacerse aparecer para introducir limitaciones a la competencia de la Corte Constitucional en el control de exequibilidad de actos legislativos, asunto este sobre el cual en su oportunidad expresamente cuatro Magistrados salvamos el voto.

Sin embargo, de manera sorprendente, en la sentencia C-1040 de 19 de octubre de 2005 a la cual se refiere ahora este salvamento de voto, en el acápite denominado “Cuestión previa” de las consideraciones del fallo, no sólo se hace cita textual de algunos apartes de la sentencia C-1200 de 2003 que ahora sí se consideran precedente, sino que también se incluyen las reiteraciones indebidas que de ella se hicieron en las sentencias C-970 y C-971 de 2004, que la Corte había estimado antes que no constituyen precedente, citas que se hacen ahora en el vano intento de pretender superar las contradicciones que señaló el Procurador General de la Nación entre lo dicho por la Corte en las sentencias C-551 y C-1200 de 2003, C-970 y C-971 de 2004, y todo para llegar de esa manera a la declaración de exequibilidad de un acto legislativo evidentemente contrario a la Constitución. 

2.  Trámite indebido de los impedimentos y las recusaciones

2.1.  La Constitución Política, dada la trascendental función que en el Estado se cumple por el Congreso de la República, le impone que sus decisiones se realicen “consultando la justicia y el bien común”, según se dispone por el artículo 133 de la Carta, norma ésta que guarda estrecha relación con los artículos 1 de la Constitución, que establece como uno de los principios fundamentales del Estado Colombiano “la prevalencia del interés general”, e igualmente con el artículo 2, en cuanto señala como uno de los fines esenciales del Estado “servir a la comunidad” y “garantizar la efectividad de los principios derechos y deberes consagrados en la Constitución”.

2.2.  Precisamente, para preservar en su integridad tales principios de ética pública, la Constitución Colombiana establece inhabilidades para ser congresista, e incompatibilidades a las cuales se encuentran sujetos los legisladores, en los artículos 179 y 180 de la Constitución Política, como  lo hacía la Constitución anterior en los artículos 109 a 112, desarrollados, entre otras normas por la Ley 11 de 1973.
  
2.3.  Como es públicamente conocido, por las conductas aisladas de algunos miembros del Congreso, se hizo necesario adoptar normas severas para darle mayor respetabilidad y transparencia a las actuaciones de los congresistas y legitimación sociológica a la institución, lo que explica que en el Acto Legislativo N° 1 de 1979, en su artículo 13 se establecieran por primera vez causales de pérdida de la investidura, entre las cuales se encontraba el incurrir en conflictos de interés en el ejercicio de las funciones.

2.4.  Declarada la inexequibilidad del Acto Legislativo N° 1 de 1979 por la sentencia de la Corte Suprema de Justicia de 3 de noviembre de 1981, uno de los motivos que llevó a la convocatoria de la Constituyente de 1991, fue justamente el de procurar que en la Constitución Colombiana se adoptaran normas para rescatar la transparencia de la labor de los miembros del Congreso, razón ésta que explica la existencia del artículo 182 de la Carta en el cual se ordena a los congresistas “poner en conocimiento de la respectiva Cámara las situaciones de carácter moral o económico que los inhiban para participar en el trámite de los asuntos sometidos a su consideración”, y se dispone que “la ley determinará lo relacionado con los conflictos de intereses y las recusaciones”.

Es absolutamente claro que el Constituyente no le deja ninguna opción de guardar silencio al congresista en quien concurran circunstancias que puedan conducirlo a darle prelación a intereses particulares para ejercer a pesar de ellas sus funciones, sino que de manera perentoria le impone el deber de ponerlas en conocimiento de la respectiva Cámara, pues en tal caso le está vedado participar en el trámite de los asuntos sometidos a su consideración. Es decir, por mandato de la Constitución así debe asegurarse la primacía del interés general sobre el particular, la ética pública prima sobre el interés privado, y si existe el conflicto entre ellos, la propia Carta Política adoptó la decisión en beneficio del interés público, asunto este que tiene enorme trascendencia democrática. Es de tal rigor la Constitución en este punto, que si el congresista no declara su impedimento, desde la propia Carta Política se señala que ante la existencia de un conflicto de interés pasado en silencio, puede ser recusado conforme a la ley.

2.5. Como se desprende sin lugar a duda alguna, si el conflicto de interés existe, el congresista debe inhibirse de participar en el trámite del asunto sometido a su consideración. La Constitución, en guarda del interés general y de la ética pública, en desarrollo del principio democrático, no estableció distinción de ninguna especie para tolerar en algunos casos la actuación del congresista y permitírsela en otros.

Si ello es así con respecto al trámite de un proyecto de ley, o en relación con una actuación administrativa del Congreso, salta a la vista que con mucha mayor razón ha de exigirse pulcritud absoluta, prescindencia total de intereses particulares de los congresistas, cuando se trate de una reforma a la Constitución. Jamás podría ser aceptable que para la reforma de la Ley Fundamental, fuera tolerable la existencia de un conflicto de interés que, sin embargo paradójicamente, se repudie para el trámite de una ley o para una actuación administrativa. Resultaría tal modo de razonar, contrario a la lógica jurídica, pues ello significaría que a los asuntos de menor rango jurídico habría mayor exigencia ética que para el trámite de una reforma constitucional. La desproporción es mayúscula. La inversión de valores resulta evidente. El derecho no puede admitir el absurdo que semejante conclusión trae consigo, justamente cuando se trata de reformar la Carta Política.

2.6.  Es principio universalmente aceptado por el Derecho desde antiguo, que desde el momento mismo en que se manifiesta la existencia de un impedimento, quien lo pone en conocimiento de la autoridad que ha de resolverlo, queda en suspenso para actuar en el ejercicio de sus funciones respecto del asunto de que debería conocer o venía conociendo, para asegurar  la prevalencia del interés general, el cual siempre debe primar en el ejercicio de la función pública cualquiera que ella sea. 

De tal manera que, si un congresista manifiesta que en el concurre una circunstancia constitutiva de conflicto de interés en un asunto determinado, mientras no exista pronunciamiento que acepte o rechace el impedimento, ha de abstenerse de actuar. De no ser así, esto es, si se le permitiera continuar ejerciendo su función y se le aceptara el impedimento, se llegaría entonces al absurdo de darle validez a las actuaciones que hubiere realizado con posterioridad a su declaración de impedido y antes de la decisión sobre el impedimento, lo que significaría desconocimiento palmario de lo dispuesto en el artículo 182 de la Carta, es decir, tener como legítima una actuación que riñe con la ética pública, y que por ello pugna con el servicio público y constituye afrenta al principio democrático, lo cual resulta francamente inaceptable.

Ahora bien, si el impedimento no es aceptado, resulta igualmente claro que el congresista impedido tiene no sólo el derecho, sino el deber jurídico de participar en el trámite del proyecto de que se trate. Precisamente por ello, se impone, en todos los casos en que exista un impedimento para el ejercicio de una función pública, resolverlo de manera previa a que se surta la actuación pendiente. La decisión sobre el impedimento es de previo y especial pronunciamiento. Ello significa, entonces, que el trámite del asunto sometido a su conocimiento, no puede proseguir hasta tanto se decida sobre el impedimento. Si este no prospera, se reanuda la actuación con su participación; pero si prospera, el congresista debe ser retirado en forma definitiva del conocimiento del asunto en cuestión. Así lo establece, por otra parte, de manera expresa el artículo 293 de la Ley 5 de 1992, en plena armonía con la Constitución, precepto cuyo sentido jurídico no puede ser objeto de distorsión por la claridad de su contenido normativo. 

2.7.  Del mismo modo, y por las mismas razones, el congresista que fuere recusado por causales que a juicio del recusante constituyan conflicto de interés, habrá de abstenerse de actuar mientras penda la decisión sobre la recusación. La Corporación en ese caso, sólo reanudará la actuación luego de decidida aquella con previo y especial pronunciamiento, y con observancia de lo establecido por el artículo 294 de la Ley 5 de 1992, que impone que presentada la recusación se dé traslado inmediato a la Comisión de Ética y Estatuto del Congresista, la cual dispondrá de tres días para dar a conocer su conclusión mediante resolución motivada, decisión que será de obligatorio cumplimiento.

Como quiera que las normas sobre el trámite que ha de darse a los impedimentos y a las recusaciones de los miembros del Congreso son de orden público, de aplicación estricta por su imperatividad, en ningún caso resulta admisible que mediante proposición o por decisión de la Mesa Directiva pueda resolverse su inaplicación.
 
2.8.  Analizado el trámite que a los impedimentos de 71 miembros del Congreso (30 Senadores, 41 Representantes), se le dio en el procedimiento seguido para la aprobación del Acto Legislativo 2 de 2004, es claro que se incurrió en violación de los artículos 1, 2, 133, 145 y 182 de la Constitución; y, en cuanto a las recusaciones, además se violó el artículo 151 de la Carta, por infracción del artículo 294 de la Ley 5 de 1992 por la cual se expidió el reglamento del Congreso y de cada una de sus Cámaras. En efecto:

a)  Como aparece en el Acta No. 32 de la sesión de la Comisión Primera del Senado de 28 de abril de 2004, cuando apenas se iniciaba el trámite del Acto Legislativo 2 de 2004, en virtud de lo expresado en reportaje radial por el Senador Héctor Heli Rojas, quien manifestó ante el país que el Gobierno Nacional había realizado algunos nombramientos en el servicio diplomático y en el servicio consular a parientes inmediatos de miembros del Congreso, circunstancia que a su juicio constituía conflicto de interés para el trámite y votación de ese acto legislativo, razón por la cual en caso de que no manifestaran su impedimento procedería a recusarlos, algunos Senadores optaron por plantear su propio impedimento, aun cuando en algunos casos afirmaron simultáneamente no encontrarse impedidos (Gaceta del Congreso 216 de 20 de mayo de 2004).

b)  En la sesión plenaria del Senado de la República, a petición de la Presidencia por la Secretaría del Senado se dio lectura a los impedimentos manifestados hasta ese momento por 27 Senadores  (Gaceta del Congreso No. 227 de 28 de mayo de 2004, página 24, columna segunda).

c)  En el Senado de la República los impedimentos fueron decididos, conforme aparece en la Gaceta del Congreso citada en el literal precedente (páginas 41 y s.s.), con 78, 71, 66, 71, 73, 56, 69, 71, 66, 69, 64, 72, 61, 60, 63, 66, 65, 65, 62, 62, 62, 57 y 58 votos, emitidos en total en cada caso. siempre con participación de los Senadores impedidos. Ello significa que descontados los votos de éstos en una operación matemática sencilla, queda un número de Senadores presentes en la sesión y no impedidos para votar, inferior en todos los casos a 52 votos, que constituyen el quórum para decidir. 

Es decir, todos los impedimentos se dieron por negados con la participación de Senadores impedidos por las mismas causas que a su turno habían invocado al proponer su propio impedimento. En tales circunstancias,  queda claro que esas decisiones habrían podido ser tomadas con el quórum que exige la Constitución de no haber mediado el ausentismo de quienes no estuvieron presentes en la sesión, de una parte; y, de otra, por la existencia de éste, no hubo decisión constitucionalmente válida pues el artículo 145 de la Carta preceptúa que la adopción de decisiones requiere, siempre, la existencia de quórum.

Podría aducirse que la resta del total de Senadores impedidos que participaron en la votación resulta arbitraria, caprichosa, sin fundamento. No es así. Como aparece en las actas del Congreso citadas, los Senadores que se declararon impedidos lo hicieron por escrito y, en tal virtud, el Secretario del Senado así lo informó a la Plenaria a solicitud del  Presidente. Ello significa, a la luz de la Constitución, que desde el momento mismo en que depositaron en la Secretaría sus escritos de impedimento respectivos, quedaron en suspenso para continuar actuando en el trámite del proyecto de acto legislativo y que, en guarda del interés general a ellos les estaba vedado participar recíprocamente en la decisión de los impedimentos de colegas suyos que habían invocado las mismas causales, pues en ese caso el pronunciamiento favorable a otro con su voto, marcaba simultáneamente la pauta de la decisión sobre su propio impedimento, lo cual repugna a la ética pública conforme al artículo 182 de la Carta, riñe con el artículo 133 de la misma, y se lleva de calle la prevalencia del interés general prevista por el artículo 1 superior, así como la garantía de la efectividad de los principios, deberes y derechos consagrados en la Constitución, como uno de los fines esenciales del Estado, a tenor del artículo 2 de la Constitución. 

d)  Con las mismas falencias anotadas se tramitaron los impedimentos de 41  Representantes a la Cámara, razón ésta por la cual lo dicho en relación con los impedimentos de los Senadores, ha de aplicarse plenamente, también en relación con los de aquellos, con el agravante que en la sesión plenaria de la Cámara de Representantes, según constancia expresa del Representante Zamir Silva (Gaceta del Congreso No. 401 de 4 de agosto de 2004, Acta 113 de la sesión de 17 de junio de 2004, página 20), las circunstancias personales que llevaron a algunos representantes a proponer sus impedimentos no se debatieron en la plenaria de la Corporación.

e)  En la sesión de la Comisión Primera de la Cámara de Representantes celebrada el 3 de junio de 2004, la Representante Yidis Medina Padilla fue recusada por el Representante Germán Navas Talero, y, a pesar de ello, la recusación no se tramitó, lo que constituye violación del artículo 182 de la Constitución, así como del artículo 294 de la Ley 5 de 1992 y, por consiguiente, del artículo 151 de la Carta. 

Tal como aparece en la Gaceta del Congreso No. 370 de 21 de julio de 2004, Acta No. 43 de la Comisión Primera de la Cámara de Representantes, página 46, columna segunda, el Representante Germán Navas Talero manifestó que recusaba formalmente a la Representante Yidis Medina Padilla por cuanto a su juicio se encontraba incursa en un conflicto de interés, porque “a cambio de votar le ofrecieron ayuda para su región”, hecho aceptado por ella en entrevista radial. En ese momento, el Presidente de la comisión le manifestó al recusante que la recusación debía presentarse por escrito y preguntó si la Representante recusada se encontraba presente en la sesión, con respuesta negativa del Secretario. Una vez se hizo presente en el recinto la Representante mencionada, manifestó que se encontraba en su oficina y que allí “ví la recusación del doctor Navas”, que no consideraba encontrarse en conflicto de intereses, pero que “si se trata de que me declare impedida lo voy a hacer”, como efectivamente lo hizo mediante escrito presentado en la Secretaría (página 50, Gaceta del Congreso mencionada).

El Presidente de la sesión, doctor Hernando Torres Barrera, solicitó a la Secretaría certificar a qué hora fueron recibidos el escrito de impedimento y el que formalizó la recusación, a lo cual se manifestó verbalmente por el Secretario, que aquel “fue recibido a las 6:38 p.m.”, y la recusación “fue recibida a las 6:44”. Con fundamento en este informe, se ordenó por la Presidencia dar curso al impedimento, el cual se resolvió en forma negativa por la comisión.

Como puede observarse, en el curso de una sesión de la Comisión Primera, con existencia de quórum deliberatorio y decisorio, un Representante recusó a una colega, ésta expresamente acepta que a pesar de no encontrarse en el recinto pero sí en el Congreso, concretamente en su oficina, se enteró del contenido de la recusación, como se enteraron todos los miembros que integran esa célula legislativa, y el país, por cuanto la sesión fue televisada. No obstante, mientras el recusante atendió la sugerencia de la Presidencia para reducir a escrito la recusación, la Representante Yidis Medina, quien expresó a su juicio  no estaba incursa en conflicto de interés, presentó un escrito manifestando su impedimento y a éste se le dio trámite por la Presidencia, pretextando para el efecto que había sido presentado seis (6) minutos antes que el escrito contentivo de la recusación formulada verbalmente con anterioridad. Aquí  queda en evidencia, que el propósito de la actuación así descrita fue el de eludir el trámite propio de la recusación, pues las sesiones ordinarias del Congreso culminaban el 20 de junio y había que cumplir los plazos constitucionales para la aprobación del proyecto en comisión, dejar transcurrir el término de ocho días, para que vencido éste pudiera cumplirse el debate en la plenaria de la Corporación, todo lo cual se vería entorpecido con grave riesgo para la tramitación del proyecto, si se le daba cumplimiento, como ha debido dársele al artículo 294 de la Ley 5 de 1992, que ordena que presentada la recusación se le dé traslado inmediato a la Comisión de Ética y Estatuto del Congresista, la cual dispondrá de tres días hábiles para dar a conocer su conclusión, mediante resolución motivada de obligatorio cumplimiento.

f)  Como aparece en la Gaceta del Congreso No. 411 de 6 de agosto de 2004, Acta No. 112 de la sesión ordinaria de la Cámara de Representantes celebrada de 16 de junio de 2004, después de transcurrido el término para que quienes se consideraran impedidos en el trámite del acto legislativo así lo manifestaran, el Representante Gustavo Petro Urrego, en escrito dirigido al Presidente de la Corporación formuló expresa recusación contra la Representante Zulema Jattin Corrales. De manera inmediata ésta propuso su impedimento por la misma causa aducida por el Representante Petro, para que fuese considerado por la Corporación. Quien presidía la sesión, Representante Edgar Eulises Torres Murillo, sometió a consideración de la plenaria de la Corporación el impedimento manifestado por la Representante mencionada, el cual fue denegado por la Corporación, sin haberle imprimido ningún trámite a la recusación, no obstante la protesta que por ese hecho se formuló por el recusante.

De la actuación a que se ha hecho referencia, surge con meridiana transparencia que, con independencia de que la causal aducida prosperara o no prosperara, lo cierto es que formulada esta vez por escrito desde el comienzo una recusación, no se tramitó conforme a lo prescrito por la ley orgánica que regula el procedimiento legislativo, aplicable al trámite de un acto legislativo como la propia Cámara lo aceptó e igualmente la Corte Constitucional, sino que se optó por transformar una recusación en impedimento para ganar tiempo y aprobar de todas maneras el acto legislativo antes del vencimiento ordinario de sesiones del Congreso, pues los hechos sucedieron el 16 de junio de 2004, es decir, cuatro días antes del 20 de junio del mismo año.

3.  Elusión del debate en la Comisión Primera de la Cámara de Representantes y falta de debate en la Plenaria de esa Corporación durante la primera vuelta del trámite del Acto Legislativo 2 de 2004.
 
3.1. Aprobado en primer y segundo debate en el Senado de la República el proyecto de acto legislativo, pasó a la Cámara de Representantes para continuar su trámite. 

Conforme aparece en el Acta No. 43 de 3 de junio de 2004, publicada en la Gaceta del Congreso No. 370 de 21 de julio de 2004, en la Comisión Primera de la Cámara de Representantes, el Representante William Vélez, uno de los ponentes de mayoría, de manera expresa manifestó que en esa ponencia “se dice claramente…que hay un problema de tiempo” para la tramitación del proyecto, por lo que, como sucede con el artículo 5 del proyecto, aunque consideran “que no es conveniente…pues fue una disposición que revive una norma exacta en el referendo…que fue una de las preguntas que más votos negativos tuvo en contra…”, se ven precisados a solicitar a la Comisión “que por la premura del tiempo, se adopte el texto como fue aprobado en el Senado de la República” (Gaceta citada, página. 68, columna primera).

Dada esta situación, algunos representantes, entre ellos Jorge Homero Giraldo, formularon protesta, por cuanto, como éste último afirmó “aquí están interesados en pasar esto como viene del Senado como si nosotros fuéramos amanuenses de los Senadores y no tuviéramos derecho a intervenir, no tuviéramos derecho a estudiar cada uno de los incisos de este articulado…”.

Por su parte, el Representante Milton Rodríguez, también ponente de la mayoría, expresó que las modificaciones al proyecto podrían realizarse “en la segunda vuelta, todas las que se pretendan hacer, pero lo que no podemos es hundir este proyecto por trámite porque yo ya se el juego también, que si hay conciliación y como tenemos plazo hasta el 20 de junio, entonces ustedes quieren jugarle a que hunda habiendo conciliación”.  

En el mismo sentido, la Representante Griselda Janeth Restrepo, ponente de las minorías, manifestó lo siguiente “dejamos mucho que desear cuando terminamos diciendo que tiene inconveniencias [el proyecto], que debería ser modificado pero dejémoslo porque tenemos un problema de tiempo…ustedes no pueden que so pretexto de los términos empezar a atropellar el procedimiento, porque la verdad es que se va el proyecto con dificultades…”.

No obstante lo anterior, las proposiciones presentadas por parlamentarios que se oponían al proyecto, fueron sometidas a votación, bajo el compromiso según el cual, de esa manera los temas a los que ellas se referían podrían debatirse en la segunda vuelta.

Queda claro, que en este caso ante la existencia de plazos constitucionales ineludibles para la tramitación del proyecto en la primera vuelta, se optó por no discutir artículos que ofrecían dificultades jurídicas, de un lado, y, de otro, se pactó la presentación y votación de proposiciones que fueron despachadas en forma negativa, con el propósito de que los temas a que ellas se referían pudieran rescatarse en la segunda vuelta. Ello no se ajusta a la Constitución, ni en uno ni en otro caso. Lo que el Constituyente ordena es debatir los proyectos de acto legislativo en los ocho debates previstos para el efecto en la Carta. De ninguna manera autoriza sustraer de la discusión asuntos que serían discutibles y que los Representantes de manera expresa aceptan que lo son, pero que se abstienen del debate correspondiente en aras de imprimirle celeridad, pues si así fuera, podría presentarse el proyecto, aprobarlo en siete debates sin discusión y sólo discutirlo en el octavo debate. Esto repugna con la previsión constitucional para reformar la Carta Política, pues lo que el Constituyente dispuso es que la Constitución para ser modificada, lo sea de manera reposada, tranquila, con análisis cuidadoso, con un procedimiento transparente, claro, observado rigurosamente, es decir, que una reforma constitucional no se apruebe sin discusión en ninguno de los casos. La Carta Política exige como requisito de validez de las reformas constitucionales, que para su adopción se cumplan a plenitud los requisitos en ella señalados para el efecto, razón por la cual resulta ilegítimo eludir un debate so pretexto de la premura en el tiempo. Simplemente si no se alcanza a tramitar en un período determinado, habrá de tramitarse después.

3.2. El Acto Legislativo 2 de 2004, es igualmente inexequible por falta de debate en la sesión Plenaria de la Cámara de Representantes durante la primera vuelta. En efecto, en la sesión del martes 15 de junio de 2004, conforme aparece en la Gaceta No. 392 del miércoles 28 de julio de 2004, se dedicó el tiempo, en buena medida, a una discusión sobre la competencia de la Comisión de Ética para conocer de los impedimentos planteados por diversos congresistas y, a continuación, se procedió a la tramitación por la Plenaria de los impedimentos de varios representantes.

En la sesión siguiente del día jueves 17 de junio de 2004 (Acta No. 113, Gaceta del Congreso 401 del miércoles 4 de agosto de 2004, páginas 15 y ss.), se continúa con el trámite del proyecto de acto legislativo mencionado. 

En lo pertinente, conforme aparece en la Gaceta del Congreso citada, y como tuvo oportunidad de verificarlo la Sala Plena de la Corte Constitucional, no sólo con la trascripción magnetofónica correspondiente, sino, además, con  las grabaciones audiovisuales de la sesión aludida, a petición del Representante José Joaquín Vives, el Presidente de la Cámara de Representantes concedió un receso para que quienes se oponían al proyecto adoptaran una posición que luego llevarían a la Plenaria. Ello no obstante, la sesión se reanudó sin la presencia de éstos.

Analizado en detalle lo ocurrido en la sesión del 17 de junio de 2004 en la Cámara de Representantes, queda claro que de acuerdo con el informe rendido por la Secretaría General de esa Corporación a quien en ese momento la presidía, el día anterior “quedaron en discusión las dos ponencias, una positiva y otra negativa, y terminó en el día de ayer sobre las once y cincuenta y nueve minutos de la noche, el informe de los señores ponentes”. Es decir, hasta ese momento y para empezar la sesión del 17 de junio, tan sólo había sido rendido el informe de la ponencia mayoritaria y el de la ponencia minoritaria. Pero no había empezado la discusión de los mismos, ni la del articulado del proyecto (Gaceta del Congreso 401 de 2004, página 15, columna tercera).

Conforme a las reglas acordadas previamente para el debate y en acatamiento al reglamento del Congreso, luego de la intervención de los ponentes y de la aprobación de la proposición de abrir el debate, se daría oportunidad según lo anunció el Presidente de la Corporación para que intervinieran, con libertad, los Representantes que quisieran hacerlo, previa inscripción en la Secretaría. De acuerdo con ello, se inscribieron con ese propósito cincuenta y nueve Representantes. Sin embargo, en la sesión del 17 de junio de 2004 no se llamó a lista a ninguno de los inscritos para intervenir, pese a que se había anunciado en la sesión anterior que así se haría y que, quien no estuviera presente perdía el turno correspondiente. El Presidente de la Corporación, asumió que nadie quería intervenir, sin verificarlo. 

En esas circunstancias quien presidía se dirige al Secretario ordenándole “certificar señor Secretario si ayer hubo ya discusión sobre ese acto legislativo”, ante lo cual ese funcionario responde que “la discusión del acto legislativo empezó ayer exactamente a las nueve de la noche y diez minutos y se discutió hasta las once y cincuenta y nueve minutos” circunstancia ante la cual expresó el Presidente de esa célula legislativa “eso es para que quede la constancia de que ha habido discusión de este acto legislativo, han sido leídas las dos ponencias, si hay alguien más que vaya a intervenir, si no para someter a votación. Sírvase entonces, ya que no hay más personas interesadas a intervenir, someter a votación la ponencia negativa”. Como se ve, así se vota sin que medie discusión alguna. De la misma manera se procede a votar la ponencia mayoritaria, que termina con la proposición de abrir el debate sobre el proyecto. Aprobada esta, conforme al reglamento del Congreso (Ley 5 de 1992, art. 176), el proyecto debería haber sido discutido globalmente, para lo cual estaban inscritos cincuenta y nueve Representantes. Pero el Presidente, de acuerdo con las mayorías, ordenó la votación del articulado directamente pasando por encima de la norma mencionada, como queda demostrado con la sola lectura del Acta No. 113 de la sesión Plenaria de la Corporación celebrada el 17 de junio de 2004, publicada en la Gaceta del Congreso No. 401 de 4 de agosto de 2004, en la que no existe ni apertura formal del debate como lo exige el artículo 94 de la Ley 5 de 1992, ni se encuentra que éste haya terminado por declaración de la suficiente ilustración, ni tampoco porque nadie pidiera la palabra. Al contrario, lo que si queda claro es que se encontraban inscritos para ese debate cincuenta y nueve miembros de la Corporación, a ninguno de los cuales se le llamó para darle la palabra. Simplemente el Presidente consideró cerrado el debate y ordenó la votación del articulado.

Como prueba de lo anterior, se observa que el Secretario de la Corporación, antes de la votación, se dirigió a la Presidencia así: “Señor Presidente, articulado. El doctor Héctor Arango le va a hacer una constancia”, pero la Presidencia responde “El debate está cerrado...nadie más hizo el uso de la palabra, se cerró el debate y ahora estamos ya en votación. Las constancias se dejan por escrito”. Negrilla propia. (Gaceta del Congreso 401 de 2004, página 17, columna 1).

Concluida la votación, el Representante Héctor Arango Angel, expresó: “Señor Presidente o señor dictador…vengo a decirle a usted con todo respeto, que había pedido la palabra para explicar porque no me había puesto la mordaza, porque en ese momento no me sentía perseguido por nadie…, pero como aquí se manejan los horarios de una manera tan rara, cuando llegó mi turno ya dizque nadie quería hablar, pero yo si quería hablar…”. Negrilla fuera de texto. (Gaceta del Congreso 401 de 2004, página 20).

Como se desprende del Acta de la Sesión de 17 de junio de 2004, en la Plenaria de la Cámara de Representantes se culminó con la exposición de las ponencias en pro y en contra del proyecto de acto legislativo, a las once y cincuenta y nueve minutos de la noche anterior. Por la situación planteada en relación con la falta de transmisión televisiva, se produjo el retiro temporal de algunos Representantes. Pero lo cierto es que, conforme aparece en el Acta, existía para entonces una lista de “cerca de sesenta parlamentarios para intervenir” y en tal virtud el Presidente asumió que no se encontraba en el recinto ninguno de quienes habían pedido el uso de la palabra en la sesión. No obstante, esa situación jamás se verificó llamándolos a lista, por lo que se trata de una apreciación en la cual podría mediar equivocación, como efectivamente sucedió. Está claro que el señor Representante Héctor Arango Angel, solicitó en vano que lo dejaran intervenir, el Secretario entendió que iba a dejar una constancia y el Presidente, manifestó que el debate ya estaba cerrado, no le concedió la palabra, y acto seguido empezó la votación del articulado, en orden ascendente y empezando por el artículo primero (página 17, Gaceta citada, hasta su culminación).

Por ello, después de consumada así la votación, cuando se le otorga la palabra al Representante Arango Angel, en su discurso protesta por el tratamiento de que fue objeto y de manera expresa deja claro que “quería hablar”, pero que la Presidencia asumió que nadie quería hacerlo y por ello se le impidió.

Así las cosas, ha de recordarse que la ley como decisión de un cuerpo colegiado exige un proceso de discusión racional antes de la votación. Durante esa fase previa a la votación entre los miembros del Congreso se aplica el principio de igualdad, en cuanto al momento de hablar todos son igualmente representantes del pueblo, con independencia de que constituyan mayoría o formen parte de la minoría. Por eso tienen el derecho a expresarse y a ser escuchados. Cosa distinta es que luego de terminada la discusión la decisión se adopte con sujeción a las mayorías. Es decir, en el proceso de adopción de la ley por el legislador, son tan importantes los unos como los otros. Por eso, se ha dicho que:

“No obstante, en un Estado democrático, un principio mayoritario que hace que los más, sean quienes sean, decidan, resulta insuficiente. Además, es imprescindible un principio minoritario que involucre a los menos en un proceso de adopción de decisiones, donde si bien no van a resolver, al menos si deben intervenir en la deliberación como una exigencia del valor igualdad, tal cual lo hemos definido, y del valor libertad…Si la igualdad y la libertad obligan a que todos participen manifestando su pluralidad, no basta con no poner trabas a que los menos puedan llegar algún día a ser los más y acaben por decidir. Mientras ese momento llega, las minorías no pueden quedar al margen del proceso de adopción de decisiones o ver como su intervención se reduce a manifestar su disidencia en la votación. Si es indudable que el principio mayoritario debe estar presente en la decisión, el principio minoritario debe involucrar activamente a todos en una discusión que puede concluir o no con la toma de una decisión”.

Visto lo anterior, queda claro que en este caso se impuso una decisión mayoritaria sin la discusión parlamentaria previa, lo que no puede ocultarse con la afirmación según la cual si algunos se salieron del recinto es su culpa no haber participado en el debate porque tenían la posibilidad para hacerlo. Aun siendo cierto esto, lo que se encuentra debidamente probado con las transcripciones que se hicieron, es que en la sesión Plenaria de la Cámara de Representantes celebrada el 17 de junio de 2004, a tres días de concluir el período ordinario de sesiones, no hubo verificación sobre la renuncia de los inscritos a participar en el debate y, en todo caso, por lo menos a un Representante se le vedó el uso de la palabra. Bastaría esta sola circunstancia para viciar de manera insubsanable la actuación de esa noche, pues todos los representantes son voceros populares con derecho a expresarse en el recinto, mucho más cuando se trata de la reforma de la Constitución y nada disculpa ese tratamiento, ni siquiera la premura del tiempo ante la proximidad de la expiración del período de las sesiones ordinarias. Por ello, como lo ha señalado la Corte en ocasiones anteriores, en casos como este, es decir ante la ausencia de debate, “lo que en realidad se presenta es una violación flagrante del deber constitucional y legal de debatir los proyectos respectivos, como lo ordenan los artículos 157 de la Constitución y 176 de la Ley 5 de 1992, pues es claro que al proceder de esa manera no pueden “tomar la palabra los congresistas y los ministros del despacho”, como allí se garantiza. Así, también resulta infringido el artículo 227 de la Ley 5 de 1992, en el cual se ordena que las disposiciones contenidas en el Reglamento del Congreso referidas al proceso legislativo ordinario son también de obligatoria observancia en trámite de los actos legislativos, en tanto no sean incompatibles con las regulaciones constitucionales que expresamente regulan lo atinente a la reforma de la Constitución”.

4.  El Acto Legislativo 2 de 2004 es inconstitucional por no repetir el segundo debate luego del informe de conciliación ni en la Cámara de Representantes ni en el Senado de la República, como lo ordena el artículo 161 de la Constitución Política.

4.1.  Como quiera que los textos definitivos aprobados en la segunda vuelta por la Cámara de Representantes y el Senado de la República tenían algunas diferencias en su articulado, los Presidentes de las dos Corporaciones designaron una Comisión de Conciliación.  

4.2. Examinada la actuación, se encuentra que la publicación previa del informe de conciliación efectivamente se hizo en la Gaceta No. 798 del 6 de diciembre de 2004, previa designación de los conciliadores por los presidentes del Senado de la República y la Cámara de Representantes. 

En esta última Corporación, en la sesión del 14 de diciembre, el Secretario de la misma le dio lectura al encabezamiento del informe, pero no al texto del articulado conciliado. A continuación el Representante Carlos Zuluaga, quien presidía en el momento lo puso en consideración y preguntó seguidamente si lo aprueba la Cámara, a lo cual los Representantes respondieron con golpe en sus curules, forma de votación que acepta el artículo 129 de la Ley 5 de 1992. 

Como quiera que los Representantes Carlos Arturo Piedrahita, Barlahán Henao, Jorge Homero Giraldo y Hugo Ernesto Zárrate, dejaron constancia de que no se les dio la palabra para discutir el informe de conciliación, los Representantes José Luis Arcila, Plinio Olano y William Vélez, manifestaron que, según su percepción, la aprobación de ese informe se hizo conforme al reglamento. Presentada por ello proposición de reapertura del debate, fue denegada. 

Si bien es verdad que en la Cámara de Representantes el informe de conciliación fue aprobado por una mayoría absoluta, lo cierto es que en Acta de la sesión del 14 de diciembre no se le dio cumplimiento a lo dispuesto por el artículo 161 de la Constitución, con la redacción que le imprimió el Acto Legislativo 01 de 2003, en su artículo 9. En esta norma se ordena que el texto escogido en el informe de conciliación “se someterá a debate” y, conforme a la Ley 5 de 1992, aplicable en este caso porque no se opone a ninguna de las normas del Título XIII de la Constitución y no hay constancia alguna de que se le hubiere dado cumplimiento al artículo 94 de la Ley Orgánica mediante la cual se expidió el reglamento del Congreso y de cada una de sus Cámaras, norma que indica que “el debate empieza al abrirlo el Presidente”, lo que no se hizo, y sólo termina cuando no hay ya oradores inscritos o se decreta la suficiente ilustración, lo que también se inobservó. No hubo pues “repetición del segundo debate”, como lo ordena el artículo 161 de la Carta, norma que significa que en virtud del informe de conciliación, el proyecto vuelve a la Plenaria y no se tiene en cuenta el segundo debate anterior, sino que debe surtirse uno nuevo pues eso significa la orden de su “repetición”, a menos que se quiera concluir que ésta tratándose del segundo debate no es tal, sino un tercer debate. En ese segundo debate, conforme al artículo 176 de la Ley 5 de 1992, “el proyecto se discutirá globalmente, a menos que un ministro o un miembro de la respectiva Cámara pidiera su discusión separadamente a alguno o algunos artículos”, lo que resulta apenas lógico porque con los textos conciliados se hace necesario considerar el proyecto en su conjunto. Lo que queda claro es que sin discusión alguna se pasó directamente a la votación sin discusión alguna, esto es, sin segundo debate, como lo ordena la Constitución pues, cuando hay conciliación, se ordena repetirlo, es decir, que por ministerio de la Carta el proyecto queda con aprobación de primer debate y la del segundo sólo se surte luego del informe de conciliación.

4.3.  En el Senado de la República la situación fue notoriamente parecida a la descrita. En la sesión del 14 de diciembre de 2004, cuya Acta aparece publicada en la Gaceta No. 29 de 7 de febrero de 2005, aparece que al inicio de la sesión hubo dificultades para la conformación del quórum, aun deliberatorio, por lo que la discusión inicialmente fue si este existía, pues inicialmente no fue presidida por su Presidente, sino por el Senador José Ignacio Mesa. Verificado el quórum deliberatorio, sin que existiera sin embargo quórum decisorio, previo informe de la Secretaría la Presidencia sometió a consideración de la Plenaria, para su aprobación el informe de conciliación sobre el proyecto de acto legislativo No. 12/04 Senado, 267/Cámara, circunstancia esta ante la cual el Senador Héctor Heli Rojas, llamó la atención al Presidente sobre la necesidad de darle cumplimiento al artículo 161 de la Carta, es decir, de repetir el segundo debate y, agregó que “si quieren déjenlo así, para los enemigos de la reelección es un papayaso, perdónenme el término para decir que no tuvo debate” (Negrilla fuera de texto). No obstante, a instancias de quien presidía, el Senador Mario Uribe Escobar dejó una constancia en la cual expresó que “acá al principio de esta sesión se abrió el debate y se cerró con quórum deliberatorio, ejercía la Presidencia el Senador Mesa, allí presente, él podrá dar el testimonio, pero se hizo el segundo debate y se cerró, esa conciliación de reelección y todas las demás que estuvieron en el orden del día y ahora se votaron”. Pedida la votación nominal, se le impartió aprobación mayoritaria.

En tales circunstancias, el Senador Juan Fernando Cristo, dejó constancia en la cual manifestó que tuvo la intención de intervenir en la discusión del informe de conciliación, pero no se le permitió, por cuanto se quería referir a “la grave equivocación que se cometió en la conciliación, de volver a entregarle al Consejo de Estado unas facultades legislativas que desde el punto de vista del ordenamiento constitucional en Colombia salta a la vista que no guarda el más mínimo examen por parte de la Corte Constitucional cuando entre a revisar este acto legislativo”, e insistió en que “la Ley 5 es absolutamente clara como lo dijo el Senador Héctor Heli Rojas, que en las conciliaciones se abre nuevamente el debate y aquí debate no es simplemente abrir y cerrar la discusión, sino permitir que con quórum suficiente se haga...”, máxime cuando se trata “de una reforma constitucional de la trascendencia que tiene esta para las instituciones políticas del país”.

Así mismo, el Senador Jaime Dussán Calderón, dejó constancia sobre la ausencia del Presidente de la Corporación al comienzo de la sesión cuando tan sólo existía quórum deliberatorio, y manifestó que en la discusión de esta reforma constitucional, el pensaba intervenir, lo mismo que muchos de los veinte senadores que votaron negativamente, pues como es obvio, antes de votar querían manifestar las razones de su oposición al proyecto, lo que no se les permitió.

Así las cosas, al igual que en la Cámara de Representantes, se violó el artículo 161 de la Carta Política, por falta de reapertura del segundo debate sobre el proyecto de acto legislativo, pues es esa la competencia de las plenarias de las Cámaras, según el artículo 176 de la Ley 5 de 1992, que guarda armonía con el artículo 157, numeral 3, de la Constitución. 

5.  El título del Acto Legislativo 2 de 2004 es violatorio del artículo 169 de la Constitución.

El título del Acto Legislativo 2 de 2004, señala que éste es un acto de esa índole “por el cual se reforman algunos artículos de la Constitución Política de Colombia y se dictan otras disposiciones”.

Como puede observarse, el título de este acto legislativo no indica cuáles son los artículos de la Constitución Política que se reforman, y adicionalmente anuncia que mediante el “se dictan otras disposiciones”.

Se observa entonces, que el título de este acto legislativo, a diferencia de lo que ocurrió, por ejemplo, en los Actos Legislativos: 01 de 1993, 03 de 1993, 01 de 1995, 02 de 1995, 01 de 1996, 01 de 1997, 01 de 1999, 01 de 2000, 02 de 2000, 02 de 2001, 01 de 2002 y 02 de 2002, carece de precisión por cuanto no especifica de manera concreta la materia de la cual se ocupa, por lo cual se viola el artículo 169 de la Ley Fundamental, norma que no es adjetiva, como en apariencia pudiera pensarse, sino todo lo contrario por cuanto ella está destinada a que se haga efectiva la norma constitucional contenida en el artículo 158 de la Carta que ordena que todo proyecto de ley debe referirse a una misma materia e incluso faculta al presidente de la respectiva comisión para rechazar las iniciativas “que no se avengan con este precepto”. Además, ante la inmensa proliferación de leyes, y ahora también de actos legislativos, la certeza jurídica a que tienen derecho los ciudadanos como destinatarios de la normatividad, hace aún más exigible que desde el propio título la norma corresponda “precisamente a su contenido”, como de manera perentoria lo ordena el artículo 169 de la Carta, norma que resulta plenamente compatible con el Título XIII de la Constitución. Se dirá, para argumentar en contrario que es suficiente con expresar que el acto legislativo reforma la Constitución o algunos de sus artículos. Con todo, tal argumentación podría conducir a que se suprimiera el título, pues en tal caso carecería de función. La precisión exige que del título pueda conocerse ab initio, el contenido mismo del acto reformatorio de la Carta, por cuanto no en vano esta se divide por materias agrupadas en títulos y estos a su vez divididos en capítulos, lo cual le otorga una sistematización material que facilita su interpretación e integración, y garantiza un más fácil acceso de los ciudadanos a la Ley Fundamental. No obstante, ni siquiera respecto de él se declaró la inexequibilidad.

6.  El Acto Legislativo 02 de 2004 se expidió con injerencia indebida del Ejecutivo y en su propio beneficio inmediato.

Como es suficientemente conocido, es característica esencial de las normas jurídicas y con mayor razón si se trata de normas constitucionales, que ellas deben ser generales, impersonales y objetivas. 

En este caso, el Acto Legislativo al cual se refiere este salvamento de voto fue promovido y luego tramitado, con el propósito públicamente expresado de hacerlo efectivo a partir de la próxima elección presidencial, para remover la prohibición constitucional de la reelección de ese alto funcionario del Estado que consagraba expresamente el artículo 197 de la Constitución Política de 1991.

En efecto, en el mes de enero del año 2004, desde las propias escalinatas del Palacio Presidencial la señora Embajadora de Colombia en España, subalterna directa del Presidente de la República, expresó en reportaje televisado que en su opinión sería altamente conveniente reformar la Constitución para prolongar el período del Presidente en ejercicio o permitirle presentarse como candidato levantando la prohibición constitucional de la reelección. 

Posteriormente en el mes de febrero del mismo año, en reportaje público en el Diario El Espectador, uno de los más cercanos asesores del Presidente de la República manifestó su irrestricta adhesión a la sugerencia de que se removiera el obstáculo constitucional que impedía la reelección inmediata del actual mandatario, por considerar que era el más ilustre y el mejor de los Presidentes que ha tenido la República, reforma que a su juicio era fácil de adoptar, pues “Solo debe haber un articulito sencillo, que diga: a partir de la fecha, el Presidente que esté en el ejercicio del poder, podrá ser reelegido”.

Una vez presentado el proyecto de acto legislativo a consideración del Congreso de la República, altos funcionarios del Estado comenzaron a emitir opiniones favorables a su aprobación. El Gobierno, desde entonces y por conducto del Ministerio del Interior y de Justicia así lo expresó con absoluta claridad, como aparece en la Gaceta del Congreso No. 216 de 20 de mayo de 2004, página 48. Fue de tal grado la intervención gubernamental al efecto, que cuando surgió incertidumbre entre algunos congresistas por la posibilidad de que se adelantara contra ellos un proceso de pérdida de la investidura por la posible existencia de conflictos de interés, el propio Gobierno elevó consulta sobre el particular a la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado el 27 de abril de 2004, la que fue tramitada con tal prontitud, que el 5 de mayo de ese año se rindió concepto según el cual no existía conflicto de interés, concepto leído por el Ministro del Interior y de Justicia en el Senado, sin hacer referencia al salvamento de voto de uno de los magistrados que integran dicha Sala, el que fue puesto de presente a la Corporación por algunos Senadores, quienes sostuvieron que la competencia del Consejo de Estado es para actuar como consultor del Gobierno en asuntos propios de la Administración.

Es igualmente público que en los momentos más álgidos del trámite del proyecto, como sucedió cuando estaba a consideración de la Comisión Primera de la Cámara de Representantes durante la primera vuelta, se adelantaron conversaciones de las que informó la prensa entre el Ejecutivo y algunos Representantes, al cabo de las cuales se completó la mayoría de los dieciocho votos que se necesitaban para su aprobación.

Por último, no es para nadie un secreto que u día de la iniciación de los debates en la Corte Constitucional sobre los proyectos de sentencia en relación con este acto legislativo, se publicaron en el Diario El Tiempo declaraciones del Ministro del Interior y de Justicia que obligaron a la Corporación, por unanimidad, a exigir respeto por su independencia.

Así las cosas, es a todas luces evidente la participación del Ejecutivo en la etapa previa a la presentación del proyecto de acto legislativo para abrirle espacio publicitario e influir de esa manera en la opinión pública, así como es un hecho evidente que el Gobierno intervino por medio de sus voceros ante el Congreso no en interés general sino urgiendo la aprobación para que ella se produjera en el año 2005, lo que pone de manifiesto que se obraba en interés particular.

Conclusión

Conforme a todo lo expuesto, sólo emerge una conclusión con absoluta nitidez: la decisión de exequibilidad del Acto Legislativo No. 2 de 2004 se adoptó por la mayoría. La mayoría tuvo los votos, pero no la razón; la minoría tenía la razón, pero no los votos. Por eso salvo el mío. 

Fecha ut supra.

ALFREDO BELTRÁN SIERRA
Magistrado

SALVAMENTO DE VOTO DEL MAGISTRADO JAIME ARAUJO RENTERIA

SOBERANIA-Concepto (Salvamento de voto)

SOBERANIA-Antecedentes (Salvamento de voto)

SOBERANIA-Características (Salvamento de voto)

SOBERANIA NACIONAL Y SOBERANIA POPULAR-Concepto (Salvamento de voto)

SOBERANIA NACIONAL Y SOBERANIA POPULAR-Alcance (Salvamento de voto)

SOBERANIA NACIONAL Y SOBERANIA POPULAR-Diferencias (Salvamento de voto)

CONSTITUCIONALIZACION DEL ORDENAMIENTO JURIDICO-Definición (Salvamento de voto)

CONSTITUCIONALIZACION DEL ORDENAMIENTO JURIDICO-Características (Salvamento de voto)

CONSTITUCIONALIZACION DEL ORDENAMIENTO JURIDICO-Constitución rígida (Salvamento de voto)

CONSTITUCIONALIZACION DEL ORDENAMIENTO JURIDICO-Garantía jurisdiccional de la Constitución (Salvamento de voto)

CONSTITUCIONALIZACION DEL ORDENAMIENTO JURIDICO-“Sobre interpretación” de la Constitución (Salvamento de voto)

CONSTITUCIONALIZACION DEL ORDENAMIENTO JURIDICO-Aplicación directa de normas constitucionales (Salvamento de voto)

CONSTITUCIONALIZACION DEL ORDENAMIENTO JURIDICO-Interpretación conforme de las leyes (Salvamento de voto)

CONSTITUCIONALIZACION DEL ORDENAMIENTO JURIDICO-Influencia de la Constitución en las relaciones políticas (Salvamento de voto)

CONSTITUCION POLITICA-Fuerza vinculante (Salvamento de voto)

DERECHO COMPARADO-Valores, principios y derechos no escritos (Salvamento de voto)

PROPIEDAD PRIVADA-Relación con la forma de gobierno y tipo de Estado (Salvamento de voto)

PRINCIPIO DE SEPARACION DE PODERES PUBLICOS-Finalidad (Salvamento de voto)

CONSTITUCION Y CONSTITUCIONALISMO-Diferencias (Salvamento de voto)

DERECHO A LA IGUALDAD ANTE LA LEY-Alcance (Salvamento de voto)

PODER DE REFORMA DE LA CONSTITUCION-Límites axiológicos (Salvamento de voto)

PODER DE REFORMA DE LA CONSTITUCION-Límites lógicos (Salvamento de voto)

MONISMO Y DUALISMO JURIDICO-Concepto (Salvamento de voto)

PODER DE REFORMA Y PODER CONSTITUYENTE ORIGINARIO-Distinción/PODER DE REFORMA DE LA CONSTITUCION-Límites implícitos/PODER DE REFORMA DE LA CONSTITUCION-Límites expresos/ PODER DE REFORMA DE LA CONSTITUCION Y PRINCIPIOS CONSTITUCIONALES SUPREMOS-Alcance (Salvamento de voto)

DEMOCRACIA-Elementos (Salvamento de voto)

DEMOCRACIA-Finalidad (Salvamento de voto)

DEMOCRACIA CONSTITUCIONAL-Finalidad (Salvamento de voto)

DEMOCRACIA-Límites de las mayorías (Salvamento de voto)

IGUALDAD DE OPORTUNIDADES-Finalidad (Salvamento de voto)

REGLAS DE DISTRIBUCION IGUALITARIAS-Alcance (Salvamento de voto)

ESTADO DE DERECHO-Generalidad de la ley (Salvamento de voto)

PRINCIPIO DE PARALELISMO DE LAS FORMAS-Concepto (Salvamento de voto)

CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD DE ACTO LEGISLATIVO-Competencia de la Corte Constitucional para estudiar reforma de valores y principios fundamentales/CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD DE ACTO LEGISLATIVO-Competencia de la Corte Constitucional para estudiar violación de la igualdad/PRINCIPIO DE RAZONABILIDAD-Aplicación/LAGUNA AXIOLOGICA-Concepto (Salvamento de voto)

CONSTITUCION POLITICA-Existencia de jerarquía normativa (Salvamento de voto)

IGUALDAD-Principio y derecho fundamental (Salvamento de voto)

PRINCIPIO DE IGUALDAD-Importancia (Salvamento de voto)

REELECCION PRESIDENCIAL INMEDIATA-Antecedentes (Salvamento de voto)

REELECCION PRESIDENCIAL INMEDIATA-Discusión en la Asamblea Nacional Constituyente de 1991 (Salvamento de voto)

REELECCION PRESIDENCIAL EN LATINOAMERICA-Análisis (Salvamento de voto)

PRINCIPIO DEMOCRATICO-Alcance (Salvamento de voto)

NORMA FUNDAMENTAL-Concepto (Salvamento de voto)

CONSTITUCION POLITICA-Identidad constitucional implícita (Salvamento de voto)

CONSTITUCION MATERIAL-Concepto (Salvamento de voto)

CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD DE ACTO LEGISLATIVO-Naturaleza del vicio de competencia (Salvamento de voto)

CLAUSULAS PETREAS O INTANGIBLES EN LA CONSTITUCION DE 1991-Inexistencia (Salvamento de voto)

PODER DE REFORMA-Incompetencia para derogar o sustituir la Constitución (Salvamento de voto)

PRESIDENTE DE LA REPUBLICA EN CONSTITUCION DE 1991-Constituyente disminuyó poderes (Salvamento de voto)

PRINCIPIO DE IGUALDAD-Fundamental en la identidad constitucional colombiana (Salvamento de voto)

PRINCIPIO DE ALTERNANCIA DEL PODER EN REELECCION PRESIDENCIAL-Alteración (Salvamento de voto)

REELECCION PRESIDENCIAL INMEDIATA-Alteración de la distribución del poder político establecida por el constituyente (Salvamento de voto)

REELECCION PRESIDENCIAL INMEDIATA-Participación del Presidente de la República en la elección de altos dignatarios del Estado (Salvamento de voto)

CONSTITUCION POLITICA-Identidad material axiológica del Estado/PROYECTO DE ACTO LEGISLATIVO DE REELECCION PRESIDENCIAL INMEDIATA-Sustituye la Constitución de 1991/DERECHO A LA IGUALDAD EN REELECCION PRESIDENCIAL INMEDIATA-Violación frente a alcaldes, gobernadores y ciudadanos (Salvamento de voto)
 
NORMA JURIDICA-Requisitos de validez (Salvamento de voto)

OBEDIENCIA DEL DERECHO-Normas, leyes y reformas constitucionales producidas por órgano incompetente/DESOBEDIENCIA CIVIL-Normas, leyes y reformas constitucionales producidas por órgano incompetente (Salvamento de voto)

PROYECTO DE ACTO LEGISLATIVO DE REELECCION PRESIDENCIAL INMEDIATA-Vicios en el trámite legislativo (Salvamento de voto)

PROYECTO DE ACTO LEGISLATIVO DE REELECCION PRESIDENCIAL INMEDIATA-Violación del reglamento del congreso porque ponencia se presentó antes de escuchar a los ciudadanos/DEMOCRACIA PARTICIPATIVA-Participación de los ciudadanos en los proyectos de acto legislativo (Salvamento de voto)

DERECHOS DE LAS MINORIAS PARLAMENTARIAS EN PROYECTO DE ACTO LEGISLATIVO DE REELECCION PRESIDENCIAL INMEDIATA-Violación por no representación en Comisión Primera del Senado (Salvamento de voto)

PROYECTO DE ACTO LEGISLATIVO DE REELECCION PRESIDENCIAL INMEDIATA-Vicio en el trámite legislativo al invalidar actuación por existir trámite de urgencia de otro proyecto de acto legislativo (Salvamento de voto)

PRINCIPIOS DE CONSECUTIVIDAD E IDENTIDAD EN PROYECTO DE ACTO LEGISLATIVO DE REELECCION PRESIDENCIAL INMEDIATA-Introducción de tema nuevo en segunda vuelta (Salvamento de voto)

PROYECTO DE ACTO LEGISLATIVO DE REELECCION PRESIDENCIAL INMEDIATA-Trámite de impedimentos, recusaciones y conflictos intereses de los congresistas que participaron en el procedimiento legislativo (Salvamento de voto)

PROYECTO DE ACTO LEGISLATIVO DE REELECCION PRESIDENCIAL INMEDIATA-Elusión del debate (Salvamento de voto)

PROYECTO DE ACTO LEGISLATIVO DE REELECCION PRESIDENCIAL INMEDIATA-Vicios de procedimiento insubsanables por violación del principio democrático (Salvamento de voto)

CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD DE ACTO LEGISLATIVO-Línea jurisprudencial (Salvamento de voto)

INHIBICION DE LA CORTE CONSTITUCIONAL-No constituye precedente (Salvamento de voto)

REF.: Reelección Presidencial; acto legislativo 02 de 2004; Expedientes: D- 5645; D-5656; D-5657; D-5625; D-5632; D-5626; D-5633; D-5696; D-5739; D- 5702; D-5631; D-5691; D-5746; D-5797; D-5755; D-5798; D-5682.

Con el respeto acostumbrado por las decisiones de la mayoría, pero con la claridad de siempre; me permito consignar las razones por las cuales salvo el voto, que son de dos clases: I) Por que se destruyó la constitución y II) Los vicios de procedimiento que hacían Inexequible la reelección Presidencial.

Para el análisis es imprescindible realizar un estudio de conceptos fundamentales de la teoría y la filosofía del derecho y especialmente del derecho constitucional.

I.  DESTRUCCION DE LA CONSTITUCION Y CONCEPTOS FUNDAMENTALES 

1.- SOBERANIA

Dentro de una organización política existen varios detentadores del poder político, pero no todos son soberanos; por ejemplo, es posible que el presidente nombre al gobernador y este al alcalde a quien puede nombrar y remover libremente; no hay duda que el alcalde seria detentador de poder político, empero, no seria  el detentador del máximo poder político ya que por encima de él esta el gobernador cuyas ordenes debe obedecer y en el evento de no hacerlo puede ser removido de su cargo. El gobernador, tendría más poder político que el alcalde, pero tampoco seria soberano, pues, por encima de él estaría el presidente quien puede darle órdenes que debe obedecer. El Presidente a su vez no es may que un mandatario del pueblo que lo elige.

A.  CONCEPTO DE SOBERANIA

Este concepto está íntimamente vinculado al de poder político y en su acepción más precisa sirve para determinar el poder de mando en última instancia, en una organización política; la soberanía es entonces el máximo poder político.

B.  LOS ANTECEDENTES

Antes de que Jean Bodin le diera, por razones practicas e históricas de Francia, una connotación nueva al concepto de soberanía, el concepto de poder político supremo ya existía tanto en la antigüedad como en el medioevo, en este último para indicar la sede final del poder político se utilizaban palabras como summa potestas, summun imperium o plenitudo potestatis. En el medioevo existía ya la palabra soberano que indicaba simplemente una posición de superioridad dentro de un sistema jerárquico, así no se estuviera en la cúspide de tal sistema; y el principal derecho del rey, era el de dictar justicia con fundamento en las leyes consuetudinarias del país y el rey además de estar sometido a dios estaba sometido a esas leyes; con el concepto de Bodin, el rey ya no solo es soberano sino que tiene además la soberanía lo que trastorna su relación con la ley, pues hace la ley y ya no esta limitado por ella, se coloca por encima de la ley, deja de ser sub lege para convertirse en supra legem.

C.  CARACTERISTICAS DE LA SOBERANIA

Para Bodin la soberanía era absoluta, perpetua, indivisible, inalienable e imprescriptible. Con estas características se quería demostrar que la soberanía es un poder originario que no depende de otros.

Es absoluta porque no esta limitada por las leyes; el soberano es quien tiene el poder para dar la ley, para modificarla, interpretarla y derogarla, esta ley puede modificar a la costumbre. Por medio de la ley, el soberano ata a todos los demás, los obliga, empero, el no queda atado ni obligado por la ley que da.

La soberanía es perpetua, porque no esta limitada en el tiempo. Es perpetua porque aun que el soberano otorgue a otro un poder absoluto, por tiempo limitado o ilimitado, puede revocar ese poder aun antes del plazo concedido o en cualquier momento.

La soberanía es indivisible, como consecuencia del principio de lógica formal de no contradicción que enseña que las cosas no pueden ser y no ser al mismo tiempo: no se puede ser titular de un poder absoluto y perpetuo excluyente y aceptar junto a él otro soberano con las mismas calidades. Si la soberanía esta dividida existe el peligro de guerra permanente; si se aceptaran dos soberanos a un mismo tiempo y en un mismo lugar, darían leyes contrarias, lo que seria fuente de permanentes disputas, disputas que habría que dirimir por la fuerza, con las armas, hasta que definitivamente quedara uno solo de ellos, con lo que se volvería a la esencia de la soberanía que es su indivisibilidad.

La soberanía es inalienable e imprescriptible ya que el poder político cumple una función publica, no privada y por lo tanto es indisponible; de manera tal que soberanía y propiedad son dos tipos diversos de posesión del poder: el imperium y el dominium. La soberanía es inalienable por que su titular no la puede enajenar; ya que siempre la conserva aun que de poder a otro. Es imprescriptible por que aun que de poder a otro no la pierde y ese otro no puede  adquirirla con el paso del tiempo.

Estos atributos fueron muy importantes en la lucha de la burguesía, por crear el estado de derecho y contra el régimen feudal y su forma política: la monarquía absoluta.   Los defensores de la monarquía sostenían que: a) La monarquía era la única forma política; b) Que los súbditos habían renunciado a la soberanía a favor del monarca; c) Que por el largo ejercicio del poder de los monarcas, la soberanía había prescrito a su favor; d) Que el titular de la soberanía era el rey gobernante.

A cada uno de estos argumentos la burguesía revolucionaria dio una respuesta:

El titular de la soberanía no es el gobernante sino el gobernado (llámese pueblo como lo llamo Rousseau o nación como la llamo Sieyes). Con este argumento se cambio el titular de la soberanía y se amplió su base, pues a partir de ahora ya no la tenía el gobernante sino el gobernado, ni una sola persona sino un conjunto de personas. No existía una única forma política: la monarquía sino que podían existir otras, por ejemplo: la republica. El gobernado no podía renunciar a la soberanía por que era inalienable (ni se compraba, ni se vendía, ni se donaba, etc.). El tiempo de la usurpación del poder por parte de los monarcas no les derecho para gobernar ya que la soberanía era imprescriptible.

No sobra recordar que el principal atributo de la soberanía es el poder constituyente o sea el poder para dar la constitución.

Veamos cual fue la argumentación en la teoría de dos grandes creadores del estado liberal de derecho Sieyes y Rousseau. 

Sieyes, en su obra ¿Qué es el tercer estado? hace la fundamentación teórica liberal de la soberanía y del poder constituyente.  Sus bases fundamentales son:

El sujeto titular de la soberanía y del poder constituyente es la nación.
La nación, que es la soberana, no está sometida a la constitución: esto implica:  1) la nación no está sometida a ninguna forma de derecho positivo y; 2) la nación puede darse la forma que quiera.
La constitución es para el gobierno, no para la nación.

Para Rousseau el soberano no esta sometido a nada ni a nadie, lo es el pueblo Para el soberano no es obligatoria ninguna ley, ni siquiera el pacto mismo (la constitución) "no hay ni puede haber ninguna especie de ley fundamental obligatoria para el cuerpo del pueblo, ni aún el mismo contrato social".

Rousseau parte del supuesto de que: “antes de que el pueblo escoja al Rey, existe otro acto por el cual el pueblo se constituye en tal, anterior al otro y verdadero fundamento de la sociedad.

El pueblo existe antes que el gobierno; el pueblo crea el gobierno, no el gobierno al pueblo.  Como el pueblo es primero, el soberano debe ser el pueblo.  "El acto de asociación hace surgir al instante: la ciudad, la república o el cuerpo político denominado estado.  Los asociados: colectivamente se llaman pueblo y particularmente ciudadanos (como partícipes de la autoridad soberana y súbditos;) por estar sometidos a las leyes del Estado".

Rousseau señaló cómo la soberanía del pueblo implica que el que manda y el que obedece, es una misma persona.  Como parte del colectivo, del pueblo, es gobernante y como individuo se somete a la voluntad general, y es súbdito o ciudadano.  El propio contrato social, buscaba que el pueblo no se obedeciera más que así mismo.

El problema fundamenta, al cual da solución El Contrato Social es "encontrar una forma de asociación que defienda y proteja con la fuerza común la persona y los bienes de cada asociado, y por lo cual cada uno, uniéndose a todos no obedezca sino a sí mismo y permanezca tan libre como antes.

El gobernante no es para Rousseau el titular de la soberanía sino el ejecutor de la voluntad general, por eso define el gobierno como "un cuerpo intermediario establecido entre los súbditos y el soberano para su mutua comunicación, encargado de la ejecución de las leyes y del mantenimiento de la libertad tanto civil como política.  Si el gobernante usurpa la soberanía, el pacto social se destruye y cesa la obediencia del gobernado; "de suerte que, en el instante en que el gobierno usurpa la soberanía, el pacto social queda roto, y los ciudadanos recobrando de derecho su libertad natural, están obligados por la fuerza, pero no por deber, a obedecer"

Rousseau considera que el único contrato social es el de la asociación y este, excluye a todos los demás.  El acto por el cual un pueblo se da un gobierno no constituye un contrato.  "El acto que instituye un gobierno es una ley; los depositarios del poder ejecutivo son funcionarios del pueblo, que este puede nombrar y destituir cuando les plazca".

Tanto Rousseau, como Sieyes transfirieron la soberanía al gobernado y se la quitaron al gobernante (Monarca); sin embargo la llamaron de manera distinta. ¿Que implicaciones tiene la diferencia de nombre?

D.- CONSECUENCIAS DE ACOGER LA TESIS DE LA SOBERANIA NACIONAL O LA POPULAR

La escogencia de una u otra tesis de la soberanía trae consecuencias jurídico-política diversas. Ambas teorías tienen en común el hecho de transferir la soberanía del gobernante al gobernado, llámese a este pueblo o nación. Desde ahora debemos advertir que si bien la teoría de la soberanía en la nación es posterior a la popular, ya que Rousseau es anterior en el tiempo a Sieyes, la teoría de la soberanía popular es mucho más radical políticamente que la nacional y esto se refleja en sus consecuencias.

Se diferencian las dos tesis en que en la tesis de la soberanía popular, son titulares de la soberanía los individuos que conforman la sociedad, de manera tal que cada miembro de la sociedad tiene una fracción de la soberanía y la tienen también los individuos cuando se reúnen; en cambio, en la tesis de la soberanía nacional, los individuos no son titulares de la soberanía y solo la tiene la reunión de estos con fines políticos (el denominado cuerpo electoral).  

Como consecuencia de lo anterior se producen efectos diversos en ciertas relaciones jurídico-políticas; por ejemplo en la consideración del sufragio o voto. Con la tesis de la soberanía nacional el sufragio es una función que consiste en que el individuo elector es un mero vehículo de la nación para escoger el gobernante, por lo tanto el gobernante no representa al elector sino a la nación. Otra consecuencia de la tesis de la soberanía nacional es que la nación puede definir quienes cumplen la función de vehículo para escoger al gobernante, pudiendo la nación puede excluir a algunas personas de esta función de elector, por esta razón muchos individuos pueden ser privados del derecho a elegir y a ser elegidos y esto es lo que explica que en los comienzos del régimen liberal el sufragio fuese restringido: la nación excluía de la función de escoger al gobernante a grandes capas de la población, especialmente a la clase obrera, a las mujeres, a los pobres y a los ignorantes. Con la tesis de la soberanía nacional el elector, que no tiene parte de la soberanía no confiere mandato ni impone obligaciones al gobernante elegido y como el gobernante no representa a quien lo Eligio, no esta obligado a rendirle cuentas de su gestión ni puede ser revocado por su elector.

Con la tesis de la soberanía popular, como los individuos son considerados titulares de la soberanía, el sufragio es considerado un derecho y en consecuencia todos tienen derecho a elegir al gobernante, no pudiendo excluirse a las grandes masas y todos pueden ser elegidos o acceder a la función publica. Otra consecuencia es que el elegido si representa al elector y este ultimo confiere mandato e impone obligaciones al elegido; como el elegido representa al elector, esta obligado a rendirle cuentas periódicas de su gestión y en el evento de que el elector no este de acuerdo con lo que hace su mandatario o éste haya incumplido sus promesas electorales, puede revocarle el mandato.   

La escogencia de una u otra tesis de la soberanía trae consecuencias jurico-políticas diversas, debemos hacer notar el hecho de que normalmente los países del antiguo bloque socialista y los que todavía se llaman así, como Viet Nam o cuba acogen la tesis de la soberanía popular, en cambio muchos países capitalistas acogen la tesis de la soberanía nacional.

SINTESIS

Determinado que en el estado liberal y democrático de derecho el soberano es el gobernado o pueblo como lo establece el articulo. 3 de nuestra constitución; que la soberanía es absoluta, perpetua, indivisible, inalienable e imprescriptible.

Determinado que la principal manifestación de la soberanía es el poder constituyente; que su principal atributo es el de dar la constitución; ese poder constituyente es también absoluto, perpetuo, indivisible, inalienable e imprescriptible. Siendo inalienable e imprescriptible, no puede ser ejercido por un poder constituido (Congreso) y mucho menos usurpado por ningún poder constituido. El poder constituyente es inalienable y por lo mismo no se puede transferir vender, donar u otorgar a ningún poder constituido llámese gobierno o congreso. Si este ultimo lo usurpa, esta actuando por fuera de su competencia. 

No puede el Congreso que no tiene soberanía y que es un poder constituido, en ejercicio del poder de reforma de la constitución, quitar la soberanía al pueblo (Nación o pueblo), al gobernado y restablecerla en cabeza del gobernante, del monarca absoluto o del Presidente. Si lo hiciera estaría retrocediendo al régimen feudal; habría vulnerado un principio o valor fundamental del estado social y democrático de derecho; destruido la democracia (que no es más que el poder del pueblo) y estaría actuando por fuera de su competencia. Por haber uno de los valores o principios fundamentales del estado social y democrático de derecho habría violado la constitución de la constitución; ya que los valores o principios fundamentales son como dijera Peter Haberle la esencia de la constitución: la constitución de la constitución.

2.- LA MODERNA CONSTITUCIONALIZACION DEL ORDENAMIENTO JURIDICO. 

Uno de fenómenos que ha observado y señalado la moderna teoría y filosofía del derecho, es la constitucionalizaciòn de todo el ordenamiento jurídico; como todo el derecho se constitucionalizo y como los principios y valores constitucionales se protegen aun frente al poder reformador de la constitución.

“ En eso consiste, en buena medida, la llamada “constitucionalización” del ordenamiento jurídico’ De acuerdo con Riccardo Guastini, por “constitucionalización del ordenamiento jurídico” podemos entender “un proceso de transformación de un ordenamiento, al término del cual, el ordenamiento en cuestión resulta totalmente ‘impregnado’ por las normas constitucionales. Un ordenamiento jurídico constitucionalizado se caracteriza por una Constitución extremadamente invasora, entrometida, capaz de condicionar tanto la legislación como la jurisprudencia y el estilo doctrinal, la acción de los actores políticos así como las relaciones sociales” Dicha constitucionalización no es un proceso bipolar (verdadero o falso), sino que se puede ir dando conforme cada ordenamiento vaya reuniendo algunas características

Siguiendo al propio Guastini, las condiciones que son necesarias para poder decir que un determinado ordenamiento jurídico está “constitucionalizado”, son las siguientes:
A) Una Constitución rígida. La constitucionalización será más acentuada en aquellos ordenamientos en los que existan principios (tanto expresamente formulados como implícitos) que no puedan ser modificados en modo alguno: ni siquiera mediante el procedimiento de revisión constitucional. En otras palabras, a una Constitución más rígida corresponde un mayor efecto de “constitucionalización” de todo el ordenamiento.
B) La garantía jurisdiccional de la Constitución. Dicha garantía permite hacer de la rigidez algo más que un simple postulado de buenas intenciones. La rigidez, para ser tal, debe poder imponerse frente a las leyes y al resto del ordenamiento jurídico. Los modelos para llevar a cabo el control de constitucionalidad son muy variados y pueden analizarse a la vista de su mayor o menor efectividad. Guastini distingue el modelo americano del modelo francés y del modelo continental europeo (Italia, España, Alemania, etcétera)
C) La fuerza vinculante de la Constitución. Este punto se concreta a través de la idea de que las normas constitucionales (todas, con independencia de su estructura y de su contenido) son plenamente aplicables y que obligan a sus destinatarios. Tradicionalmente, no se consideraban como vinculantes las normas programáticas (entre ellas la doctrina tradicional solía ubicar a las relativas a los derechos sociales) o los principios El proceso de constitucionalización supone dotar de contenido normativo a todas las disposiciones contenidas en la carta fundamental; desde luego, su fuerza normativa dependerá en mucho de la forma en que estén redactadas, de los alcances interpretativos que les haya dado la jurisdicción constitucional y de los ejercicios analíticos que hagan los teóricos, pero de lo que no debe quedar duda es que las normas constitucionales son, ante todo y sobre todo, normas jurídicas aplicables y vinculantes, y no simples programas de acción políticas o catálogos de recomendaciones a los poderes públicos.
D) La “sobre interpretación” de la Constitución. Dicha sobreinterpretación se produce cuando los intérpretes constitucionales (que son tanto los encargados de desempeñar la jurisdicción constitucional como los jueces ordinarios, los demás órganos del Estado y los juristas en general no se limitan a llevar a cabo una interpretación literal de la Constitución, sino que adoptan una interpretación extensiva, utilizando cuando sea posible el argumento a símili. A través de este tipo de interpretación, a la que se refiere también Guastini en otros de sus trabajos se pueden extraer del texto constitucional innumerables normas implícitas, no explícitas, idóneas para regular casi cualquier aspecto de la vida social y político, y por ende, idóneas también para condicionar de forma muy incisiva el contenido de una parte del ordenamiento jurídico. “Cuando la Constitución es sobreinterpretada (apunta Guastini) no quedan espacios vacíos de -o sea, “libres” del- derecho constitucional: toda decisión legislativa está prerregulada (quizás aún, minuciosamente regulada) por una u otra norma constitucional. No existe ley que pueda escapar al control de legitimidad constitucional”
E) La aplicación directa de las normas constitucionales. Esta quinta condición para la constitucionalización del ordenamiento jurídico tiene que ver con dos cuestiones: a) el entendimiento de que la Constitución rige también a las relaciones entre particulares y no es un texto dirigido solamente a las autoridades u órganos públicos; b) que todos los jueces pueden aplicar la Constitución, incluso sus normas programáticas o normas de principio Estos dos aspectos no se encontraban en el constitucionalismo clásico, pero se han ido conquistando de forma paulatina en los años recientes tanto por la doctrina como por la jurisprudencia constitucionales.
F) La interpretación conforme de las leyes. Guastini apunta que esta condición no tiene que ver con la interpretación de la Constitución, sino con la interpretación de la ley La interpretación conforme se da cuando, al tener la posibilidad un juez de aplicar a un caso concreto la interpretación X1 de una ley o la interpretación X2 opta por la que sea más favorable para cumplir de mejor forma (de manera más completa) con algún mandato constitucional. 
G) La influencia de la Constitución sobre las relaciones políticas. La última de las condiciones de constitucionalización de ordenamiento a las que se refiere Guastini consiste en una pluralidad de elementos entre los que se pueden mencionar los siguientes: a) que la Constitución prevea un sistema de solución de diferencias políticas entre órganos del Estado (incluso entre órganos de los diversos niveles de gobierno en los Estados que sean federales o regionales), que permita a un órgano jurisdiccional resolverlos aplicando normas constitucionales; b) que los órganos jurisdiccionales encargados de la justicia constitucional no asuman actitudes de self restraint frente a lo que en alguna época se ha llamado las “political questions”, sino que todos los espacios del quehacer público del Estado sean reconducibles a parámetros de enjuiciamiento constitucional; c) que las normas constitucionales sean utilizadas por los principales actores políticos para argumentar y defender sus opciones políticas o de gobierno
A la luz de lo anterior puede verse que las relaciones entre la Constitución y el resto del ordenamiento jurídico han ido evolucionando. Con seguridad, varios de los puntos mencionados darán lugar o lo están dando ya a problemas importantes dentro del Estado constitucional, pero desde luego que, con todos los matices que se quiera, se trata de avances de primer orden en la lógica inacabada y en permanente construcción del Estado constitucional contemporáneo.”

SINTESIS

El Moderno proceso de constitucionalización  implica una Constitución rígida. La constitucionalización será más acentuada en aquellos ordenamientos en los que existan principios (tanto expresamente formulados como implícitos) que no puedan ser modificados en modo alguno: ni siquiera mediante el procedimiento de revisión constitucional. En otras palabras, a una Constitución más rígida corresponde un mayor efecto de “constitucionalización” de todo el ordenamiento.
Correlativamente el tribunal constitucional tiene competencia para evitar que el reformador de la constitución usurpe la competencia del poder constituyente y vulnere los principios o valores fundamentales que el soberano consagro en la constitución.

3.- EL PROCESO MODERNO DE REMISION A VALORES Y PRINCIPIOS MAS ALLA DE LAS NORMAS CONSTITUCIONALES

La humanidad va aprendiendo de sus experiencias nefastas y una de las más nefastas fue la segunda guerra mundial, donde perdieron la vida 50 millones de seres humanos. Donde no solo se violo masivamente el derecho a la vida, sino que fueron vulnerados todos los derechos humanos. El hombre no fue tratado como un fin en si mismo, sino como una cosa y su dignidad humana fue desconocida.
Contra esa locura reaccionaron los hombres y dejaron claro que los seres humanos eran seres dignos y que sus derechos les pertenecían aun que no estuvieran consagrados en las constituciones. Los valores, principios y derechos fundamentales le pertenecen a todos los hombres por el solo hecho de ser personas independientemente de que estuvieran positivizados.
Eso es lo que explica que después de la 2 guerra mundial, las constituciones (que son derecho positivo) hayan hecho remisiones a valores, derechos y principios no escritos o no positivizados. Paradójicamente el derecho positivo remite al derecho natural. La consecuencia es que esos valores y principios hacen parte de las constituciones (por remisión) y es deber de los tribunales constitucionales hacerlos cumplir; salvaguardarlos, protegerlos y defenderlos.
Este fenómeno moderno se puede constatar en todas las constituciones de posguerra y es muy claro en los países que sufrieron los regimenes más violadores de los principios, valores y derechos humanos, como fueron Alemania, Italia y España (Nazismo, Fascismo, falangismo; etc.) y es claro tambien en el derecho Colombiano y en la constitución de 1991.
En Alemania es claro para el tribunal constitucional que hay una escala axiológica, de modo que siempre que choca una norma de la parte orgánica con una de la parte dogmática prima la norma sobre derechos; siempre que existe un conflicto de derechos, entre un derecho y el derecho a la dignidad humana prima y prevalece el derecho a la dignidad humana.
Veamos algunos de los textos constitucionales vigentes donde se remite a los valores, principios y derechos no escritos.          

ALEMANIA

Artículo 1°.-
 1. La dignidad del hombre es sagrada y constituye deber de todas las autoridades del Estado su respeto y protección.
2. El pueblo alemán reconoce, en consecuencia, los derechos inviolables e inalienables del hombre como fundamento (Grundlage) de toda comunidad humana, de la paz y de la justicia en el mundo.
3. Los derechos fundamentales que se enuncian a continuación vinculan al Poder Legislativo, al Poder Ejecutivo y a los tribunales a título de derecho directamente aplicable.

ITALIA

Artículo 2º.
La república reconoce y garantiza los derechos inviolables del hombre, ora como individuo, ora en el seno de las formaciones sociales donde aquél desarrolla su personalidad, y exige el cumplimiento de los deberes inexcusables de solidaridad política, económica y social.
 
Artículo 3º.
 
Todos los ciudadanos tendrán la misma dignidad social y serán iguales ante la ley, sin distinción de sexo, raza, lengua, religión, opiniones políticas ni circunstancias personas y sociales. 
Constituye obligación de la República suprimir los obstáculos de orden económico y social que, limitando de hecho la libertad y la igualdad de los ciudadanos, impiden el pleno desarrollo de la persona humana y la participación efectiva de todos los trabajadores en la organización política, económica y social del país.

ESPAÑA

Artículo 10. 1. La dignidad de la persona, los derechos inviolables que le son inherentes, el libre desarrollo de la personalidad, el respeto a la ley y a los derechos de los demás son fundamento del orden político y de la paz social. 
2. Las normas relativas a los derechos fundamentales y a las libertades que la Constitución reconoce, se interpretarán de conformidad con la Declaración Universal de Derechos Humanos y los tratados y acuerdos internacionales sobre las mismas materias ratificados por España.
COLOMBIA

ART. 5º—El Estado reconoce, sin discriminación alguna, la primacía de los derechos inalienables de la persona y ampara a la familia como institución básica de la sociedad.
ART. 94.—La enunciación de los derechos y garantías contenidos en la Constitución y en los convenios internacionales vigentes, no debe entenderse como negación de otros que, siendo inherentes a la persona humana, no figuren expresamente en ellos.

SINTESIS

De este breve recuento se puede concluir que los valores, principios y derechos (incluido el de la igualdad) son garantizados por las constituciones modernas aun que no estén positivizados, que forman parte de la esencia de la constitución y que como tal deben ser garantizados por el guardián de la constitución y lo que es más importante que no pueden ser desconocidos por el reformador de la constitución. 
Dicho de otra manera; los principios y valores se positivizan por la propia remisión que de ellos hace la norma constitucional.
Al utilizar la técnica de la remisión constitucional entran al derecho positivo; el derecho positivo los hace suyos y se incorporan a él.

4.- SOBRE FILOSOFIA Y TEORIA DEL DERECHO

En lo que sigue demostraremos también por que es importante controlar el contenido de la reforma.

5 - IMPORTANCIA DE LOS PRINCIPIOS Y VALORES

Si no fuera por los principios y los valores que tiene una persona, no existirían diferencias de comportamiento entre una y otra persona.

Esto es igualmente valido para las sociedades: lo que diferencia un europeo cristiano de un árabe musulmán o más aun, de un budista, son los principios y valores que guían su conducta.
 
Estas consideraciones sobre valores y principios de los individuos y las sociedades, son también legítimas respecto de las formas de gobierno y tipos de estado.

Bastan unos pocos ejemplos para probar la verdad de nuestro aserto: 

A.- Propiedad privada

El valor que le demos a la propiedad en una sociedad, determina no solo la forma de gobierno sino también el tipo de estado. Si le damos a la propiedad privada de instrumentos y medios de producción un valor absoluto (o sagrado como dijeron los revolucionarios franceses en la declaración de derechos de 1789; que permitía usar, disponer, gozar y abusar al propietario), tendremos un estado capitalista y estaremos frente al estado liberal gendarme. 

Si damos un valor relativo a la propiedad; respetamos la propiedad privada, pero exigimos que el propietario que cumpla con una función social, tendrá otro modelo de estado: El estado interventor y una de sus modalidades; el estado social de derecho. 

Si le quitamos valor a la propiedad privada y no solo la desvalorizamos sino que la proscribimos y por el contrario; le damos valor a su opuesto, esto es a la propiedad social de instrumentos y medios de producción, estamos modificando no solo la forma de gobierno sino también el tipo de estado y habremos pasado del estado liberal al estado socialista. No sobra recordar que el gran valor de la propiedad social no es solo obra del comunismo, de Marx o de Lenin; sino que viene en la teoría política desde Platón (quien en su obra la republica considera “natural” la propiedad social y no la privada) y en la practica desde las comunidades primitivas (gens, clanes), pasando por el gran legislador griego Licurgo.

B.- El  valor del individuo ante el estado

Es necesario llamar la atención sobre el hecho que el valor del individuo está condicionado por la concepción que se tenga del estado. Si se considera que hay una esfera de la actividad de los individuos que no puede ser tocada por el estado, que los individuos pueden manejar autónomamente y donde el estado no debe penetrar ni puede penetrar, ya que si lo hace, existen mecanismos jurídicos para anular el acto y restablecer el derecho conculcado al individuo (y su esfera de privacidad), nos encontraremos con un tipo de estado liberal.
 
Si el estado, reservando una esfera autónoma a los individuos, se reserva, sin embargo,  la propiedad de los instrumentos y medios de producción, nos encontraremos con un tipo de estado socialista, que modifica la posición del individuo, ya que en este tipo de estado los individuos no pueden tener propiedad privada de instrumentos y medios de producción y su estatuto jurídico es diverso, en el campo económico, al del individuo ubicado en un estado capitalista. 

Si se considera que no puede existir ninguna esfera de la actividad del individuo donde el estado no pueda intervenir, o que no pueda, por lo menos vigilar (incluidas las relaciones afectivas y esto es lo que explica que el estado nazi podía prohibir los matrimonios entre miembros de la raza superior “Aria”, con los de la raza inferior, para evitar que la raza “superior”, se degenerase), nos encontramos ante un tipo de estado totalitario (Nazista o Fascista), donde la posición del individuo se encuentra muy disminuida ante el estado

C.- El valor que le demos a la protección de los derechos fundamentales frente al estado

Todas las autoridades públicas, por tener la posibilidad de abusar del poder, deben estar sujetas a la obligación de respetar y garantizar los derechos fundamentales. Esta regla no admite excepción. Aceptarlo implicaría admitir que los derechos pueden ser vulnerados; lo que representaría la negación de los presupuestos del Estado constitucional, debido a que su naturaleza dimana del aseguramiento de esos derechos. El día en que se diga que los derechos fundamentales no puedan contra todo el Estado; o una parte de él (la rama judicial)  ese día se marchitarán y desaparecerán los derechos fundamentales, y por ese mismo camino desaparecerá el Estado Social de Derecho. 

Los derechos hay que asegurarlos frente a todos aquellos que están en la eventualidad de cercenarlos: el Legislador, el Ejecutivo o los mismos jueces, pues todos, por igual pueden vulnerarlos.

Desde las revoluciones burguesas y en especial la francesa se había señalado que la sociedad donde no existiera la garantía de los derechos del hombre no tenia constitución.

Sobre el tema que nos ocupa la Corte constitucional mediante sentencia T-1127 del 2001 dijo:

“Ahora bien, los derechos del hombre, su existencia y su defensa han hecho modificar el sentido de varias relaciones del hombre: 1. La relación entre el poder y la libertad; 2. la relación entre el derecho y el deber; y 3. la relación entre el individuo y la sociedad (o el Estado).  Antes se le daba la primacía al poder sobre la libertad y sólo cuando se dio precedencia a la libertad sobre el poder, surgieron los derechos y se pudieron garantizar. En el Estado despótico los individuos no tienen derechos sino deberes; en el Estado absoluto los individuos frente al soberano únicamente tienen derechos privados; y sólo en el Estado de Derecho el individuo tiene ante el Estado no solo derechos privados sino también derechos públicos, son entonces los denominados derechos públicos subjetivos los que caracterizan el Estado de Derecho, que por lo demás le permiten al súbdito transformarse en ciudadano; el Estado de Derecho es entonces el Estado de los ciudadanos.”

Respecto de la relación entre individuo y sociedad (o Estado), es necesario recordar lo que dice Norberto Bobbio en su escrito intitulado La revolución francesa y los derechos del hombre: 

"Es necesario desconfiar de quien sostiene una concepción antiindividualista de la sociedad.  A través del antiindividualismo han pasado todas las doctrinas reaccionarias.  Burke decía: "Los individuos desaparecen como sombras; sólo la comunidad es fija y estable".  De Maistre decía: "Someter el gobierno a la discusión individual significa destruirlo". Lamennais decía: "El individualismo destruye la idea de obediencia y del deber, destruye el poder y la ley".  No sería muy difícil encontrar similares citas en la parte de la izquierda antidemocrática.  Al contrario no hay ninguna constitución democrática, comenzando por la de la República Italiana que no presuponga la existencia de individuos singulares, que tienen derechos en cuanto tales.  Y cómo se podría afirmar que son "inviolables", sino se presupone que, ¿axiológicamente, el individuo es superior a la sociedad de la cual viene a ser parte?.

En otro escrito de Norberto Bobbio denominado La herencia de la gran revolución, refiriéndose al mismo problema dice: 

"Se trata nada menos de dar cuenta del nacimiento de la concepción individualista de la sociedad y de la historia, que es la antítesis radical de la concepción organicista, según la cual repitiendo una afirmación de Aristóteles, que sería repetida por Hegel, el todo (la sociedad) es anterior a sus partes.  Volviendo al revés esta relación entre el todo y las partes, según la concepción individualista de la sociedad y de la historia, el individuo viene primero, la sociedad viene después.  La sociedad es para el individuo, no el individuo para la sociedad... En una concepción orgánica de la sociedad el objetivo de la organización política es la conservación del todo.  No hay en ella puesto para los derechos que no sólo la preceden si no que pretenden directamente mantenerse fuera de ella y hasta de someterla a las propias exigencias...  en una concepción individualista el todo es el resultado de la libre voluntad de las partes." 

D. El valor de la limitación y la  separación de poderes 

O le damos al poder un valor absoluto, ilimitado y estaremos en el régimen del despotismo y la tiranía o restringimos al poder para que los ciudadanos puedan hacer valer sus derechos y estaremos en el estado de derecho.
2.	
3.	Es una realidad evidente que quien ejerce el poder político tiene una tendencia natural a su abuso. Montesquieu dejó en claro que “todo hombre que tiene poder siente inclinación de abusar de él, yendo hasta donde encuentra límites. ¡Quien lo diría! La misma virtud necesita límites”. Karl Loewenstein sostiene, por su parte, que “sólo los santos entre los detentadores del poder –¿y dónde se pueden encontrar?– serían capaces de resistir a la tentación de abusar del poder” y Lord Acton había sentenciado que “El poder tiende a corromper y el poder absoluto corrompe absolutamente. Si la naturaleza del hombre dista de ser la de los santos, hay que limitar a todos los hombres investidos de poder, obligándolos a respetar los derechos fundamentales. 

EL principio de la separación de poderes tiene como fin evitar el poder absoluto. 

Ya los revolucionarios Franceses habían señalado que para la existencia del estado constitucional no bastaba con tener una constitución escrita (o consuetudinaria), era necesario además que el poder estuviese separado y los derechos garantizados, como se estipulo en el artículo 16 de la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano.

De ahí nació la diferencia que existe entre constitución y constitucionalismo, pues todo orden constitucional tiene una constitución, empero, no toda constitución implica, necesariamente, un orden constitucional.

No sobra recordar que todos los regimenes políticos despóticos, tiránicos, totalitarios o autoritarios no han renunciado a tener un remedo de constitución; una mascara constitucional: Hitler tuvo constitución; Mussolini también la tuvo y tampoco le falto a Pinochet.

El constitucionalismo es, en pocas palabras, la limitación del poder del gobernante para garantizar la libertad del individuo.

Con el fin de alcanzar este propósito, la constitución escrita se constituye en un instrumento por medio del cual se garantiza a las personas sus derechos individuales y al mismo tiempo, el gobernante, es colocado en posición de no poder violarlos; de modo que todo gobierno constitucional es por definición un gobierno limitado.

La constitución escrita, es normalmente el documento donde se consagran estos principios y el instrumento para limitar el gobierno y garantizar la libertad de los ciudadanos, que además tiene un procedimiento especial de reforma y un guardián judicial que controla que ninguna autoridad o norma viole la constitución.

O le damos valor al principio de la separación del poder o no se lo damos y valorizamos su opuesto, es decir la concentración del poder; en el primer caso tendremos el estado liberal de derecho y en el segundo estaremos en otro modelo de estado muy diverso: podemos haber retrocedido al despotismo; a la sociedad feudal y su ultima forma política: la monarquía absoluta. Podemos estar en los modelos recientes de concentración del poder: el estado Nazi o el estado fascista; que concentra todo el poder del estado en cabeza del líder. Al Fuhrer, al Duce o al Caudillo, además de las funciones ejecutivas que ya tenía, se le otorgan facultades legislativas (es el máximo legislador), y facultades judiciales (se convierte en el juez supremo), a tal extremo que todo el régimen político se encarna en su persona y todas las funciones hay que referirlas en última instancia a el líder.  El caudillo se convierte en la constitución del régimen.

El líder designa a los diputados, a los jefes administrativos, a los jefes de regiones, a los jefes del partido etc; por ésta razón, algunos llaman al régimen fascista, la forma de gobierno del jefe de gobierno.

E. El valor que le damos al hombre; al ser humano

O le damos a todos los seres humanos el mismo valor, por el solo hecho de ser personas o les damos un valor diferente.

En el primer caso estaremos en el estado social de derecho; en el segundo tendremos modelos de estado o gobierno con un contenido axiológico muy diverso. Si consideramos que podemos cosificar al hombre y convertirlo de sujeto en objeto, seremos capaces de justificar la esclavitud; pues no podemos olvidar que para la sociedad esclavista del imperio romano los esclavos eran “cosas que hablaban u objetos Parlantes”.

Para la sociedad esclavista griega y para sus filósofos, que eran hijos de su época (Aristóteles y Platón), los hombres no eran iguales ni tenían la misma dignidad ni el mismo merito; esta concepción fue la que permitió que unos hombres estuvieran “predestinados para ser amos y otros esclavos. Hay que resaltar aquí una diferencia fundamental, entre la filosofía estoica que consagró la igualdad de mérito o dignidad de todas las personas, con  la Aristotélica-Platónica que consideraba que los hombres tenían un mérito o valor desigual.

En la sociedad feudal los hombres tampoco tenían el mismo valor y esto es lo que explica la existencia de castas o grupos sociales con derechos u obligaciones diversas. En la sociedad feudal los hombres no eran iguales ante la ley y sus derechos y obligaciones dependían de la clase social a la que pertenecían de modo que el miembro de la nobleza tenía derechos mayores que los de las otras clases (clero, naciente burguesía, ciervos de la gleba, etc.) mientras la naciente burguesía tenía muchas obligaciones, y muy pocos derechos (con razón Sieyés decía que el tercer estado era todo, pero que no tenía ningún derecho).  Por esta razón cuando las revoluciones burguesas hicieron a todos los hombres iguales ante la ley dieron un gran paso hacia la dignidad del hombre.

Esta igualdad significó una verdadera revolución, que sólo podemos captar en su justa dimensión cuando observamos que el régimen liberal o burgués se enfrentó a un sistema feudal con pluralidad de normas jurídicas, en el cual la pertenencia a una clase, a un estamento, a una casta, a una corporación, a una ciudad o a un burgo, implicaba un estatus jurídico diferente. No todos los hombres tenían los mismos derechos y las mismas obligaciones; no eran iguales los derechos de la nobleza a los del clero, y los derechos y obligaciones de la nobleza eran diferentes de los de la naciente burguesía.

Ya el abate Sieyés, en su obra sobre los privilegios, levantaba su voz acusadora contra este orden jurídico feudal. Al mismo tiempo señalaba cómo era privilegio todo lo que se salía de la regla general, de la Ley General.
Ante este régimen de privilegios feudales, reacciona la burguesía liberal estableciendo la igualdad ante la ley. La declaración francesa de derechos del hombre y del ciudadano fijó con precisión el carácter formal de esta igualdad: “Los hombres nacen y permanecen libres e Iguales en derechos”.
En la teoría del derecho es importante el método que utilicemos para resolver ciertos problemas jurídicos. El método de interpretar por regla general y por excepción es muy útil ya que la regla general nos permite ubicar dentro de ella todo lo que no sea una excepción y además que toda excepción es expresa y de interpretación restrictiva.

La regla general en el estado de derecho es que los hombres son iguales ante la ley y la excepción es que son desiguales.  La desigualdad es la que requiere justificación; la justificación de por que hay que tratar de forma desigual. El trato desigual requiere una justificación; una prueba y una carga argumentativa que no requiere la igualdad formal.  La igualdad de trato tampoco requiere justificación; en cambio la disparidad de tratamiento necesita siempre ser justificado.
El articulo. 13 de nuestra Constitución dice que “Todas las personas nacen libres e iguales ante la ley, recibirán la misma protección y trato de las autoridades y gozarán de los mismos derechos, libertades y oportunidades sin ninguna discriminación por razones de sexo, raza, origen nacional o familiar, lengua, religión, opinión política o filosófica.” 

Queremos advertir que las formas de discriminación previstas en el artículo 13 de nuestra Constitución no son las únicas que pueden existir y que  lo hace a título ejemplificativo y no de manera taxativa. Son posibles otros casos de discriminación, quedando comprendidas cualesquier otra. La prohibición de diferenciaciones o discriminaciones por razones de sexo, raza, origen nacional o familiar, lengua, religión, opinión política o filosófica, constituye además un recuento de las causas que en el pasado han servido para hacer a los hombres desiguales ante la ley.

La igualdad ante la ley implica la prohibición de discriminaciones negativas (que es distinta a la discriminación positiva, que se hace a favor de los más débiles y no de los más fuertes).

La idea Kantiana de que todos los seres humanos tenemos en común una conciencia moral y una igual autonomía que es la base de una dignidad igual para todos, trae como consecuencia que ningún hombre sea usado como medio al servicio de otros hombres y convierte a cada persona en un fin en si mismo. Esa igualdad moral es el fundamento de la igualdad jurídica o igualdad ante la ley.

F.- Conclusión

De los temas arriba señalados se puede concluir de manera categórica que los valores y principios de una persona, sociedad, gobierno o estado son los que determinan su esencia, lo que los caracteriza y definen; de modo que sin esos valores o principios fundamentales deja de ser lo que es o lo que es más grave se desnaturalizan y se convierten en su opuesto.  Así las cosas, son estos valores y principios los que identifican y caracterizan a una sociedad respecto de otra , diferenciación que se presenta , entre otras, en la manera de manejar la propiedad privada, el valor del individuo ante el Estado, el valor de la protección de los derechos fundamentales frente al mismo Estado, el valor de la limitación del poder y de la separación del mismo y el valor que se tenga del ser humano.

Es importante señalar que en un régimen político, forma de gobierno o de estado, quien fija, determina y señala los valores y principios fundamentales es el máximo titular del poder político. Este recibe el nombre de soberano (en nuestro caso el pueblo colombiano); siendo el máximo ejercicio de la soberanía, el poder constituyente. Es el poder constituyente quien puede fijar los valores y principios fundamentales del gobierno y del estado.

El método de la teoría de la constitución tiene como finalidad determinar el principio que sirve de fundamento a todo el sistema
 
Toda teoría tiene como fundamento un principio alrededor del cual gira todo el sistema.  El principio en torno al cual gira la teoría de la constitución es el de sujeto titular del poder público.

La existencia de una constitución, con toda la problemática filosófica que lleva anexa, como es por ejemplo, que debe contener la constitución, cuando se suspende, como se reforma, como interpretarla, etc, presupone metodológicamente, dar respuesta a la pregunta de ¿Quién tiene el poder para dar la constitución? o lo que es lo mismo ¿ quien tiene el poder constituyente?; la pregunta de ¿ quien tiene el poder constituyente? presupone dar respuesta a la pregunta: ¿Quien tiene la soberanía? ya que el poder Constituyente no es más que un atributo o manifestación de la soberanía, como lo descubrieron los revolucionarios franceses. El poder constituyente no es más que una consecuencia de la soberanía. Para determinar quien tiene el poder constituyente debemos absolver en primer lugar el interrogante de ¿Quién es el soberano?

Preguntarse por el soberano es inquirir por el sujeto titular del poder político.  El sujeto titular del poder político sólo puede ser el Gobernante, o el gobernado; en el estado moderno, que es un estado democrático, el sujeto titular del poder político es el gobernado, o como comúnmente se le llama " El pueblo ". 

Determinar quién es el sujeto titular del poder público, es fijar con precisión el principio alrededor del cual gira toda la teoría jurídica de la Constitución, ya que el pueblo titular del poder político, es por esa misma razón titular de la soberanía y en consecuencia, titular del poder constituyente, que es el principal atributo de la soberanía y quien tiene el poder para dar la constitución tiene así mismo el poder para reformarla, determinar sus contenidos e interpretarla. 

Por ese motivo se hace indispensable analizar brevemente el poder constituyente y distinguirlo del poder de reforma de la constitución.

6. PODER CONSTITUYENTE Y PODER DE REFORMA DE LA CONSTITUCION.  LÍMITES AL PODER DE REFORMA

Establecido que quien decide sobre los valores y principios del régimen político es el poder constituyente y no el poder de reforma es necesario establecer los límites al poder de reforma.

6.1. - Diferencia entre el poder de reforma de la constitución y el poder constituyente.

Lo primero que hay que precisar es que existe una diferencia entre el poder de enmienda de la constitución y el poder constituyente.

De los antecedentes y del contexto histórico podemos inferir las características del poder constituyente como poder supremo, originario (no derivado), eficaz, revolucionario (creador).

Es un poder supremo porque no existe por encima de él ningún poder constituido, ni siquiera el poder de la constitución

Es un poder originario porque no encuentra su justificación en el orden jurídico anterior, al contrario, normalmente se opone al orden jurídico existente, lo combate y lucha contra él; se fundamenta en un orden superior al positivo y cuando logra el poder político, instaura un orden jurídico diverso del que venia rigiendo.

Mientras combate el orden de cosas existente y desconoce el orden jurídico positivo, se justifica en un derecho superior al positivo: El derecho divino, el derecho natural, la justicia, el derecho de resistencia a la opresión o el derecho a la revolución y cuando toma el poder político, crea un nuevo orden jurídico, comenzando por una nueva constitución y se legaliza a posteriori.

El poder constituyente es un poder eficaz, ya que no solo desconoce el orden de cosas existente en una sociedad dada, sino que además cuenta con la fuerza para instaurar un nuevo orden (incluido el Constitucional). Solo el poder que oponiéndose al orden jurídico existente, es capaz de derrotar a las fuerzas que se le oponen, crear un nuevo poder y un orden jurídico también nuevo, es verdadero poder constituyente. 

El poner el acento sobre el elemento eficacia del poder constituyente, para considerarlo como determinante del mismo, es lo que ha llevado a una teoría del poder constituyente  de la minoría de la población, o ha servido para justificar la dictadura constituyente de la derecha, como sucedió con el régimen Nazi. 

El poder constituyente es  un poder revolucionario ya que su función no es conservar el orden sino modificarlo radicalmente, en esto se diferencia del defensor de la constitución, cuya función es conservarlo; el poder constituyente tiene una función revolucionaria, en cambio, el guardián de la constitución, tiene una función conservadora. 

Debemos hacer notar el hecho que la problemática del poder constituyente presupone la existencia de una constitución escrita, de manera tal que una constitución consuetudinaria no se plantea el interrogante de quien tiene el poder para dar la constitución o se lo plantea de una manera distinta.

6.1. 1 . -  El poder de reforma constitucional no es poder constituyente

El poder de revisión constitucional o de enmienda constitucional formal, es un poder entregado a un cuerpo que existe y obra gracias a la constitución y que por lo mismo es un  cuerpo constituido, no constituyente.  Su poder por la misma razón es un poder constituido, no constituyente, delegado, no originario.

Sieyés había percibido claramente la diferencia:  "...vemos, en primer lugar, las leyes constitucionales, que se dividen en dos partes: las unas regulan la organización y las funciones del cuerpo legislativo, las otras determinan la organización y las funciones de los diferentes cuerpos activos.

Estas leyes son llamadas fundamentales, no en el sentido de que puedan llegar a ser independientes de la voluntad nacional, sino porque los cuerpos que existen y obran gracias a ellas no pueden tocarlas ni violarlas.  En cada una de sus partes la constitución no es obra del poder constituido, sino del poder constituyente.  Ninguna clase de poder delegado puede cambiar nada en las condiciones de la delegación".  

A diferencia del poder constituyente, el poder de enmienda constitucional formal, deriva su legalidad y legitimidad de la propia constitución, su autoridad se encuentra en la misma constitución que reforma.  El poder constituyente constituido puede modificar el orden constitucional vigente, precisamente porque ese mismo orden se lo permite. Es en síntesis un poder derivado, mientras el poder constituyente es un poder originario.

6.2 - Problemas de la reforma o enmienda de la constitución

6.2.1. -El primer problema apunta a aquellas constituciones que prohíben expresamente su reforma total o parcial; las que expresamente la permiten o las que nada dicen.

Respecto de las ultimas existe la opinión, en una parte de la doctrina, que desde un punto de vista estrictamente jurídico serian absolutamente inmodificables ; entre otras razones por que ningún órgano tendría competencia para ello y en el estado de derecho todo órgano es un órgano constituido y no tiene competencia sino para lo que expresamente se le haya dado y aun que no se haya prohibido expresamente, basta con que no exista un órgano autorizado, para que exista una prohibición tácita.

Han existido constituciones como la finlandesa de 1919 que prohibía la reforma de toda la constitución en todo tiempo. Otras como la de Colombia de 1821, que la prohibía durante un tiempo (10 años) desde la adopción del texto constitucional; cuando se dan condiciones tales que pueden impedir un debate veraz y sereno sobre la reforma ( por ejemplo; sé prohíbe, en la monarquía, durante el período de regencia; durante la ocupación extranjera del territorio nacional para evitar que el invasor imponga su voluntad, en tiempo de crisis interior o guerra exterior, etc. )

A veces sé prohíbe modificar ciertos artículos de la constitución, son los preceptos no enmendables de la constitución.  Aquellos, que el propio constituyente, considera que no pueden modificarse, y por lo mismo prohíbe su enmienda, por ejemplo: La constitución prohíbe modificar la forma de gobierno, la república, la monarquía, la estructura federal del estado, etc.; autores como Kelsen sostienen que en estos casos no es jurídicamente posible modificar la constitución por un acto legislativo, “ Si la norma de la constitución que hace más difícil una reforma se considera obligatoria para el órgano legislativo, la que excluye toda reforma tiene que ser considerada igualmente como valida. No hay ninguna razón jurídica para interpretar de distinto modo las dos normas...”

6.2.2- Todos esos límites a la reforma son límites expresos y hay que diferenciarlos claramente de otro tema que es el de los límites implícitos a la reforma de la constitución, que tiene como supuesto fundamental el de considerar la constitución no solo como un conjunto de normas, sino ante todo como un sistema de valores.

LOS PRINCIPIOS CONSTITUCIONALES SUPREMOS
Conforme a una jurisprudencia ya consolidada de la Corte Constitucional. “se comparte la idea de que existe una jerarquía entre normas y normas de la misma Constitución, que permite identificar (como por lo demás en todo cuerpo de disposiciones ordenadas en sistema) un orden conducente a conferir preeminencia a algunas respecto de otras”.

En particular, según la Corte, en la Constitución hay algunos principios-llamados “principios supremos del ordenamiento constitucional”-que tienen un “valor superior” respecto a las restantes normas de rango constitucional. En consecuencia, los principios en cuestión no son en modo alguno susceptibles de revisión constitucional.

Es preciso subrayar que, según lo admitido por la propia Corte, tales principios no son “expresamente mencionados (en el texto constitucional) entre los sujetos al procedimiento de revisión constitucional”. En otras palabras, la doctrina de los principios constitucionales supremos se resuelve en la construcción de un límite a la revisión constitucional totalmente inexpreso. En efecto, el fundamento de tal doctrina no se encuentra en alguna disposición constitucional sino en una construcción dogmática (tácitamente hecha suya por la propia Corte), según la cual:
1. Una Constitución no es un simple conjunto de normas, sino una totalidad cohesionada de principios y valores.
2. El criterio de identidad de toda Constitución radica, precisamente, en los principios y valores que la caracterizan.
3. El cambio de tales principios constituye, por tanto, una revisión constitucional no banal, sino la genuina instauración de una nueva Constitución.
4. En consecuencia, la revisión constitucional no puede llevarse hasta el límite de modificar los principios y valores caracterizadores del ordenamiento (sin convertirse en instauración constitucional).”

Por otra parte, la doctrina de los principios supremos surte el efecto de conferir competencia a la Corte para controlar esos limites, pues cada vez que se presente concretamente la ocasión de identificar los principios supremos que son inmodificables puede juzgar inconstitucional una modificación o reforma que estuviera en contraste con ellos o pretendiese alterarlos. 

Su fundamento filosófico son los principios y valores que plasmo el poder constituyente, pues “ la reforma de la constitución no puede ser destrucción de la misma ”. ya Carl Schmitt señalaba: "una facultad de reformar la constitución, atribuida por una normación legal-constitucional pueden ser sustituidas por otras regulaciones legal-constitucionales, pero sólo bajo el supuesto que queden garantizadas la identidad y continuidad de la constitución considerada como un todo".

Puede deberse a que se abandona una forma de gobierno, para reemplazarla por otra completamente distinta o incluso a la modificación del tipo de Estado:  por ejemplo, de un estado capitalista a uno socialista y constituyen por regla general una ruptura con el orden de cosas existentes.

Con el tema de los limites implícitos se plantea un problema especial del derecho constitucional: el de los límites de la constitución por valores metajurídicos o la paradoja de una norma constitucional inconstitucional.

Toda constitución refleja explícita o implícitamente cierta escala de valores y cierta ideología; se pregunta entonces ¿si esta escala de valores y esta ideología, invalidarían ciertas normas positivas de la constitución en conflicto con ellas? La respuesta es que si.

Dentro de los limites axiológicos al poder de reforma, a titulo enunciativo y ejemplificativo pueden mencionarse: La forma de estado democrático y social de derecho(separación de poderes; democracia; pluralismo; dignidad humana; los derechos fundamentales y dentro de estos el de igualdad que permite llenar todas las posibles lagunas del orden jurídico. La forma de gobierno o de estado capitalista o socialista (como lo hizo la reforma a la constitución cubana del 2002).

Además de los límites axiológicos ya señalados existen otros como son los limites de la lógica que se aplican a todo el orden jurídico, incluida la reforma de la constitución; por ejemplo, no se puede instaurar una norma autocontradictoria u otra que derogue la ley de la gravedad o la que declare que a partir de ese momento todos los Colombianos van ha ser los hombres mas ricos del mundo; o los lógicos a la reforma de la constitución como los que señalaran Alf Ross o Adolfo Merkl respecto de las cláusulas de reforma de la constitución.

6.2.3. -  La Unidad del derecho (monismo versus pluralismo) 

La concepción que se tenga del derecho como orden normativo tiene consecuencias sobre el tema de reforma de la constitución. Si por encima de la constitución existen otras normas, que reflejen a su vez valores o principios, las normas constitucionales no podrían desconocerlas y una reforma que las desconociera, podría ser declarada inconstitucional.  

Uno de los temas fundamentales de la teoría del derecho es el de la unidad o pluralidad del ordenamiento jurídico.

Si se concibe el ordenamiento jurídico como una unidad donde el orden jurídico internacional determina los ámbitos territorial, temporal y personal de validez de los ordenes jurídicos nacionales, tenemos una posición monista; en cambio si consideramos que cada estado es un orden jurídico diverso y que el derecho de cada uno de ellos es distinto del orden jurídico internacional adoptaremos una posición dualista o más exactamente pluralista del derecho.

La posición monista adquiere relevancia en los casos en que existen conflictos entre el derecho internacional y el derecho interno, ya que en estos eventos el derecho internacional debe primar sobre el derecho interno de los estados (pues este último no es más que una parte de ese orden jurídico total), aun sobre sus normas de mayor jerarquía como son las normas constitucionales.

Nos encontramos en última instancia ante un problema de jerarquía normativa, ya que las normas de derecho internacional tienen una jerarquía superior a las de derecho interno (incluidas las constitucionales) y en caso de conflicto deben aplicarse las normas de mayor jerarquía.

La posición monista se ha visto fortalecida con los procesos de integración (unión europea, pacto andino, etc.), que han debilitado la soberanía absoluta de los estados; por la tendencia a dictar normas de derecho internacional que rigen en los estados sin necesidad de actos de derecho interno que las incorporen; por la existencia de normas que conceden derechos e imponen obligaciones directamente a los ciudadanos (y ya no solo a los estados como ocurría en el derecho internacional antiguo); por la existencia de normas de IUS COGENS, la creación de la ONU y otras organizaciones internacionales regionales, que han consagrado en tratados internacionales normas de protección de los derechos humanos o que hacen parte del derecho internacional a pesar de no ser plasmadas en tratados, producto de la costumbre (otra de las fuentes fundamental del derecho internacional) como es el caso de la declaración de derechos de la ONU de 1948. 

Estas normas de derecho internacional, sobre derechos humanos, que tienen una jerarquía superior a las normas de derecho interno (incluida la constitución), constituyen un limite positivo a la reforma de la constitución, que no puede violarlas y en caso de que lo haga habrá que aplicar la norma de superior jerarquía, esto es la norma internacional, que continua siendo valida. Por ser norma valida y de superior jerarquía en caso de conflicto hay que aplicar la norma internacional por encima de la de derecho interno. 

6.2.4 Tercera Conclusión 

De lo expuesto se puede deducir que el poder de reforma de la Constitución es un poder altamente diferente del poder Constituyente.  No puede ser el poder de reformar la Constitución un poder tal que se asemeje al poder de constituir la Constitución.  Lo anterior por cuanto el poder de reformar esta en cabeza de un órgano constituido por el poder constituyente.  En consecuencia, el primero esta incapacitado para abrogarse competencias del segundo,  quien lo creo.  De ahí que en el Constitucionalismo existan, en primer lugar, los llamados límites expresos , donde el mismo constituyente determina manifiestamente su deseo de prohibir la modificación de alguna valor o principio constitucional, en segundo lugar, los llamados límites implícitos los cuales son extraídos de la misma voluntad del constituyente así no hallan sido  expresamente manifestados  .  A estos límites, la Corte Constitucional les ha dado el nombre de principios constitucionales supremos, queriendo dar a entender que existen al interior de nuestra Constitución una serie de valores y principios que no son modificables a través del poder de reforma por cuanto se extraen como voluntad inalterable del Constituyente .  Estos principios constitucionales supremos se obtienen de un análisis dogmático basado en los siguientes parámetros: 1. Una Constitución no es un simple conjunto de normas, sino una totalidad cohesionada de principios y valores. 2. El criterio de identidad de toda Constitución radica, precisamente, en los principios y valores que la caracterizan. 3. El cambio de tales principios constituye, por tanto, una revisión constitucional no banal, sino la genuina instauración de una nueva Constitución. 4. En consecuencia, la revisión constitucional no puede llevarse hasta el límite de modificar los principios y valores caracterizadores del ordenamiento (sin convertirse en instauración constitucional).

7.- NO ES CIERTO QUE SE NECESITA REFORMAR TODA LA CONSTITUCIÓN PARA DESTRUIR SUS VALORES ESENCIALES O PRINCIPIOS FUNDAMENTALES.

No es cierto como se afirma  que para destruir los valores esenciales se necesita reformar toda la constitución o gran parte de ella. Bastaría con una simple negación para modificar radicalmente no solo la forma de gobierno sino también el tipo de estado; para pasar del estado capitalista al estado comunista. Si por ejemplo al Art. 58 de la constitución que dice: Se garantiza la propiedad privada, le anteponemos una sencilla negación, habremos destruido la constitución anterior: NO SE GARANTIZA LA PROPIEDAD PRIVADA.

Si establecemos que los deudores que no puedan pagar sus obligaciones civiles, terminan siendo esclavos de sus acreedores, estamos retrocediendo 6000 años en la historia de la humanidad, al régimen esclavista, pues para nadie es un secreto que las dos fuentes más importantes de la esclavitud eran las guerras y las deudas.

Si permitimos, por medio de una reforma constitucional que diga “lo que quiera el Presidente de la republica valga como derecho, por encima de cualquier otra norma, incluida la constitución” ; habremos convertido al jefe del ejecutivo en la constitución del régimen (como sucedió en Alemania o Italia durante el Nazismo y el fascismo) y habremos abandonado el estado de derecho y retrocedido a la época del despotismo típico de los pueblos orientales de hace 6000 años.

Si con el fin de buscar la “ verdad ” permitimos que en los procesos se instaure la tortura, habremos regresado al feudalismo, retrocedido 1000 años en la historia de la humanidad y renunciado al estado social de derecho.

Estos pocos ejemplos nos muestran como se puede modificar radicalmente los valores y principios con unas pocas palabras o una sola norma o con una simple negación, e instaurar formas de gobierno o de estado diametralmente opuestas, que destruirían el estado social y democrático de derecho.

7.1 Cuarta Conclusión.

En consecuencia, no es valedero afirmar que con el propósito de alterar los valores y principios fundamentales a un Estado y extraídos de la Constitución, sea indispensable modificar la totalidad de esta para cambiar los principios y valores enunciados.  Por el contrario, como se ha demostrado un simple artículo o una simple negación pueden dar lugar a alterar la esencia característica de un Estado o de una sociedad.

8.- PILARES DE LA DEMOCRACIA: PODER DEL PUEBLO, LIBERTAD E IGUALDAD

La democracia tiene una triada de elementos fundamentales: a) poder del pueblo o como modernamente se denomina, soberanía popular; b) libertad y c) igualdad. 

La libertad y la igualdad de todos los hombres son los fundamentos de la democracia. La libertad es el principio fundamental de la democracia:  "El principio de la aristocracia es la virtud, es de la oligarquía la riqueza y el de la democracia la libertad.

La democracia tiene como finalidad la libertad:  "El fundamento del régimen democrático es la libertad; es el fin a que tiende toda democracia… Otra es el vivir como se quiere, esta es el resultado de la libertad...  Este es el segundo rasgo esencial de la democracia, y de aquí vino el no ser gobernado, si es posible por nadie, y si no, por turno.  Esta característica contribuye a la libertad fundada en la igualdad".

"Las sublevaciones tienen, pues, siempre por causa la desigualdad y los que se sublevan lo hacen buscando la igualdad".

La base sobre la cual descansa el edificio de la libertad, es la igualdad.  El nexo indisoluble que existe entre la libertad e igualdad fue también percibido por Rousseau al establecer la finalidad de la ley (y la ley era para él, la expresión de la voluntad general).  La ley debe perseguir el mayor bien de todos y esto se logra asegurando dos objetivos: la libertad y la igualdad.  "La libertad, porque toda dependencia individual es otra tanta fuerza sustraída al cuerpo del Estado.  La igualdad, porque la libertad no puede subsistir sin ella".

Igualdad de oportunidades.  Dos personas sólo tienen igual oportunidad de ganar en una competencia si parten del mismo lugar, si Y se encuentra detrás de Z debe desplazarse hasta donde se encuentra Z para tener la misma oportunidad que Z, de vencer.  La igualdad de oportunidades, lo que busca es un punto de partida igual para todas las personas, de modo que el orden de llegada dependa del esfuerzo individual de cada uno y no de sus circunstancias económicas o sociales.

Reglas de distribución igualitarias.  El tema de igualdad de tratamiento es diverso al del carácter igualitario de la regla misma; pues, en el primer caso en realidad se esta mirando cómo se aplica la regla y lo que ahora preguntamos es si la regla misma es igualitaria o no, con prescindencia de su consideración de valor o normativa.

No sobra recordar que la regla de distribución tiene la siguiente formulación general: Cualquier gravamen o beneficio debe distribuirse o negarse a una persona si tiene o no cierta característica específica, por ejemplo, su capacidad económica, su edad, etc.

Es necesario precisar algunos conceptos que hacen más inteligible la problemática de la igualdad y sus reglas de distribución.

Debemos examinar brevemente la estructura de las reglas de distribución, antes de determinar lo que las convierte en igualitarias o desigualitarias.  Tales reglas especifican, explícita o implícitamente, lo siguiente: 1) un beneficio (por ejemplo, un voto) o una carga (por ejemplo, un año de servicio militar) que se debe distribuir; 2) un grupo de referencia –es decir, una clase de personas a quienes se pretende aplicar la regla, definidas a menudo por una característica común (por ejemplo, todos los ciudadanos); 3) un grupo seleccionado; es decir, una subcategoría del grupo de referencia a quien se distribuye el beneficio o la carga (por ejemplo, todos los ciudadanos de determinada edad).

Las reglas que asignan beneficios o cargas, especialmente aquellas decretadas por ley, operan en un contexto históricamente determinado.  Por consiguientes, son consideradas más adecuadamente como reglas de redistribución.  Hay una distribución que puede ser el resultado de la aplicación de cierta regla formal de distribución, o puede ser la consecuencia de una costumbre.  Cuando se introduce una regla nueva (por ejemplo, cuando se promulga una ley) que redistribuye los beneficios o las cargas, cambia la proporción del grupo seleccionado respecto al grupo de referencia.  Como, queremos determinar si tal regla de redistribución es igualitaria y en qué grado, para ello debemos comparar la distribución dada históricamente, con la distribución que resulta de la aplicación de la regla.

Respecto a una distribución dada (y respecto a un grupo de referencia dado), una regla de redistribución de beneficios o cargas determinadas es más igualitaria cuanto mayor sea la proporción del grupo seleccionado respecto al grupo de referencia después de la aplicación de la regla, en comparación con la distribución original.

En otras palabras, la asignación es tanto más igualitaria cuanto más igualitaria sea la aplicación de la regla.  Viceversa, una regla de redistribución es tanto más desigualitaria, cuanto más reduzca el tamaño del grupo seleccionado.

¿Admitir 400, de los 600 que hicieron la solicitud para entrar a la Universidad, es una política igualitaria o desigulitaria?;  Depende:  Si el año anterior fueron admitidos 300 de los 600 que hicieron la solicitud, admitir 400 incrementa la proporción del grupo seleccionado; en consecuencia, esta nueva política constituye una regla de distribución más igualitaria.  Pero esta misma política es desigualitaria si anteriormente se admitió a 500 de los 600 que hicieron la solicitud.  La Constitución francesa de 1791 era igualitaria no porque sustituyera nobleza, por propiedad, como criterio para conferir el derecho de voto, sino porque amplió el sufragio a un número mucho mayor de ciudadanos (o sea, a más de la mitad de todos los varones adultos que pagaban cierto número de impuestos).  Respecto a esta situación histórica, la posterior introducción del sufragio universal constituyó de nuevo una redistribución igualitaria del derecho de voto. 

8.1.- Quinta Conclusión 

La concepción democrática impone que si los hombres son iguales, en principio ningún hombre debe mandar o gobernar a otro hombre, y si esto fuera absolutamente necesario (los liberamos vemos el gobierno como un mal necesario, pero al fin y al cabo como un mal, ya que ningún hombre debe someterse a otro), todos los hombres deberían tener la misma oportunidad de gobernar; de hacerlo por turnos, turnos que deben ser los más breves posible. 

Esto es lo que explica que en los estados verdaderamente democráticos los gobernantes tienen periodos breves de mandato y se prohíben las reelecciones; mientras que los regimenes totalitarios o autoritarios establecen periodos largos y permiten las reelecciones.  

No existe igualdad de oportunidades si el punto de llegada o la meta se encuentra más distante para unos corredores que para otros; si alguien debe recorrer 5 cuadras; otro 3, otro solo una o lo que es más grave si uno de los corredores ya esta en la meta. Esto es igualmente valido en una competencia deportiva o en una competencia por la Presidencia de la Republica.

Si el Presidente ya esta en la meta y tiene todos los contratos, toda la burocracia, todo el presupuesto y todos los medios de comunicación, no existe igualdad de oportunidades y tendrá privilegios que otro competidor no tiene y que por lo mismo impiden que lo pueda alcanzar. Este privilegio lo tiene aún sobre quienes también poseen poder político como los gobernadores o los alcaldes.

La igualdad siempre exige una comparación entre dos sujetos y en este caso, la comparación no puede ser entre presidente y alcaldes (o gobernadores), sino entre el Presidente y el hombre de la calle; entre el ciudadano de a pie, sin carro, sin aviones, sin casa, sin trabajo, sin contratos, sin burocracia o embajadas para comprar conciencias, carente de presupuesto y sin medios de comunicación.

La propia regla de distribución de cargos es, comparada con la anterior, inigualitaria ya que la anterior prohibía la reelección y ponía a todos los ciudadanos a competir en igualdad de circunstancias; ahora, al permitir la reelección inmediata, concede grandes y graves privilegios al actual gobernante.

La nueva regla es violatoria del concepto de ley (y en este caso de ley constitucional) propio del estado de derecho.

La única manera de conservar y proteger la igualdad formal es haciendo leyes generales impersonales y abstractas.

El estado de derecho parte de la ficción de que quien gobierna es la ley y no los hombres.  Supone también el sometimiento del gobernante al derecho. El concepto de ley del estado de derecho tiene una connotación especial que implica que es manifestación de la voluntad general, que es genérica, abstracta e impersonal.

A.  Voluntad General

En el régimen feudal de monarquía absoluta, la ley era la manifestación de la voluntad individual del monarca y los súbditos no participaban de su creación.  Para el estado de derecho la ley es una manifestación de la voluntad general, por que los destinatarios de la norma deben participar de su creación

B.  Generalidad de la Ley

El concepto de ley propio del estado de derecho implica el concepto de generalidad de la misma.  Sólo en la medida en que la ley es general es que se garantiza la igualdad de todos los hombres.  Toda ley en el Estado de derecho debe ser general, abstracta e impersonal.

Una ley particular, sería, en el Estado de derecho Inconstitucional, ya que por esa vía se puede conceder privilegios o discriminar. Esto es lo que pasa con la norma que permite la reelección inmediata, pues es una norma particular o con nombre propio, ya que presidente solo hay uno, el que este ocupando el cargo; la presidencia es un cargo unipersonal no pluripersonal. Ni siquiera los ex presidentes están en pie de igualdad, ya que el ex presidente no se encuentra en posesión del cargo. 

Los beneficios de la norma sólo se radican en quien está en posesión del cargo de actual presidente y esa posesión le da unos privilegios que no tienen quienes no lo poseen (burocracia, contratos, presupuesto, medios de comunicación, etc ), llámense ex presidentes y con mayor razón el hombre de la calle o ciudadano de a pie.

Siendo la norma particular, es en el estado de derecho inconstitucional.

9.- EL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL GUARDIÁN DE LOS VALORES Y PRINCIPIOS PUESTOS POR EL SOBERANO 

El soberano en ejercicio del poder constituyente consagro unos principios y unos valores fundamentales, pero no quiso dejarlos expósitos, sino que constituyó también un guardián de esos valores y principios: el tribunal constitucional; cuya misión es conservarlos y salvaguardarlos.

El congreso es un órgano constituido y como tal sometido al poder constituyente, a sus valores y principios. No puede destruirlos, arruinarlos, demolerlos, devastarlos, ni destrozarlos, so pretexto de reformar la constitución.  

No es cierto que el congreso tenga más legitimidad que el tribunal constitucional, ya que este último fue puesto por el pueblo colombiano, en ejercicio del poder constituyente precisamente con la misión de proteger sus valores y principios fundamentales frente a todo poder constituido incluido el congreso reformador de la constitución.

Si se acepta que la soberanía es el máximo poder político y que el soberano es el pueblo; que el congreso no es soberano, que es un poder constituido y que no tiene el poder constituyente, aparece claro que los valores y principios que estableció el pueblo constituyente no pueden ser destruidos, desmantelados, desmoronados o desbaratados por el congreso. Aceptar que puede destruirlos, es tanto como aceptar que el congreso puede USURPAR la soberanía.
 
Si el órgano constituido denominado legislador intenta usurpar la soberanía, el guardián de la constitución, puesto por el soberano para defender sus valores, puede y debe ampararlos, protegerlos y resguardarlos, declarándolos contrarios a esos valores y principios y frustrar el tentativo de violarlos declarando inconstitucional la norma que los vulnera.

Habiendo el soberano prohibido la reelección presidencial para salvaguardar varios valores y principios fundamentales como la democracia, la igualdad, facilitar la renovación de los actores políticos, evitar el caudillismo, facilitar la alternancia en el ejercicio del poder, y otros que se señalaron en los debates de la asamblea constituyente y que son vitales para la forma de gobierno que el pueblo constituyente quiso darle a Colombia; no puede el congreso destruirlos.

El poder para modificar los valores esenciales del gobierno colombiano solo lo tiene quien los dio, esto es, el poder constituyente; de modo que la única manera de modificarlo es en ejercicio del poder constituyente.

El principio de paralelismo de las formas impone que solo de la misma manera como se establecieron esos valores fundamentales, pueden modificarse: en ejercicio del poder constituyente y por un órgano constituyente.

Si se intenta hacerlo de otra manera o por el poder constituido, el guardián de la constitución esta legitimado para protegerlos.

No sobra recordar que la prohibición la estableció el constituyente por unanimidad en el primer debate y por un solo voto en contra en el debate final, lo que demuestra el gran consenso existente alrededor de la prohibición.

9.1.- La técnica del control de los actos reformadores de la constitución inconstitucionales.

Siendo el guardián de la constitución el encargado de proteger los valores y principios esenciales, tiene competencia para vigilar que el reformador de la constitución no los destruya o intente arruinarlos. De otro lado el reformador de la constitución carece de competencia para demolerlos o desmantelarlos.

Se plantea un tema de competencia que puede verse desde distintos puntos de vista: a) La incompetencia del congreso para destruir esos valores o principios fundamentales y la competencia del tribunal constitucional para evitar que los destruya; b) La competencia limitada del poder reformador del órgano constituido, congreso, y la competencia ilimitada del guardián de la constitución para que no se excedan esos límites.

Íntimamente ligado a los límites, esta el problema de la competencia y en este caso la de la Corte Constitucional. Si existen límites la Corte Constitucional debe controlar que el Gobierno, o el Congreso no los violen; dicho de otra manera, la Corte tiene competencia para controlar que no se excedan esos límites.

Afirmar que el tribunal constitucional no puede controlar la reforma de los valores y principio fundamentales es afirmar el absurdo de que se puede controlar lo accesorio pero no controlar lo fundamental y lo que es más grave, proponer un control defectuoso de constitucionalidad  que permite el control de las normas que violan incidentalmente a la constitución pero no de las que violan sus valores y principios fundamentales. Ya el tribunal constitucional Italiano se planteo el problema y lo resolvió en la sentencia  cuando dijo: “ La constitución Italiana contiene algunos principios supremos que no pueden ser subvertidos o modificados en su contenido esencial ni siquiera mediante leyes de revisión constitucional u otras leyes constitucionales.  Lo son tanto aquellos que la propia Constitución ha previsto explícitamente como límites absolutos al poder de revisión constitucional, como la forma republicana (art. 139 Const. It.), como los principios que, a pesar de no ser expresamente mencionados entre los que no están sujetos al procedimiento de revisión constitucional, pertenecen a la esencia de los valores supremos sobre los que se funda la Constitución italiana.  Este tribunal, por lo demás, ha reconocido ya en numerosas decisiones que los principios supremos del ordenamiento constitucional tienen un peso superior respecto de las otras normas o leyes de rango constitucional, sea cuando ha sostenido que incluso las disposiciones del Concordato, que gozan de la particular “cobertura constitucional” ofrecida por el artículo 7. segundo párrafo, Const. It., no se sustraen a la verificación de su conformidad con los “principios supremos del ordenamiento constitucional” (vid. Sentencias nn. 30 del 1971, 12 del 1972, 175 del 1973, 1 del 1977, 18 del 1982), sea cuando ha afirmado que la Ley de ejecución del tratado de la CEE puede estar sujeta al examen de este Tribunal “en referencia a los principios fundamentales de nuestro ordenamiento constitucional y a los derechos inalienables de la persona humana” (vid. Sentencias nn. 183 de 1973, 170 del 1974).  No se puede, por tanto, negar que este Tribunal sea competente para juzgar otras leyes constitucionales también respecto de los principios supremos del ordenamiento constitucional.  Si no fuera así, por otra parte, se llegaría al absurdo de considerar el sistema de garantías jurisdiccionales de la Constitución como defectuoso o no efectivo precisamente en relación con sus normas de más elevado valor ”.

Además de controlar la incompetencia del reformador de la constitución, el tribunal constitucional puede controlar que se respete el valor fundamental de la igualdad.

Para ello puede aplicar el principio de razonabilidad , que le permite examinar las denominadas "lagunas axiológicas".  Se denomina laguna axiológica no a la falta de norma; porque si existe norma pero la norma que existe no es para el interprete la que debería existir, sino otra diversa. No es entonces la falta de  cualquier norma sino la falta de una norma justa, es decir, de una norma jurídica que no existe, pero que debería existir a causa del sentido de justicia del intérprete o para la justa aplicación de una norma superior (constitucional).

Cuando el legislador trata de modo igual casos que al intérprete (de la Constitución, o más exactamente, al tribunal constitucional), le parecen diversos; o sea, cuando el legislador no distingue cuando debería distinguir; entonces el tribunal constitucional dirá que falta una norma diferenciadora (existe una laguna, pues falta la norma diferenciadora). 

Cuando el legislador trata de modo diverso casos que al tribunal constitucional le parecen iguales; y, en consecuencia, el legislador ha distinguido sin razón; entonces, el intérprete manifestará que falta una norma igualadora (en este caso también existe laguna, ya que falta la norma que iguala y que confiere el mismo derecho).

9.2 La incompetencia para destruir valores o principios como vicio de procedimiento

No es superfluo recordar que las normas sobre competencia no son estructuralmente iguales a otras normas( que mandan, prohíben, permiten) desde el punto de vista de la teoría del derecho ya que conceden facultades a órganos y por lo mismo tienen una naturaleza mixta, pues son al mismo tiempo de procedimiento y de contenido y pueden atacarse como vicios de procedimiento o de contenido. Si el congreso no tiene competencia para destruir la constitución y lo hace esta incurriendo en un vicio de incompetencia y como tal ese vicio puede ser declarado como vicio de procedimiento o como vicio de contenido, pues como el dios romano Jano son las dos caras de una misma cabeza.
Sobre el tema Kelsen señala como al igual que no es valida una norma que no se cree de conformidad con las normas de producción jurídica; tampoco es valida la producida contra una prohibición: La idea de un documento constitucional unitario presupone el hecho de una constitución rígida, esto es, plenamente acabada y no reformable.  Esto es la constitución en sentido jurídico – positivo.  Y por eso casi todas las constituciones de los modernos Estados se componen de una pluralidad de leyes constitucionales, entre las cuales puede existir, histórica y políticamente, la ley o documento principal.  Puede ocurrir que una constitución se declare a sí misma “eterna”, o que algunos preceptos constitucionales se consideren irreformables.  Entonces nace la cuestión acerca de si dicha constitución o dichos preceptos pueden ser, sin embargo, reformados o no, es decir, si jurídicamente pueden serlo….  Del mismo modo que de hecho es también posible y, frecuentemente, real el hecho de que se prescinda de los preceptos que dificultan la reforma, o aun de todas las normas que se refieren a la legislación en general.  Desde el punto de vista del orden jurídico estatal, que es desde el único que se plantea esta cuestión, la respuesta es la siguiente: del mismo modo que la violación de las normas que se refieren a la creación jurídica – a falta de otra determinación constitucional – implican la nulidad de la norma irregularmente establecida; es decir, así como es jurídicamente imposible una creación irregular de normas, así también es jurídicamente imposible la reforma de una constitución o precepto constitucional declarado irreformable.  Esta declaración de invariabilidad puede ser enormemente inoportuna, puesto que, de hecho, no podrá imponerse una constitución que no está de acuerdo con las necesidades de la época, que exigen imperiosamente su reforma; pero jurídicamente, no hay más remedio que atenerse a ella, como a toda norma referente a la creación normativa. ...
En otra de sus obras sobre el mismo tema Kelsen dice: ... Es inclusive posible que pueda prohibirse toda reforma de la Constitución; y de hecho, ciertas Constituciones históricas declaran inmodificables algunos de sus preceptos o la totalidad de la Constitución, durante un cierto tiempo.  Así, por ejemplo, el artículo 8, párrafo 4 de la Constitución Francesa del 25 de febrero de 1875 (artículo 2° de la enmienda del 14 de agosto de 1884), establece: “La forma republicana de gobierno no podrá ser objeto de ningún proyecto de revisión”.  En estos casos no es jurídicamente posible modificar por un acto legislativo, dentro del término señalado, la totalidad de la Constitución, o enmendar ciertas prescripciones específicas.  Si la norma de la Constitución que hace más difícil una reforma se considera obligatoria para el órgano legislativo, al que excluye toda reforma tiene que ser considerada igualmente como válida.  No hay ninguna razón jurídica para interpretar de distinto modo las normas, ni para declarar – como lo hacen algunos autores –  que un precepto que prohíbe toda enmienda es nulo por su misma naturaleza. ...
De lo señalado se puede inferir que para Kelsen la violación de la prohibición de reforma genera una nulidad por falta de competencia del órgano reformador de la constitución. 

9.3 Sexta Conclusión

Los tribunales Constitucionales son los llamados a preservar y salvaguardar los valores y principios establecidos por el Constituyente , como inherentes en el Estado y en la sociedad.  Por consiguiente, el tribunal constitucional tiene la labor de no permitir que los límites , sean expreso o implícitos , señalados por el  soberano , sean vulnerados o transgredidos por un órgano constituido como lo es el Congreso de la República, el cual resulta incompetente para alterar dichos valores y principios preestablecidos.  Esta incompetencia posible del legislador hace que se configure un vicio de incompetencia.

10. LA REFORMA CONSTITUCIONAL QUE VIOLA VALORES  O PRINCIPIOS ESENCIALES PUEDE CONFRONTARSE CON ELLOS.

Como ya lo hemos definido:
1.- Una Constitución no es un simple conjunto de normas, sino una totalidad cohesionada de principios y valores.
2. El criterio de identidad de toda Constitución radica, precisamente, en los principios y valores que la caracterizan.
3. El cambio de tales principios constituye, por tanto, una revisión constitucional no banal, sino la genuina instauración de una nueva Constitución.
4. En consecuencia, la revisión constitucional no puede llevarse hasta el límite de modificar los principios y valores caracterizadores del ordenamiento (sin convertirse en instauración constitucional).”
Por consiguiente, la doctrina de los principios supremos surte el efecto de conferir competencia a la Corte para controlar esos limites, pues cada vez que se presente concretamente la ocasión de identificar los principios supremos que son inmodificables puede juzgar inconstitucional una modificación o reforma que estuviera en contraste con ellos o pretendiese alterarlos. 
Si las normas de una constitución no surgen por generación espontánea sino que son el sustrato de unos valores y principios que plasmo en ellas el constituyente; que quiso reflejar en ellas su concepción del gobierno y del estado, de modo que las normas siempre deben reflejar esos valores; el cotejo o comparación de la reforma de la constitución no se hace entre normas de igual jerarquía; sino que se hace entre normas (las de la reforma) y los valores esenciales del soberano constituyente que tienen una mayor jerarquía.

Son los valores y los principios los que dan origen a las normas. Los valores pueden existir sin las normas, no tienen su origen ni su causa en ellas y por lo mismo no les están sometidos; en cambio las normas que deben su razón de ser a los valores y principios si están sometidas a ellos.
No se trata de una concepción Iusnaturalista (que seria respetable), sino de que la propia constitución remite a valores o principios. Sea puede tratar de principios explícitos o principios implícitos que se pueden deducir de los ya positivizados (de una o varias normas constitucionales).
Siendo el poder constituyente un poder de mayor jerarquía que el poder de reforma (como quiera que el primero determina y condiciona al segundo y no al revés); no puede el primer ser desconocido por el segundo. Siendo el poder constituyente un atributo o parte de la soberanía, es claro que el soberano tiene mayor jerarquía que el reformador de la constitución y que no puede ser desconocido por este ultimo. Habiendo establecido en el derecho positivo constitucional colombiano que la soberanía reside exclusivamente en el pueblo (Art. 3); es claro que el reformador de la constitución no puede usurparla y que se trata de hacer respetar una norma positiva.

Podemos también afirmar, sin ambages  como lo a hecho el tribunal constitucional Alemán e Italiano y la doctrina alemán que dentro de la propia constitución existe una jerarquía normativa de modo que unas normas constitucionales tienen mayor jerarquía que otras (así como existen leyes de mayor jerarquía que otras leyes: Por ejemplo las leyes estatutarias y las leyes orgánicas). El Doctor Martin Ibler Catedrático de la universidad Alemana de Konstanz dice: “ 3.4 Rango en la Ley Fundamental

La Ley Fundamental del ordenamiento jurídico alemán no solo expresa en sus primeros artículos el preeminente rango de los derechos fundamentales, sino que, además, en una destacada disposición de “garantía perpetua” (Art. 79, parágrafo 3) , establece la prohibición de derogar los principios consagrados en los mismos.  Así, nunca una reforma constitucional (que en Alemania requiere la aprobación de una mayoría de dos tercios en el Bundestagy  y en el Bundesrat) podrá derogar la inmediata aplicación de los derechos fundamentales del país, ni tampoco su superior rango normativo.  De este modo, los derechos fundamentales no sólo prevalecen sobre las normas constitucionales, sino que, en esencia, también dentro de la propia Constitución tienen un rango superior a muchas otras disposiciones  constitucionales.  Solo los más importantes principios informadores del Estado, como son el principio del Estado de Derecho, el principio Democrático, el principio del Estado Social y el principio del Estado Federal, ostentan un rango preeminente equiparable al de los derechos fundamentales.”

De todo lo dicho se puede afirmar que bien que se trate de valores o principios a los que ha remitido el constituyente o que se encuentren en la propia constitución y que tengan mayor jerarquía que otros, en todos los casos el poder de reforma es incompetente para reformarlos.

10.1.  Séptima Conclusión

Pues bien, siendo el tribunal Constitucional el llamado a evitar que los principios y valores señalados por el Constituyente sean  vulnerados, resulta este tribunal competente para confrontar aquellas reformas constitucionales con los principios y valores indicados por cuanto pueden dichas normas violentar los principios y valores a los cuales deben estar sometidas.

11.- NO ES CIERTO QUE EN EL ESTADO DE DERECHO LAS MAYORÍAS DEL CONGRESO TODO LO PUEDEN.  
4.	
5.	No es cierto como lo afirman ciertas personas que las mayorías del órgano legislativo (llámese congreso o parlamento) todo lo pueden. Tienen límites: unos derivados de ser órgano constituido, y otros derivados de los derechos humanos de los individuos y de la protección de las minorías. El concepto moderno de democracia no es el de democracia a secas sino el de democracia constitucional. El gobierno del pueblo, en la democracia constitucional no niega que los individuos y las minorías (raciales, lingüísticas, religiosas, étnicas, etc), tienen importantes derechos que la mayoría debe respetar (o como dijera Dworkin (importantes derechos jurídicos y morales que deben ser respetados por la mayoría).
6.	
7.	El objetivo de la democracia constitucional es buscar el estatus igual de todos los ciudadanos, incluidas las personas o grupos no pertenecientes a la mayoría. Por esta razón para que exista democracia constitucional es importante mirar como se relaciona la mayoría con la minoría (incluidos los disidentes), como la trata o respeta. Con mucho fundamento Dworkin señala que para que exista una verdadera democracia constitucional, es necesario que existan unas condiciones relacionales de la democracia, que no son otras que la manera como un individuo o grupo minoritario debe ser tratado por la mayoría para que sea miembro moral de la comunidad (Dworkin demuestra como durante el régimen nazi, la mayoría alemana nunca trato a la minoría judía como miembros con iguales derechos jurídicos y mucho menos morales).

Habiendo definido que no puede haber democracia sin igualdad; que la democracia es el gobierno del pueblo y entendiendo por gobierno, no solo al ejecutivo, sino también al legislador y al judicial, es deber de todo el gobierno tratar a todas las personas igual, sino lo hace no existe democracia constitucional: “El gobierno debe tratar a todos los sujetos en su dominio como si tuvieran un status moral y político igual; debe intentar, de buena fe, tratarlos a todos con una preocupación igual”.

El trato igual, se exige en todos los campos de la actividad social o política; bien sea para acceder a un puesto, o para ser investigado o finalmente para colocar a todos los aspirantes a la presidencia de la república en condiciones de igualdad, lo que no sucede si un candidato esta ejerciendo la presidencia.

ALGUNOS EJEMPLOS DE LOS LÍMITES A LA MAYORIA EN LA DEMOCRACIA CONSTITUCIONAL

Unos pocos ejemplos, nos muestran que la mayoría no puede todo en la democracia constitucional y mucho menos romper su columna vertebral que es la igualdad.

No puede la mayoría señalar en una norma que “solo los hombres blancos, de tal región, y de cierta religión, pueden ser elegidos presidente”. Esta norma violaría doblemente el principio de igualdad de trato: A) por que concede privilegios (de raza, de región, de genero y de religión); b) Por que discrimina a las mujeres; a los miembros de otras razas o regiones; o a los pertenecientes a otras confesiones religiosas.

Las mayorías no pueden, so pretexto de que tienen los votos, como mayoría decir en una norma que “las minorías no pueden elegir y ser elegidas”; esto es privar a la minoría de sus derechos políticos. Una norma tal viola la igualdad y es contraria a la democracia constitucional.

Las mayorías no pueden, por muy mayoría que sean, esclavizar a los miembros de una minoría (política, racial, religiosa, etc). Una reforma constitucional que así lo dijera, atentaría contra la igualdad y la dignidad humana y seria, en la democracia constitucional, inconstitucional.

No pueden las mayorías, ni siquiera por unanimidad, disponer en una norma que se cometa un genocidio contra una minoría racial (o política); pues esa norma, aun de rango constitucional seria inconstitucional.

Con esos pocos ejemplos, hemos demostrado como las mayorías no pueden todo en la democracia constitucional y que todas esas tentativas pueden ser frustradas por el guardián de la constitución; ya que en todos esos casos esta legitimado para declararlos inconstitucional. 
 
11.1. Octava Conclusión

Definitivamente en una concepción Constitucional de democracia, no es cierto que lo decidido por la mayoría deba aplicarse per se a las minorías.   La definición de democracia desde la óptica constitucional , va mucho mas allá que la toma de decisiones mayoritarias, la concepción constitucional es una definición incluyente ; donde las decisiones mayoritarias deben no solo respetar a las minorías sino igualmente los derechos fundamentales de cualquier individuo.  Por ende, es trascendental la función de los tribunales constitucionales en la salvaguarda constante de los derechos de esas minorías y los derechos fundamentales de los individuos  en contraposición con decisiones mayoritarias.

12.- LA IGUALDAD COMO VALOR Y PRINCIPIO FUNDAMENTAL DE LA DEMOCRACIA CONSTITUCIONAL Y DEL ESTADO SOCIAL DE DERECHO.

La igualdad es un tema que permea toda la teoría jurídica, política y determina el origen y modelo del estado: El derecho se legitima como un orden que cambia la desigualdad natural (hobbes), por otra más soportable para todos; y el estado cambia cuando cambia la igualdad que se persigue. El  paso de la igualdad formal a la igualdad material es el paso del estado de derecho al estado social de derecho y la búsqueda de la igualdad real frente a la igualdad ante la ley.

La igualdad es un tema vital de la filosofía del derecho; mantiene intimas relaciones con la teoría de la justicia y de la ética: La idea Kantiana de que todos los seres humanos tenemos en común una conciencia moral y una igual autonomía que es la base de una dignidad igual para todos, trae como consecuencia que ningún hombre sea usado como medio al servicio de otros hombres y convierte a cada persona en un fin en si mismo. Esa igualdad moral es el fundamento de la igualdad jurídica o igualdad ante la ley.

Ya hemos señalado como para la democracia constitucional es deber de la comunidad política tratar igual a todas las personas “El gobierno debe tratar a todos los sujetos en su dominio como si tuvieran un status moral y político igual; debe intentar, de buena fe, tratarlos a todos con una preocupación igual”.

La igualdad es tan importante que el constituyente Colombiano le dio la categoría de valor, de principio y de derecho fundamental.

El valor y principio de igualdad, es tan esencial para la teoría del derecho y la filosofía jurídica que es la regla de oro que permite llenar cualquier laguna del sistema y del control de constitucionalidad.  Como lo afirmó De Vergottini, la igualdad es un parámetro para controlar cualquier norma.  Con el principio de igualdad se llena cualquier vacío de control constitucional. 

12.1 Novena Conclusión 

No cabe dudas , que uno de los principios intrínsecos al interior de nuestra sociedad y de nuestro Estado , es el principio de igualdad.  Es este principio fundamentador de nuestra sociedad el que permite llenar cualquier vacío que se presente en materia de control de constitucionalidad.  En otras palabras, es el principio de igualdad un parámetro cierto del mismo control constitucional.

II.- APLICACIÓN DEL MARCO TEORICO

Establecido el marco teórico-filosófico-jurídico, se hace necesario aplicarlo. Para hacerlo debemos recorrer un largo camino desde nuestra historia constitucional, pasando por los antecedentes de los debates en la asamblea constituyente sobre la prohibición de no reelección, hasta el análisis del caso concreto.

Es indispensable para poder abordar los cargos señalados por el demandante , realizar  , un análisis teórico acerca de la institución de la reelección inmediata en nuestra historia constitucional , para posteriormente presentar una visión específica del concepto de soberanía popular y de la reforma a la Constitución. 

I.	REELECCIÓN PRESIDENCIAL :  VISTA NACIONAL Y DE DERECHO COMPARADO 

La importancia de desentrañar los principios y valores constitucionales mirando la historia constitucional y política de un Estado , fue expuesta por Ronald Dworkin de la siguiente manera:

“ Para desentrañar los principios la historia es crucial en ese proyecto , porque debemos saber algo acerca de las circunstancias en que una persona habló para tener una idea clara de lo que quiso decir al hablar como lo hizo “ 

A. LA REELECCIÓN  INMEDIATA EN LA HISTORIA CONSTITUCIONAL DE COLOMBIA. IDENTIDAD EN LA FORMA DE GOBIERNO . CONFORMACION DEL PODER EJECUTIVO 

1.  La Reelección Presidencial inmediata antes de la Constitución de 1991

La figura de la reelección presidencial inmediata es, a todas luces, ajena a nuestra tradición Constitucional. De hecho, en el transcurso de la historia republicana de Colombia, y con excepción de la constitución de 1821, que se explica por el dominio que ejercía la figura del libertador Simón Bolívar, no ha existido la reelección inmediata estando en ejercicio el actual Presidente de la republica.

Como fácilmente se puede observar –y es un hecho notorio de nuestra historia- en 1821 el modelo de elección del  Presidente de la República, y en general de todas las dignidades estatales, no partía de los supuestos del sufragio universal y, por ende, distaba de los principios que hoy por hoy parecen ser consustánciales a los estados democráticos. En aquellos primeros años de vida republicana, los niveles de analfabetismo eran elevados en todo el territorio colombiano; los casados eran una minoría; el sector de artesanos y comerciantes libres que fueran maestros en su arte y regentaran sus propios talleres era exiguo y, disponer de bienes raíces en valor de cien pesos era un privilegio que solamente era posible para los muy ricos. Por ende, la única constitución que aceptó la figura de la reelección inmediata en nuestro país, se encontraba muy lejos de querer responder a los intereses de las grandes masas populares y se cimentaba en una concepción aristocrática en lo que tiene que ver con el acceso al poder.

La Constitución de 1821, la de la Villa del Rosario de Cúcuta, no tuvo una larga duración y ya en 1830, por el llamado Congreso Admirable, fue dada una nueva Carta a los colombianos Esta Carta, si bien conservó el modelo electoral de corte aristocrático relacionado con la Asamblea Electoral, suprimió la reelección inmediata, prolongando el periodo presidencial previsto en la Carta del 21, de cuatro años, a uno de ocho. El artículo 83 estipulaba: “El Presidente y Vicepresidente de la República durarán en sus funciones ocho años, contados desde el día 15 de febrero, y no podrán ser reelegidos para los mismos destinos en el siguiente periodo” ¿Cómo debe entenderse dicho cambio? De acuerdo con una visión especial, el proceso de elaboración de la Carta del 30 dio por resultado un término medio entre los proyectos bolivariano y liberal, logrando la fracción bolivariana que se aprobara la extensión del periodo presidencial a ocho años, pero obteniendo por su parte la oposición a Bolívar que se proscribiera la reelección. Para entender este fenómeno debe considerarse que el Libertador  confiaba en un esquema político de amplias atribuciones del ejecutivo (prueba de ello, ente otros, es el Decreto Orgánico de 1828); tanto así que en la Constitución que redactó para Bolivia en 1825 quiso que la máxima dignidad del poder ejecutivo fuera vitalicia. De esta manera, el artículo 83  de la Constitución de 1830 representó, por primera vez en nuestra historia constitucional, un acto de oposición a una forma de gobierno excesivamente presidencialista.

Pero si la Constitución de 1821 tuvo una breve duración, el destino de la de 1830 sería mucho más trágica. Debido a la separación un en 1829 del territorio Venezolano y en 1830 del Quiteño que habían formado parte de la Colombia original, quedando escindido de sus vecinos el gobierno de lo que antiguamente había sido el Virreinato de la Nueva Granada (la actual Colombia), en 1832 se dictó una nueva Constitución.  Fue la época del fin de la era de Bolívar y el inicio del proceso de consolidación de lo tradicionales partidos políticos colombianos. El artículo 102 disponía: “El presidente y vicepresidente de la república durarán en sus funciones cuatro años contados desde el día en que han debido prestar el juramento conforme al artículo cien, y no podrán ser reelegidos para los mismos destinos hasta pasado un periodo constitucional. Además, el artículo 103 estipulaba: “Los que hubieren ejercido el poder ejecutivo por dos años a lo menos inmediatamente antes de la elección ordinaria, no podrán ser elegidos presidente y vicepresidente de la república en el inmediato periodo.” No sobra advertir que con la desaparición de Bolívar de la escena política nuevamente se reduce el período presidencial. Tampoco esta Constitución de 1830 preservó la elección del máximo mandatario a través de un órgano electoral cuya conformación se ceñía a criterios tan aristocráticos como los de sus predecesoras. La constitución de 1832 tuvo tres reformas, pero ninguna de ellas modificó el aspecto relativo a la prohibición de reelección inmediata. 

La expedición de la Constitución de 1843, aquella llamada a sustituir la de 1832, estuvo precedida por una prolongada guerra civil. Este conflicto ha pasado a la historia de Colombia como la Guerra de los Supremos. Así bien, la carta del 43 conservó en sus aspectos sustanciales en lo que refiere a la prohibición de reelección inmediata y al periodo presidencial, lo que preveía su antecesora. El artículo 87 de dicho texto constitucional estipuló: “El Presidente y el Vicepresidente de la República durarán cuatro años en sus destinos; y el Presidente, dentro de los cuatro años siguientes no podrá volver a ejercer el mismo destino, ni el de Vicepresidente de la República. Este texto constitucional sufrió ocho reformas constitucionales, una de las cuales pretendía sustituirla íntegramente, constituyendo el primer intento de cambiar el sistema centralista por el federalista, pero que nunca entró en vigencia. Y es que son los años de la constitución del 43 precisamente aquellos durante los cuales el conocido debate entre federalistas y centralistas se torna más álgido. El Acto Legislativo del 51  inspirará posteriormente al constituyente de 1853.

Vale la pena detenerse en la Constitución de 1853. Lo primero que llama la atención en esta Carta Política, es que es la primera que consagra la abolición de la esclavitud (recogiendo la obra del legislador de 1851) y que señala un listado de derechos de los granadinos en el inicio del texto, tal y como se encuentra en las constituciones modernas (sus predecesoras enunciaban derechos, pero lo hacían en un capítulo de “disposiciones varias”, al final del texto. Además es patente la ausencia de la palabra Dios y, en general, de las invocaciones divinas. Debe señalarse también que esta Carta  modifica los requisitos para ser ciudadano y la forma de sufragio. En este sentido estipuló el artículo 3º: “Son ciudadanos los varones granadinos que sean, o hayan sido casados, o que sean mayores de veintiún años”. Más adelante, el artículo 13: “Todo ciudadano granadino tiene derecho a votar directamente, por voto secreto y en los respectivos períodos: 1º Por Presidente y Vicepresidente de la República...” Así pues, es patente que el modelo propuesto en este texto constitucional pretende ampliar las bases de la participación política, descartando requisitos relacionados con la propiedad o con el alfabetismo para ejercer el sufragio y estatuyendo por primera vez el voto directo; esto es, sin la mediación de un cuerpo electoral. Debe decirse, entonces, que la marcada tendencia aristocrática de las demás constituciones empieza a desvanecerse, quedando limitado el derecho a elegir solamente por la edad y el estado civil.  Ahora, no obstante los grandes  cambios que introduce la Carta Política de 1853 en el constitucionalismo colombiano, el artículo 32 de dicho texto señalaba: “El período de duración del Presidente y Vicepresidente de la Nueva Granada, se contará desde el día 1º de abril inmediato a su elección. Ninguno podrá ser elegido sin la intermisión de un período íntegro”

La Carta Política de 1853 estaba condenada a muerte desde el momento mismo de su nacimiento. Ello porque si bien, como ya se dijo, configuraba un orden federal, hacía silencio sobre las atribuciones de los Estados Federales: La creación de estos  fue una verdadera anomalía jurídica –se  hizo por Ley- y, a pocos años de la entrada en vigencia del texto constitucional, en 1858, fue clara la necesidad de redactar una nueva Carta.  Este texto constitucional conservó los aspectos esenciales de su predecesora en lo que refiere a la ciudadanía, siendo mucho más prolija en innovaciones relacionadas con aquello que había sido su génesis, las relaciones del Estado central con los estados federados, incluido el cambio que se hizo del nombre del país, que pasó a llamarse Confederación Granadina. Así pues, también en esta Carta se incluyó la prohibición de reelección inmediata. El artículo 46 decía: “El ciudadano que, elegido Presidente de la Confederación llegue a ejercer las funciones de tal, no podrá ser reelegido para el mismo puesto en el periodo inmediato.

Pero tampoco duró mucho la Constitución de 1858. El fenómeno de disputas partidistas que había ocupado la política nacional desde la década de los treinta de ese siglo, se vio agudizada al verse transplantada al ámbito político interno de los estados y el fenómeno, sumado a los intereses que el gobierno central defendía al interior de los estados aparentemente autónomos, desencadenó una nueva guerra civil que terminaría en 1863 con la victoria de los sectores liberales de la política, liderados por el General Tomás Cipriano de Mosquera. De allí nuevamente saldría una Constitución, federal también, que se conoce como la Constitución de Rionegro, pues fue en esa ciudad donde se reunieron sus redactores. Esta Constitución  de 1863 limitó el periodo de la presidencia nacional a dos años, prohibiendo –sí, nuevamente- la reelección inmediata. No sobra aquí transcribir el artículo 79 de dicha Carta: “El período de duración del presidente de los Estados Unidos y de los Senadores y representantes, será de dos años”. De manera concordante, el inciso segundo del artículo 75: “El ciudadano que hubiere ejercido la Presidencia no podrá ser reelegido para el próximo período” A manera de colofón, no sobra resaltar que esta Constitución suprimió el voto directo, quedando la elección del presidente a cargo de los Estados. 

Llegamos entonces a la Constitución de 1886. Esta Carta política, que habría de surgir del movimiento de Regeneración liderado por el señor Rafael Núñez, sustituyó la Constitución de 1863. Es innegable que las fuerzas políticas que dan surgimiento a la sustitución constitucional son de marcado cariz conservador y, por ello, esta Carta tiene sus cimientos en devolver a Colombia al centralismo y en consolidar el rol de la religión católica como una verdadera religión oficial. El Estatuto Político de 1886, aunque sufrió varias reformas, algunas bastante importantes desde el punto de vista doctrinal, permaneció vigente en sus aspectos esenciales hasta el proceso constituyente de 1991.

A la Constitución de 1886 se llegó por el acuerdo previo de los sectores dominantes de la política. En principio, el texto fue elaborado por delegados de los diferentes Estados Federales que existían en el país. Fue , por así decirlo, el mismo sistema federal el que suprimió el sistema federal al dar un nuevo ordenamiento político a la república de Colombia.

En lo que refiere a la reelección inmediata del presidente de la república, el proyecto original presentado por la comisión redactora a la Asamblea, preveía en el artículo 125 que no existiría reelección inmediata. La discusión sobre la aprobación de dicha norma se efectuó en la sesión del 28 de mayo de 1886.  El texto propuesto señalaba: “Artículo 125 . El individuo que haya ejercido la Presidencia, por cualquier motivo, no podrá ser elegido Presidente para el subsiguiente período.” Durante la sesión fueron propuestas tres modificaciones, una de las cuales, la presentada por el Señor Miguel Antonio Caro, Delegado ante la Asamblea por el Estado de Panamá y representante de conservadurismo, rezaba así: “La Ley determinará los casos en los cuales el que haya ejercido el Poder Ejecutivo, permanente o transitoriamente, no puede ser elegido Presidente de la República para el subsiguiente periodo”. 

Esta propuesta de modificación, de la cual el mismo ponente entendía que sustituía el principio general de prohibición de la reelección inmediata, fue la que con mayor amplitud fue discutida en dicha sesión. 

La propuesta del señor Miguel Antonio Caro halló oposición al interior de la Asamblea. Opinó frente a ella el delegatario Ospina Camacho: “No votaré la modificación presentada por mi honorable colega señor Caro, por cuanto en ella queda aceptado el principio de la reelegibilidad indefinida del Presidente de la República y se autoriza al Congreso para señalar los casas en que esa reelección sea posible, o para guardar silencio en la materia; de esta manera a voluntad del Congreso queda establecida, si le place, hasta la Presidencia vitalicia. No soy en absoluto adverso a la reelección de los altos Magistrados; pero no puedo desconocer que las ideas contrarias se han consignado hasta ahora en todas las constituciones que han regido en Colombia; que este país se ha producido grande alarma en todos los ánimos, siempre que se entrevisto la posible reelección de un presidente o un Gobernador, y que por consiguiente el principio de la no reeligibidad es hoy uno de los cánones de nuestro derecho público consuetudinario. Y este principio estamos en el deber de respetarlo, porque habiéndose declarado en  las bases de reforma las innovaciones que en materia constitucional íbamos a introducir, nos obligamos tácitamente a no cambiar lo que siendo de general aceptación no se incluyó en el acuerdo de noviembre”. 

A la opinión del delegado Ospina se sumó la del señor Samper: ...Lo que ha presentado el Ho. Señor Caro es enteramente inadmisible, porque nos entrega el imperio de las intrigas y a lo desconocido (...) Pienso que el sistema de reelecciones inmediatas es funestísimo. La segunda administración del General Grant fue esencialmente corrupta y desacreditó completamente al partido republicano de los Estados Unidos. Y no contento todavía con el mal que había hecho, tuvo aquel personaje la audacia de pretender una segunda reelección. (...) El ejemplo de Washington, que es para los americanos como un evangelio, ha prevalecido allá sobre la autorización legal que permite las reelecciones, y ese ejemplo es el que debemos seguir en Colombia. Reconozco que el H. Señor Caro procede con la mayor buena fe; pero debemos recordar siempre que no legislamos para determinadas personas. Hemos dado un voto de confianza a los Magistrados a quienes hemos elegido para el primer período constitucional; pero esta Constitución no se hace para un período; debemos presumir que durará largos años, y por tanto, adoptar disposiciones previsoras que en lo futuro eviten conflictos y peligros”. Más adelante, luego de una réplica del Delegado Caro y de otra breve intervención del señor Ospina, prosiguió el Señor José María Samper: “¿Y cual ha sido la regla en Colombia? Con excepción de la Constitución de 1821, que permitió implícitamente la reelección, por aspectos particulares al Libertador, todas las demás (de 1830,1832,1843,1853,1858 y 1863) han prohibido expresamente la reelección inmediata del Presidente. La reeligibilidad libre es la regla, en cuanto a los legisladores y los empleados públicos que no ejerzan la primera autoridad política. Pero por lo tocante a estos –que disponen de la fuerza de armada y de mil medios de influencia, de autoridad y aun de presión y coacción- la excepción se ha convertido en regla general. Tanto es así, que en Colombia no se soportaría una Constitución o Ley que permitiese la inmediata reelección del Presidente en ejercicio no se soportaría (...) Exceptuando algunos raros monarquistas, que puedan desear presidencias vitalicias o de indefinida duración, en Colombia somos todos republicanos, y no miramos bien las instituciones que tienden a perpetuar el mando en una sola persona.”

Es una verdadera lástima que solamente tres de los 14 delegatarios que elaboraron la Constitución de 1886,  hayan intervenido en tan crucial debate. No obstante, contamos con el testimonio fiel de la votación de la asamblea, que negó la propuesta del señor Miguel Antonio Caro, aceptando la presentada por el señor Ospina, y quedando también consagrada en  la Constitución de 1886 la prohibición de reelección inmediata. En el texto finalmente aprobado por la Asamblea, el artículo 127 señalaba: “El ciudadano que haya sido elegido Presidente de la República no podrá ser reelegido para el período inmediato, si hubiere ejercido la Presidencia dentro de los diez y ocho meses inmediatamente precedentes a la nueva elección. El ciudadano que hubiere sido llamado a ejercer la Presidencia y la hubiere ejercido dentro de los seis meses precedentes al día de la elección del nuevo presidente, tampoco podrá ser elegido para este empleo.”

No sobra acotar que la Constitución de 1886 mantuvo el sistema de elección presidencial que hemos llamado aristocrático, el Presidente de la República resultaba elegido por los Electores, escogidos éstos por los ciudadanos que supieran escribir o tuvieran una renta de quinientos pesos mensuales. De acuerdo con el artículo 114 de dicha Carta, el periodo presidencial era de seis años.

La Constitución redactada en 1886, es por todos sabido, tuvo una larga vigencia que duró hasta el proceso constituyente de 1991. No obstante, la Carta redactada  a finales del siglo XIX tuvo muchas reformas a lo largo del siglo siguiente y, en lo que refiere a la prohibición de reelección inmediata, el artículo 127 de la Carta sufrió tres sustituciones. Debe resaltarse que las señaladas modificaciones se hicieron con el propósito de hacer más drástica la prohibición de reelección inmediata, ya que, aunque el texto original aprobado por el constituyente del 86 la contenía,  la forma misma de su redacción permitía que el primer  mandatario abandonara su cargo con dieciocho meses de anterioridad a la nueva elección y que propusiera su nombre para ésta. No obstante, no debe ignorarse que en todo caso el artículo sí impedía, aunque no existía una prohibición constitucional expresa como la que consagró más adelante por medio de Acto Legislativo y que rescató también el constituyente de 1991, que aquella persona que ocupara el cargo presidencial participara en el proceso electoral.

Así pues, en 1910, con el artículo 28 del Acto Legislativo No. 3 del 31 de octubre, la Asamblea Nacional de Colombia dispuso: “El presiente de la república no es reelegible en ningún caso para el período inmediato. No podrá ser elegido presidente de la República ni Designado el ciudadano que a cualquier título hubiere ejercido el Poder Ejecutivo dentro del año inmediatamente anterior a la elección”  Además, este acto legislativo también modificó el sistema de elección presidencial, volviendo al voto directo, pero restringiéndolo a los ciudadanos alfabetos o a aquellos que tuvieran una renta anual de trescientos pesos o propiedad raíz de valor de mil pesos.

 El mismo artículo fue modificado con posterioridad por el Acto Legislativo No. 1 de 1945. Esta reforma constitucional amplió los supuestos del artículo 127 de la Carta que había sido modificado en 1910, de la siguiente manera: “El presidente de la república no es reelegible en ningún caso para el período inmediato. No podrá ser elegido Presidente de la República ni Designado el ciudadano que a cualquier título hubiere ejercido la Presidencia dentro del año inmediatamente anterior a la elección. Tampoco podrá ser elegido Presidente de la República el ciudadano que seis meses antes de la elección haya ejercido el cargo de Ministro del Despacho, de Magistrado de la Corte Suprema de Justicia, de Consejero de Estado, de Procurador General de la Nación o de Contralor General de la República” El Acto Legislativo No. 1 de 1968 volvió a modificar el artículo que prohibía la reelección inmediata, (artículo 129 para la época y luego de muchas reformas a la Carta) conservándola de la siguiente manera:”El Presidente de la República no es reelegible en ningún caso para el período inmediato. No podrá ser elegido Presidente de la República ni Designado el ciudadano que a cualquier título hubiere ejercido la Presidencia dentro de un año antes de la elección. Tampoco podrá ser elegido Presidente de la República el ciudadano que un año antes de la elección haya ejercido cualquiera de los cargos a que se refiere el inciso primero del artículo 108”  
Cuadro #1.
Constitución	Prohibición absoluta de reelección	Prohibida la reelección inmediata	Reelección Permitida	Periodo Presidencial (Años)	
1821	 	 	X	4	
1830	 	X	 	8	
1832	 	X	 	4	
1843	 	X	 	4	
1853	 	X	 	4	
1858	 	X	 	4	
1863	 	X	 	2	
1886	 	X	 	6	
A.L 03 de 1910	 	X	 	4	
A.L 01 de 1945	 	X	 	4	
A.L 01 de 1968	 	X	 	4	
1991	X	 	 	4	
A.L 02 de 2004			X	4	

2. Reelección presidencial en la historia de la Asamblea Nacional Constituyente de 1991
Llegamos al proceso constituyente de 1991. Para abordar este tópico partamos del aparte relevante del texto aprobado por la Asamblea Nacional, el que quedó como definitivo en el Estatuto: “No podrá ser elegido Presidente de la República el ciudadano que a cualquier título hubiere ejercido la Presidencia...” Se nota, de entrada, que el Constituyente sustituyó la tradición constitucional que hasta el momento había existido desde 1830 optando, no sólo por prohibir la reelección inmediata, sino suprimiendo cualquier tipo de reelección. 

Proyectos sobre el tema.

Durante las gestiones de reforma de la Carta Política por parte de la Asamblea Nacional, el primer proyecto presentado que trató el tema de la reelección fue  también el primero en el tiempo. Sus redactor, el Delegatario Jesús Pérez González Rubio, incluyó en el Título XI de su propuesta, el siguiente artículo: “El presidente de la república no es reelegible en ningún caso. Los ex presidentes que hayan ejercido el cargo por el término de dos años al menos serán Senadores Vitalicios...”. Luego, el Gobierno Nacional de la época sometió su proyecto a consideración del órgano de reforma. El artículo 127 de la propuesta, en su numeral 1º incluía la prohibición de reelección inmediata “El Presidente de la República no es reelegible en ningún caso para el período inmediato”  Acto seguido, en propuesta reformatoria puesta a consideración por el Delegatario Diego Uribe Vargas, se dijo nuevamente: El presidente de la república no es reelegible en ningún caso...” En su exposición de motivos, el Delegatario señala: “El país ha discutido hasta el cansancio, la conveniencia de prohibir la reelección del Jefe de Estado, no sólo circunscrita al período subsiguiente, sino en forma ilimitada. El ejemplo de México ha ganado prestigio. Los dos partidos tradicionales han visto comprometida su unidad por las aspiraciones reeleccionistas de sus antiguos mandatarios (...) lo cierto es que en las últimas décadas los intentos reeleccionistas han dificultado el relevo de las generaciones en el mando político, y que existe consenso para elevar a norma constitucional la no reelección de los ex presidentes. Varios mandatarios la han propuesto. En numerosos proyectos de Acto Legislativo se ha mencionado la iniciativa como algo saludable para nuestro discurrir político. Creemos que ha llegado la hora de consignarlo en la Carta.

El Proyecto de Acto Reformatorio de la Constitución Política de Colombia No. 7, presentado a la Asamblea por Antonio Navarro Wolf y otros quince asambleístas pertenecientes al movimiento M-19, preveía en su artículo 117: “El presidente de la república no es reelegible en ningún caso..” En igual sentido, el inciso final de artículo 55 de la propuesta reformatoria puesta a consideración de la Asamblea Nacional por Juan Gómez Martínez y Hernando Londoño señalaba: “El presidente de la república no podrá ser reelegido” Acto seguido, el viernes 15 de marzo de 1991 fue publicado el único Proyecto de Acto Reformatorio de la Constitución Política que trataba exclusivamente el tema de la reelección. El artículo único propuesto por el delegatario Alberto Zalamea Costa, perteneciente al Movimiento de Salvación Nacional, disponía en su inciso final: “El presidente de la república no puede ser reelegido en ningún caso” La exposición de motivos de este proyecto justificaba la necesidad de imponer la prohibición absoluta de reelección en la idea de reducir los poderes del poder ejecutivo para consolidar la democracia. En este sentido, para justificar su postura, citaba el delegatario Zalamea  Costa al ex Presidente Alberto Lleras Camargo: “ En estos días se ha discutido mucho sobre la conveniencia o inconveniencia de la reelección del Presidente de la República. Pero se discute por circunstancias accidentales y coyunturales de la política actual. Es claro que aun bajo otro tipo de gobierno, este sistema constitucional es perjudicial y es peligroso. Inequívocamente la concepción no es buena y no es liberal. Dentro del sistema, tal como ha evolucionado, aun después de la Constitución de 1886, hacia la monarquía, la capacidad de reconstruirla con un solo interregno de cuatro años, puede dar origen a los peores hábitos de gobierno...” 

La siguiente propuesta que tocaba el tema objeto de estudio fue la hecha por el Delegatario Guillermo Plazas Alcid Esta dedicaba un breve artículo, el numero 66, exclusivamente al tema, reiterando la prohibición absoluta de reelección: “El Presidente de la República no es reelegible”.   Con posterioridad, el Proyecto presentado por el senador Lorenzo Muelas, titulado Propuesta indígena de Reforma Constitucional, en su Título XI, literal c), al tocar el tema del Presidente, manifestó la voluntad de: “Eliminar de manera absoluta la reelección del Presidente de la República” En esa misma Gaceta se encuentra incluida el Proyecto de Acto Reformatorio de la Constitución Política de Colombia No. 89, presentada por los Delegatarios Horacio Serpa, Guillermo Perry y Eduardo Verano, que conserva la prohibición de reelección inmediata en un sentido similar al de la Carta de 1886 al disponer en el inciso primero de su artículo sexto: “El Presidente de la República no es reelegible en ningún caso para el periodo inmediato”. 

La propuesta del Delegado Arturo Mejía Borda presentaba también la prohibición absoluta  de reelección, ampliándola de una manera que puede ser considerada bastante original a la luz las proposiciones que le antecedían: “El Presidente de la República no es reelegible en ningún caso ni podrá ser elegido como Presidente ningún pariente de los ex Presidentes, dentro del cuarto grado civil de consanguinidad, segundo de afinidad o primero civil” El siguiente Proyecto de Acto Reformatorio de la Constitución publicado en la Gaceta Constitucional que alude al tema, es el presentado por los Delegados Raimundo Emiliani y Cornelio Reyes. También éste propone que se consagre en la Carta una prohibición absoluta de reelección, en los siguientes términos: “El Presidente de la República y quienes hayan ejercido el cargo de Presidente en propiedad no podrán ser reelegidos en ningún caso”  La prohibición absoluta de reelección también fue propuesta por los Delegados Alfredo Vázquez y Aída Yolanda Abella. Su proyecto de reforma se refería en los siguientes términos a la figura de la reelección presidencial:”ARTICULO 100. INHABILIDADES: El presidente de la República y el vicepresidente no son reelegibles”. 

De igual manera, el Proyecto de Acto Reformatorio de la Constitución Política de Colombia número 124, cuyo autor fue el Delegado Hernando Herrera Vergara, propuso, según la justificación presentada por el propio autor: “... la no reelección del Presidente en ningún caso. Con ello se busca, además, evitar que, en adelante, se continúe con la práctica tan nociva de que cada ciudadano que termina su período en la presidencia, al día siguiente se convierte en potencial candidato de su partido, o de su grupo, para la próxima elección, frenando así las legítimas aspiraciones de muchos de sus copartidarios y convirtiendo a los expresidentes en una institución de arbitramento en la vida política del Estado...”   En concordancia, el inciso final del artículo 114 de su propuesta señalaba: “En ningún caso el presidente de la república podrá ser reelegido”  En el mismo sentido, publicada en la Gaceta No. 31 de 1 de abril de 1991, la propuesta de Antonio Galán Sarmiento era la siguiente: “El Presidente, el vicepresidente, los gobernadores y los alcaldes, son mandatarios elegidos por la votación popular para períodos de cuatro (4) años y no podrán ser reelegidos en ningún caso”, Por último, el proyecto 128, de autoría de Iván Marulanda Gómez, propuso: “El Presidente de la República o quien haya ejercido el cargo por más de seis meses, no puede ser elegido para un nuevo período”  

Cuadro # 2
Proyecto No.	IV.	Proponente	V.	Movimiento	Prohibición absoluta de reelección	Prohibida la reelección inmediata	Reelección Permitida	
1	Jesús Pérez González –Rubio	Liberal	X			
2	Gobierno Nacional	Liberal		X		
6	Diego Uribe Vargas	Liberal	X			
7	Antonio Navarro Wolf y otros	M-19	X			
9	Juan Gomez Martínez y otro	Conservador independiente	X			
36	Alberto Zalamea Costa	Movimiento de Salvación Nacional	X			
57	Guillermo Plazas Alcid	Liberal	X			
83	Lorenzo Muelas	Indígenas	X			
89	Horacio Serpa y otros	Liberal		X		
93	Arturo Mejía Borda	Unión Cristiana	X			
98	Raimundo Emiliani y otro	Movimiento de Salvación Nacional	X			
113	Alfredo Vázquez y otra	Unión Patriótica	X			
124	Hernando Herrera Vergara	Liberal	X			
126	Antonio Galán Sarmiento	Liberal	X			
128	Iván Marulanda Gómez	Liberal	X			

Debe señalarse que en la Asamblea Nacional Constituyente fueron presentados y publicados un total de 152 Proyectos Reformatorios de la Constitución Nacional. De dicha cantidad, como se vio, 15 propuestos por Delegados y uno por una Organización No Gubernamental, tocaban directamente el tema de la reelección, para un total de 16 proyectos presentados. Ello, traducido en datos porcentuales, equivale al 10.52%. Ahora bien, para seguir la lógica de los  números, cabe señalar que de los 16 Proyectos que abordaron el tema, ninguno contempló la posibilidad de instaurar la reelección inmediata, dos conservaron el contenido  del artículo 129 de la Carta de 1886 y 14 propusieron abolir tal institución y que imperara la prohibición absoluta de reelección. Lo anterior, expresado también en cifras porcentuales, da el siguiente resultado:
Gráfico 1.

Cabe también anotar que aquellas propuestas hechas en el sentido de conservar el articulado de la Carta del 86 provenían ambas de sectores del liberalismo; una del gobierno de aquel entonces y la otra de algunos delegados de ese color político. Ahora bien, dentro del mismo liberalismo se presentaron seis propuestas contrarias y la posición que favorecía la prohibición absoluta generó consenso entre las demás fuerzas políticas que integraban la Asamblea, con exclusión del Partido Social Conservador, que no hizo ninguna propuesta directa en relación con la reelección presidencial. 
Gráfico 2

Debates y votaciones

Vistos los diferentes proyectos que se presentaron en torno al tema de la reelección presidencial al interior de la Asamblea Nacional Constituyente, es necesario precisar cual fue el albur de los mismos y cómo se llegó a la final aprobación del artículo que prohibía de manera absoluta la reelección.

En este sentido cabe recordar que la Asamblea Nacional Constituyente, al fijar su reglamento interno, dispuso de manera general que la aprobación del articulado final tendría que someterse a tres debates; el primero de ellos se llevaría a cabo en una de las cinco comisiones y los dos restantes ante el pleno de la Corporación.   En el tema concreto que nos ocupa, el estudio fue asumido por la comisión Tercera de la Asamblea. Esta era la encargada de los temas relacionados con el gobierno, el congreso, la fuerza pública, el régimen de estado de sitio y las relaciones internacionales.

Así las cosas, debe señalarse que el 3 de abril de 1991 fue presentada al Presidente de la mencionada comisión una ponencia de autoría de los señores Hernando Herrera Vergara y Carlos Lleras de la Fuente, que trataba los temas de la elección presidencial por el sistema de doble vuelta, de la ampliación del período presidencial y de la figura de la reelección.  En relación con este último aspecto, los ponentes, luego de un estudio de la institución en la historia constitucional colombiana y en el derecho comparado, concluían: “En síntesis, podría buscarse una mayor participación democrática impidiendo que una misma persona desempeñe el cargo por más de un período presidencial y la politización gubernamental a favor del Presidente a favor de su reelección”.  El articulado propuesto por los delegados Herrera y Lleras a la comisión  aceptaba la instauración del sistema de doble vuelta para la elección del primer mandatario, ampliaba el período presidencial a cinco (5) años y  disponía: “Quién a cualquier título hubiere ejercido el cargo de presidente de la República no podrá ser elegido para éste ni para el de Designado (Vicepresidente), ni desempeñarlo en períodos presidenciales diferentes...” La comisión debatió lo relacionado con la reelección en las sesiones del 18 (tarde) y 22 de abril de 1991 En esta última se llevó a cabo la votación. En el debate intervinieron, refiriéndose al tema, los delegados Luis Guillermo Nieto Roa, Antonio Galán Sarmiento, Hernando Yépez Arcila, Alvaro Echeverri Uruburu, Carlos Lleras de la Fuente, Alfredo Vázquez Carrizosa, Arturo Mejía Borda, Miguel Santamaría Dávila y Guillermo Plazas Alcid.  Los principales argumentos dados por los delegados se encuentran resumidos en el siguiente cuadro:

Cuadro # 3
1.	Delegado	Argumentos	
Nieto Roa	No entiende por qué una persona que ha hecho una buena gestión no pueda volver a la presidencia, debiendo ser los electores los que decidan. Entiende que lo que se busca es evitar que quien detenta el poder lo utilice para reelegirse inmediatamente, pero respecto de una nueva elección, ésta no impide que gente nueva intervenga en el escenario político.	
Galán Sarmiento	En cuanto a la no reelección es partidario de ella por permitir la oxigenación de la clase política y evitar que el presidente se desempeñe en función de su reelección.	
Yepes Arcila	Nada hay que justifique la no reelección, porque en una nueva elección en la que participe quién ha sido presidente, no tiene el candidato poder actual que justifique la medida, no hay razón de higiene política como pretexto	
Palacio Rudas	Manifiesta no vacilar su voto sobre la no reelección (aprobándola)	
Echeverry Uruburu	Entiende que la reelección ha tornado a los expresidentes en pontífices de sus partidos que, ante la posibilidad de reelección, impiden la renovación de los partidos y entorpecen su oxigenación. 	
Lleras de la Fuente	Tomando la tesis de la concepción telúrica de la política, entiende que sirve como un argumento para apoyar la no reelección, al igual que las tesis esbozadas por el constituyente Palacio Rudas, en torno a las posibilidades de una generación de acceder al poder 	
Vázquez Carrizosa	Considera que debe tomarse como regla imperativa la no reelección.	
Mejía Borda	Respecto de la no reelección considera que permite romper un poco el fenómeno de la concentración de poder y el desarrollo de fuerzas alrededor de los expresidentes que concentran el poder de mando en el país	
Santamaría Dávila	Manifiesta ser partidario de la no reelección, por ampliar el abanico de nuevos aspirantes y darle a la política mayor movilidad, no siendo simplemente el mecanismo para detener a un ciudadano en su camino político.	
Plazas Alcid	Se manifiesta a favor de la no reelección porque considera que oxigena la política partidista y hace más responsable al ciudadano	

El número total de los miembros de la comisión era de dieciséis, pero votaron trece. El artículo propuesto por los ponentes fue aprobado por diez votos a favor, presentándose tres abstenciones. Aclararon la abstención en el voto los delegados Yepes, manifestando que estaba en contra de lo propuesto, considerando que debía mantenerse el texto anteriormente  vigente (el de la constitución de 1886); Nieto Roa porque creía que el tema de la no reelección debe ir atado al del período presidencial y éste a su vez al del congreso (la propuesta de prolongación del período presidencial a cinco años acababa de ser derrotada); y Galán Sarmiento, quien estuvo en contra de la redacción del artículo mencionado.

Así pues, la prohibición absoluta de reelección fue llevada al primer debate en plenaria. Debe señalarse que al artículo aprobado en comisión fue presentado a la Asamblea en dos informes-ponencia. Uno titulado Estructura del Estado y Rama Ejecutiva, el otro Elección de Presidente por el Sistema de Doble Vuelta; Período Calidades; Posesión y No Reelección. Si bien en el primero se trascribe lo votado favorablemente en el trabajo de la comisión, no se presenta mayor consideración al respecto, centrándose este informe en otros asuntos relacionados con, como bien lo indica su título, la estructura del estado y la rama ejecutiva. Es el segundo informe, con ponencia del delegado Carlos Lleras de la Fuente el que profundiza sobre la materia, reproduciendo la ponencia hecha en comisión, los debates surtidos al interior de ésta y el resultado de las votaciones, con el texto final que los asambleístas comisionados proponen a la plenaria. En la Gaceta No. 83 de 27 de mayo de 1991 se publica nuevamente el articulado definitivo aprobado por la comisión durante sus sesiones y se lee en el artículo 96º lo que ha aprobado la comisión en relación con el tema de la reelección presidencial: “Quien a cualquier título hubiere ejercido el cargo de Presidente de la República no podrá ser elegido para éste ni para el de Designado (vicepresidente), ni desempeñarlo en períodos presidenciales diferentes”

Los días 22 y 23 de mayo de 1991 se efectúa la ponencia correspondiente al tema de la reelección y ahí se abre el debate, donde se presentan varias proposiciones sustitutivas, dos de las cuales pretenden modificar el artículo propuesto por la comisión tercera. La primera de ellas fue presentada por el Delegado Eduardo Verano de la Rosa y era del siguiente tenor: “Quien hubiera ejercido el cargo de Presidente de la República no podrá ser elegido para Designado (vicepresidente), ni desempeñarlo en períodos presidenciales diferentes. Se excluye a quienes hayan ejercido funciones presidenciales únicamente a título de Ministros Delegados”. La segunda fue presentada por Augusto Ramírez Ocampo y su texto decía: “Quien a cualquier título hubiere ejercido el cargo de Presidente de la República no podrá ser elegido para éste ni para el de Designado (vicepresidente), y desempeñarlo en períodos presidenciales diferentes” La votación del articulado propuesto se deja para la sesión plenaria del 27 de mayo de 1991. Finalmente, por una votación de 65 votos a favor, sin votos negativos ni abstenciones, fue aprobado el siguiente artículo: “No podrá ser elegido Presidente de la República ni (Designado) el ciudadano que a cualquier título hubiere ejercido la Presidencia”

Ahora recordemos que el artículo 2 del Reglamento de la Asamblea estipulaba que ésta sesionaría por derecho propio, en forma continua, hasta el 4 de julio de 1991. En este sentido cabe anotar que el 28 de junio aún se estaban aprobando asuntos en primer debate, por lo que los delegados decidieron modificar el trámite del segundo, disponiendo que los artículos sometidos que no fueran objeto de impugnación al menos por cinco constituyentes, bien fueran los aprobados en primer debate o los propuestos por la comisión codificadora, se considerarían listos para ser votados en bloque. En relación con el tema que nos ocupa, la comisión codificadora había propuesto la siguiente redacción: “No podrá ser Presidente de la República ni Vicepresidente el ciudadano que a cualquier título hubiera ejercido la Presidencia”. Al buscar la aprobación de dicho artículo en la Plenaria -segundo debate- del domingo 30 de junio de 1991,  no pudo ser votado en bloque con los demás artículos, pues se presentaron proposiciones sustitutivas y la votación se aplazó para tratar de unificar los textos. Finalmente, al día siguiente, el lunes 1º de julio, se da lectura a la propuesta sustitutiva presentada por los delegados Jaime Arias López, Iván Marulanda, Horacio Serpa Uribe y otros: “No podrá ser elegido Presidente de la República el ciudadano que a cualquier título hubiere ejercido la Presidencia. Esta prohibición no cobija al Vicepresidente cuando la ha ejercido por menos de tres meses, en forma continua o discontinua, durante el cuatrienio.” Se procede a la votación, sometiendo primero a consideración el texto aprobado en primer debate, que no obtiene ningún voto; luego la propuesta de la comisión codificadora, que obtiene un (1) voto; y finalmente la propuesta sustitutiva transcrita, que obtiene un total de cincuenta y dos (52) votos, convirtiéndose así en el texto definitivamente aprobado por la asamblea.
 Síntesis Primera.

Visto todo el trámite que se surtió en relación con el tema de la reelección presidencial, pueden hacerse una serie de observaciones a manera de conclusión. La primera de ellas es que claramente la reelección inmediata del presidente de la república fue un tema descartado de raíz por la Asamblea de 1991. Baste señalar que ninguno de los Proyectos de Reforma de la Constitución la preveía, así como ninguna de los textos propuestos o aprobados durante el trámite en comisión y en plenarias.

 De igual manera puede aseverarse que la voluntad presente en unos escasos proyectos presentados en relación con la posibilidad de conservar la reelección tal y como venía propuesta en la constitución de 1886 fue mermando mientras se daban los diferentes debates de la Asamblea, de tal manera que al concluir ésta dejaron de hacerse proposiciones en tal sentido. Si se detalla el proceso de aprobación del artículo finalmente aprobado, debe observarse que allí las tres propuestas que se sometieron a votación corrían en el mismo sentido  -la prohibición absoluta de reelección-, existiendo diferencias tan solo en lo referente a  aspectos de la redacción del artículo.

Por último es necesario indicar que este fue un tema que en la Constituyente de 1991 contó con consenso por parte de todas las representaciones  políticas; aspecto que se revela no solamente en las mayorías absolutas obtenidas en las votaciones, sino en el hecho de que todos los intereses políticos representados en la Asamblea, con excepción del Partido Social Conservador, que tampoco se opuso, presentaron proyectos para prohibir de manera absoluta la reelección presidencial. 

Así las cosas,  la reelección inmediata es una figura jurídica ajena a la evolución constitucional en Colombia ni fue tema deseado por el Constituyente soberano.  Por el contrario, pareciera deducirse de las características históricas propias de nuestro sistema político y del querer expreso del Constituyente soberano un rechazo manifiesto a la reelección inmediata en cabeza del Presidente de la República.

B.  EL VERDADERO CAMPO DE COMPARACIÓN

Equivocada técnica de comparación se realiza , cuando pretende compararse la posibilidad de reelección del gobierno en un sistema presidencial en relación con un sistema parlamentario.

La debido técnica a aplicarse en derecho comparado y respeto de la figura que se estudia , debe ser una técnica de carácter horizontal , es decir entre formas de gobierno que posean al menos características similares en la estructura de su régimen presidencial.

Por ende, cuando se pretende equiparar la reelección del gobernante en un régimen presidencial es absurdo realizar dicha comparación con la nueva elección del gobernante en un régimen parlamentario. 

Así las cosas,  técnicamente es incompatible comparar  dos sistema políticos tan distantes en su estructura misma, como son el parlamentario y el Presidencial. 

Visión :  Las reglas de la experiencia muestran que los segundos mandatos han sido de mala calidad.  En Paraguay, en la era Strossner, se producen  reelecciones sucesivas a través del poder ejercido sobre la autoridad electoral ; terminando con un golpe de estado al gobierno.  En República Dominicana, al ex – presidente Balaguer, se le redujo su segundo mandato de cuatro años a dos, por fraude en su reelección. En Perú, Alberto Fujimori huye del país por fraude y corrupción en el sistema electoral, al lograr su tercer período consecutivo de manera anómala.  En Argentina, Carlos Menem , produce una crisis política inmensa durante sus gobiernos, que conlleva varias sucesiones presidenciales en cabeza de diferentes personas.  Y por último, en Venezuela, Carlos A. Pérez, no concluye su segundo período presidencial , debido a la destitución ordenada por la Corte Suprema de Justicia por malversación de fondos públicos.  En resumen, fuerza es concluir que existe una tendencia a utilizar el aparato electoral para los fines de la Reelección y se presenta un auge en la corrupción política debido al aumento de poder.

En este orden de ideas, el deseo de instaurar la figura de la reelección presidencial no puede ser un tema coyuntural, claramente es un tema vital que afecta profundamente los valores y principios de una nación; de la mayor envergadura al interior de cualquier estado que posea régimen presidencial. 

En consecuencia, la manera de ir desentrañando dicha posibilidad de instauración de la figura deberá efectuarse basándose en los principios fundamentales del propio estado y los valores establecidos en la misma Constitución Política de Colombia, la cual permitirá encontrar la verdadera aceptación o el claro rechazo de dicha figura según el querer del constituyente. 

Síntesis Segunda:  Cuando se trata de equiparar o comparar un sistema político determinado con otros, mal se puede acudir a hacerlo con aquellos sistemas que son estructuralmente opuestos al que se pretende comparar. 

II.	LA SOBERANÍA POPULAR Y LOS LÍMITES A LA REFORMA DE LA CONSTITUCION

A.  LA SOBERANÍA POPULAR Y EL PRINCIPIO DEMOCRÁTICO

Antes de las revoluciones burguesas o liberales la soberanía, que es el máximo poder político, residía en el monarca, en el gobernante. Después de ellas se traslado a los gobernados; al pueblo.

Como lo afirmaba Austin , “ … en toda democracia no son los representantes electos quienes constituyen o integran el cuerpo soberano, sino los electores “ 
 
El titular del poder político es el gobernado nunca el gobernante.  Así entonces , en cualquier democracia las decisiones trascendentales que incumban al Estado necesitan el consentimiento popular , el cual determinará los destinos y parámetros del propio Estado.

En consecuencia, el gobernado como titular del poder político ha sido entendido haciendo parte de la Nación en la concepción del Abad de Sieyés o del pueblo en la concepción Roussoniana.  No obstante , desde cualquier perspectiva que se le mire al gobernado – pueblo – ( Demos )  , es este el detentador y absoluto dominador del poder político ( Cracia ).

Pues bien, el principio democrático no siempre fue reconocido a través de la historia de la humanidad.   Son las revoluciones liberales las que dan base y esencia a la democracia , en su concepción moderna.  El reconocimiento de la democracia es el fruto de la lucha contra el poder absoluto y la arbitrariedad.

Desde la época de Juan sin Tierras en Inglaterra, se comenzó a gestar la lucha contra el despotismo del Rey.   Constantemente al pueblo se le gravaba con impuesto con el propósito único de sostener la Corona y pocas veces dichos réditos se veían distribuidos en los contribuyentes.   Razón por la cual, es el pueblo ingles quien exige de parte del Rey hablar ( parlamentar ) , concertar el establecimiento de dichos tributos .  Este acto produjo entonces un primer límite al poder absoluto del gobernante, reconociendo en cabeza del pueblo un poder de carácter político.

El comienzo de éste primer episodio dio lugar a múltiples reconocimientos posteriores , ya vertidos por escrito en el Constitucionalismo Inglés ( Carta Magna 1215,  Acts of Proclamations 1539, Petition of Rigths 1628, Instrument of Goverment 1653 , Habeas Corpus Amendment Act 1679 , Bill of Rights 1689, Trieenial Act 1694, Acto of Settlement , este Acto reguló el orden sucesoral de la Corona e igualmente determinó que los Actos de gobierno emanados del Consejo Privado debían estar firmados por aquellos que participaran en aquel ) .   

En dichos documentos, es el pueblo quien hace efectivo su ejercicio del poder político y limita el poder absoluto que poseía el Rey como gobernante.  Esta primera Revolución de contenido liberal trae consigo una amplia conciencia en el pueblo de su poder para determinar los destinos de un Estado.  Es él quien establece la manera en la cual se manejará el gobernante, las formas de sucesión del poder, el respeto de derechos individuales fundamentales.

Como resultado de dicha Revolución , John Locke , teórico de la época , publica su “ Ensayo sobre el Gobierno Civil “ retomando el antiguo precedente de la División del poder público efectuado por Aristóteles en su “Política “ .  Los parámetros centrales de dicha obra se circunscribían en los siguientes aspectos :  - El gobierno solo puede ser ejercido por el consentimiento de los gobernados, - La autoridad debe estar sometida a controles , debe ser limitada por el pueblo con el propósito de no recaer en el absolutismo, -  Todo gira en torno al poder, los poderes del hombre en estado natural los da a la sociedad al entrar en sociedad civil, -  Los poderes individuales se convierten en poderes colectivos , circunscritos al legislativo y al ejecutivo. – El tercer poder el denominado Federativo y concierne a los asuntos exteriores, la paz, la guerra y los tratados,  -  El poder predominante es el legislativo quien hace la ley , una vez hecha la ley el legislativo se somete a ella, - El poder ejecutivo debe aplicar constantemente la ley .

Es solo a raíz de la aparición de Robert Walpole,  quien como miembro del Gabinete ( antes Consejo Privado ) reemplaza al Rey Jorge I en su función de dialogar con el parlamento, donde se comienza a constituir la figura del Primer Ministro ( 1721 – 1742 ).   Ya no es el rey el detentador absoluto de poder, el cual venía siendo limitado con anterioridad, sino que igualmente ya no es él quien dirige los destinos del gobierno sino que estos son trasladados a una persona de la confianza del parlamento e interlocutor ante el Rey. En consecuencia, se sientan las bases del sistema parlamentario

Pues bien, Montesquieu retomando lo esbozado por Polibio según el cual el verdadero poder es que los tres poderes se frenen recíprocamente , establece en su obra “ El espíritu de la leyes “ el sistema de contrapesos.    Este sistema se basa en las siguientes características :  -  separación de poderes, - descentralización, - La libertad como principio esencial contra el despotismo , garantizada por la tridivisión del poder, -Por consiguiente, no hay libertad cuando se confunden los tres poderes o no están bien delimitadas las competencias dentro del Estado , - Si lo mencionado anteriormente sucede, aparecen leyes abusivas y tiránicas, donde se puede disponer de la vida y derechos de los ciudadanos.

En últimas, solo en la medida que exista división de poderes el hombre es libre.

La segunda revolución en importancia, determinó nuevas rutas en la búsqueda de la humanidad por evitar el absolutismo y la arbitrariedad.  La Revolución Norteamericana se fundamentó en erradicar el gobierno inglés sobre sus territorios .  La Declaración de 1776 estableció como postulados : -  Todo gobierno descansa en el consentimiento de los gobernados ,- El principal objeto del gobierno es la garantía de los derechos de los ciudadanos.  En un primer momento, se pensó en establecer luego de la independencia un Confederación , en la cual cada Estado era libre de dotarse de Gobierno y leyes para sus asuntos internos.    Ante la ausencia de un soberano exterior el pueblo norteamericano se convirtió en soberano en sí mismo y comenzó a dictar sus propias Constituciones.

Al interior de la naciente Confederación, existía un Congreso compuesto por los delegados de las trece colonias liberadas. Este Congreso era un Ejecutivo Federal encargado de aplicar aquellas disposiciones que hubiesen sido aprobadas por las trece colonias . Sin embargo, el marco regulador no posibilitaba un gobierno efectivo.  

Al no existir un Ejecutivo para recaudar contribuciones y obtener fondos, es imposible mantener la hacienda pública de la Confederación .  Así entonces , debido a la debilidad Ejecutiva incrementaron las deudas y el déficit fiscal.  De ahí, que los acreedores de empréstitos estatales y depositarios de la deuda pública estuviesen a favor de un Gobierno centralizado que fuera capaz de garantizar la deuda y su pago y de detener la devaluación de la moneda.  En consecuencia, se busca cambiar la Confederación a un sistema centralizado política y económicamente.    

Una organización política centralizada y con mayor autoridad ejecutiva era apoyada por quienes querían comercio interestatal , pago de deudas y sometimiento de la moneda.  La unión nacional era deseada por el partido Federalista en contra del partido Republicano – Demócrata que deseaba mantenerse en una Confederación.  

En consecuencia , los constituyentes norteamericanos al momento de decidir sobre la conformación del ejecutivo , dilucidaron entres dos posiciones, algunos que querían formar un ejecutivo fuerte que garantizara la unidad nacional y otros un ejecutivo débil que no afectara los intereses de los Estados federados .  Por ende, los federalistas deseaban un ejecutivo unipersonal, de período corto y reelegible.  Los no federalistas deseaban un período presidencial largo y no reelegible  .  Unos afirmaban que la reelección de un Presidente produciría un Magistrado Perpetuo , otros exponían que un mandato largo y no renovable hacía al Presidente irresponsable.

Finalmente, la Constitución de los Estados Unidos de América estableció un poder ejecutivo en cabeza de un Presidente ( llamado por algunos como “ monarca constitucional “ ). 

Ahora bien, la Revolución Francesa, la más importante en cuanto al reconocimiento de los derechos individuales fundamentales, estableció igualmente un parámetro fundamental en punto de la separación de poderes y la democracia. Pues bien, el artículo 16 de la Declaración de Derechos del Hombre y del Ciudadano de 26 de agosto de 1789 estableció que “[t]oda sociedad en la que la garantía de los derechos no está asegurada ni la separación de poderes establecida, no tiene Constitución”. Surgen así dos principios esenciales de las democracias constitucionales: (i) la separación de poderes y (ii)  la garantía de los derechos fundamentales.

En primer lugar, y con base en lo ya referido , debe afirmarse que la voluntad del soberano constituyente – el pueblo – siempre se ha encausado en una serie de principios y valores que informan el nuevo Estado Constituido y la Constitución que habrá de regirlo. 

Es decir, posteriormente a los varios siglos de poder autoritario y absoluto, las sociedades optaron por establecer unos lineamientos generales para el manejo de la sociedad, al interior del nuevo Estado creado.  Estos lineamientos provenientes de la voluntad popular, no estaban vertidos necesariamente en normas o preceptos, sino que hacían parte del arraigo popular y del deseo manifiesto de vivir en una sociedad diferente a la que se encontraban.  

Al respecto Ronald Dworkin afirmó un ideal de gobierno bajo leyes y bajo principios.

Es de esta forma como surgen los valores y principios de origen soberano por provenir del pueblo.  Estos valores y principios , generalmente fueron radicados en las Constituciones , pero fueron anteriores a estas.  Los valores y principios señalados por el pueblo soberano en una u otra medida dieron origen no solo al Estado que se estaba creando sino a la misma Constitución.

Razón por la cual , es evidente que estas voluntades subjetivas del pueblo , constituían y constituyen valores y principios básicos del Estado y de la Constitución que pretenden enmarcar , no solo por ser anteriores a estos , sino igualmente por ser la expresión soberana del pueblo en ejercicio de su poder político , el  cual se manifiesta tácitamente de manera anterior a la formación tanto de uno como de la otra.     

En consecuencia, tanto el Estado y la Constitución deben permanecer informados e influenciados por estos principios y valores que adhieren a la voluntad tácitas de las sociedades particulares.   

No cabe duda, que principios y valores como la igualdad, el principio democrático, la separación de poderes, el respecto de los derechos naturales, la forma republicana de gobierno , la dignidad humana; son entre otros valores y principios que informan e influencian tanto al Estado como a la Constitución , no solo por hacer parte de este última, sino principalmente por ser la expresión tácita de la voluntad popular al momento de creación del Estado y de promulgación de la Constitución.

Estos valores y principios soportan el Estado mismo , son su base estructural , su andamiaje , sin los cuales ni Estado ni Constitución pueden entenderse como legítimos.  Así las cosas, tanto el Estado como la Constitución deben ser un desarrollo de dichos valores como expresión de la voluntad popular.

Pues bien, debe afirmarse que tanto el Estado como la Constitución deben ser constantemente interpretados y entendidos bajo la égida de dichos principios y valores formadores de la sociedad misma.  

En consecuencia, todo aquello  que se desprenda del Estado mismo y de la Constitución están sujetos a una clara injerencia de los principios y valores ya referidos. Los órganos de poder, los órganos de control, el sistema jurídico, entre tantos otros, son ejemplos de lo anunciado.

Por consiguiente, toda la estructura estatal y constitucional, debe someterse a dichos valores y principios , en aras de cumplir con el deseo expreso del único soberano que es el pueblo.

En este orden de ideas, existe la posibilidad de que algún órgano estatal no cumpla con dichos valores y principios o más aún que alguna modificación constitucional no los desarrolle, evento en el cual y en aras de la expresión de soberanía popular, estos entrarían en contradicción con la manifestación ya no solo tácita ( antes de la Constitución ) sino expresa ( en la Constitución ) y deberían ser expulsados por contrariar el deseo soberano del constituyente primario.

Y mal podría afirma que dicha concepción de los valores y principios es algo etéreo , simplemente por cuanto el derecho se aplica con base en varias realidades, es decir no solo sobre la base de la realidad que implica la norma o derecho subjetivo, sino igualmente sobre el derecho subjetivo, sobre la realidad del ideal de justicia y lógico sobre la realidad de unos valores y principios políticos.  En consecuencia, todas estas realidades engloban el concepto de derecho.  Pues bien, dichas realidades provienen exclusivamente del pueblo, luego sobra afirmar entonces que es el pueblo el que se presenta como creador del derecho, no solo en su materia sino en la forma de producción.  

En efecto, existen unos valores y principios que están más allá del mismo derecho positivo .  No obstante, generalmente aparecen positivizados en las Constituciones como anhelos , muchas veces en el preámbulo constitucional o en artículos que denotan dichos valores y principios.  Otras veces , dichos valores y principios son extraídos del sentido del propio sistema normativo.  Así entonces, dichos valores y principios se fundan en la misma voluntad del pueblo soberano y tienen su asiento en el concepto de poder político que maneja el pueblo que es alternativo de la legalidad vigente. 
  
Así las cosas, cuando se compara una reforma constitucional no necesariamente se esta comparando una norma constitucional con otra, sino que dicha comparación se realiza entre una norma de contenido constitucional con los valores y principios anteriores a la misma Constitución y que pueden hacer parte de ella, lo que podría dar lugar sin dudas, en aras de contradicción , a su expulsión por violentar la decisión soberana del pueblo.    

Sin embargo, la juridicidad vigente no debe necesariamente rechazarse de manera absoluta, pero tampoco aceptarla sin crítica alguna, es necesario entender dichas normas dentro de la estructura e identidad del pueblo en que se pretende aplicar.  

En segundo lugar, otra  de las características tanto de la soberanía radicada en el pueblo como del propio principio democrático, consiste en otorgar validez y obligatoriedad únicamente a aquellas normas que hayan sido producidas acorde con lo establecido por el pueblo mismo.

En otras palabras, el surgimiento de un Estado de Derecho, aparejó consigo, en cuanto a la producción de mandatos al interior de la Sociedad, que éstos ya no fueran producidos por el rey sino que por el contrario dichos imperativos provinieran de la voluntad general.   

Así las cosas, lo que buscó la aparición del Estado de Derecho , no fue cosa diferente que producir un Estado en el cual se respetaran los derechos de los individuos y se produjera el derecho o parámetros societarios acorde con la voluntad popular, en quien como se dijo recae el manejo del poder político.  En otras palabras y retomando a Hart “ … en toda sociedad donde hay derecho hay realmente un soberano “  

En consecuencia, la producción del Derecho en últimas es una de las razones fundamentales en la existencia del Estado.  En efecto, el Estado existe entre otras, con el propósito de producir el Derecho según la voluntad popular.  Todo el andamiaje del Estado está de una u otra manera enfocado a la producción legítima del derecho.

Es así como, los poderes públicos giran en torno a la producción señalada.  Uno de ellos en su producción en sí misma considerada, otro en la ejecución y aplicación de dicho producto y un tercero en la administración de este para producir justicia.  

Pues bien, el Estado de Derecho, surge entonces, con el propósito claro que la normas o parámetros societarios ya no sean manejados y dirigidos por una persona sino por el pueblo.  Razón por la cual, es el mismo pueblo quien crea el ente estatal con el fin de regular la producción de derecho acorde a sus anhelos hasta el punto de someter al mismo Estado a dicho producto.  Lo anterior, no es más que el reconocimiento del poder político en cabeza del pueblo.

Por consiguiente, la manera en que se produzca el derecho no es una circunstancia de poca monta al interior de un Estado de Derecho.  Las formas y maneras en que se produce el derecho es paralela a la propia legitimidad que este posee al interior del mismo Estado.  En otras palabras, las reglas de reconocimiento ( de contenido formal ) son igual de esenciales que las reglas de obligación   ( de contenido material ) , en palabras de Hart; por cuanto ambas provienen de la voluntad del soberano. 

Al respecto afirma Guastini “las normas que provienen de un poder constituido encuentran su fundamento de validez en las normas sobre producción jurídica vigente “

La producción del Derecho y sus formas, permiten entender al pueblo que el producto realizado está acorde con el objetivo popular y con la misma existencia del Estado.  Los trámites y cauces en los cuales se enruta la producción normativa deviene de la misma legitimidad que el pueblo otorga al producto final, es decir el Derecho.

Esto denota, que solo pueden valorarse de manera válida y legítima las reglas de obligación si provienen de las reglas de reconocimiento y de su aplicación adecuada.  Situación del Estado de Derecho totalmente contraria al Estado absolutista donde el único criterio para identificar algo como derecho era aquello sancionado por el rey.   En palabras más sencillas, debe decirse que la manera para identificar el derecho aceptado por el soberano constituyente esta basada en aquel derecho que provenga o sea el resultante de las reglas de reconocimiento o formas de producción.  Cualquier otra cosa que se obtenga como resultado sin el cumplimiento de estas reglas de reconocimiento no puede avalarse como derecho legítimo aceptado por el soberano popular.  

Es decir, existe la posibilidad de que el legislador produzca “ derecho “ sin el cumplimiento de las reglas de reconocimiento .  Evento en el cual, este “ derecho “ no es válido , a la luz de poder político en cabeza del pueblo.  “ Decir que una regla es válida es reconocer que ella satisface todos los requisitos establecidos en la regla de reconocimiento y por lo tanto , que es una regla del sistema.  Podemos en verdad decir simplemente que el enunciado de que una regla particular es válida significa que satisface todos los criterios establecidos en la regla de reconocimiento” 

Así entonces, el derecho será válido siempre y cuando satisfaga los requisitos que se establecen para la producción del mismo derecho.  Con mayor énfasis, las reglas de reconocimiento serán las reglas últimas y supremas  de validez cuando estas determinan la producción de actos que potencialmente pueden cambiar el status jurídico de otras reglas o en otras palabras, modificar la Constitución.

Hart ejemplifica de la siguiente manera “ Si se plantea la cuestión sobre si una cierta  regla es jurídicamente válida , para resolverla debemos usar un criterio de validez suministrado por otra regla. ¿ Es válida esta pretendida ordenanza del County Council de Oxfordshire ? Sí:  porque fue dictada en ejercicio de potestades conferidas y de acuerdo con el procedimiento especificado, por un decreto del Ministerio de Salud Pública. A este primer nivel, el decreto suministra los criterios para apreciar la validez de la ordenanza.  Puede no haber necesidad práctica de seguir adelante ; pero existe la posibilidad de hacerlo .  Podemos cuestionar la validez del decreto y apreciarla en términos de la ley que faculta al Ministro a adoptar tales medidas “ 

De esto se denota, que en realidad no existe una diferencia entre la producción y materia del derecho producido en un Estado.  Esto por cuanto, tanto una como otra deben corresponder a la voluntad popular al momento de la creación del Estado o al momento de promulgación de la Constitución.

La suplantación de la forma de producción de derecho , sin dudas elimina la legitimidad que este debe tener, afecta inmediatamente su validez y hace no obligatorio su cumplimiento.  Y esto es así , por cuanto es la garantía que el pueblo mismo tiene que la producción de parámetros societarios se realice acorde con lo preestablecido por él mismo y no por fruto del capricho o el deseo de quien produzca normas , lo que estaría más cercano a la vivencia del Estado absolutista y el poder de dictar parámetros de un ente diferente del soberano.

En otras palabras, el único soberano – el pueblo – solamente reconoce el derecho producido de la manera que él establece, en voces de Hart; cosa contraria sería desconocer al pueblo como soberano absoluto sometido a normas no producidas acorde a su voluntad.  De ahí que el propio sistema jurídico creado rechace dicha producción de normas y que exista la posibilidad de que el pueblo se rebele contra dicho producto si claramente no es legítimo.

Mayor realce toma entonces dicha producción, cuando el derecho que se pretende producir toca con la Constitución como parámetro absoluto de convivencia al interior de un Estado.  Recuérdese que el poder constituyente soberano es el pueblo, solo él y nadie más puede establecer los lineamientos estructurales del Estado que existe en razón de él .  En consecuencia, nunca podrá suplantarse por poder constituido alguno la voluntad estructural del soberano constituyente vertida en la Constitución– entiéndase materia- ni la forma que este estableció para modificar la Constitución – entiéndase forma – por cuanto se tendrá como consecuencia directa la ilegitimidad en la realización de una u otra acción.  Sin dudas, desde la perspectiva del poder político en cabeza del pueblo, forma y materia terminan siendo lo mismo, es decir la expresión de soberano constituyente en cuento a la producción del derecho.   

En este orden de ideas, si el mismo constituyente estableció un órgano que vigilara que  su voluntad y deseo no fuere alterado, es decir la Corte Constitucional, no cabe duda que este debe vigilar con igual recelo tanto la forma como la materia en la modificación de una disposición Constitucional.  Esto con el propósito de poder evidenciar si el deseo poder político del pueblo se usurpo , tanto en la forma como en la materia.  

En consecuencia, sea la forma o sea la materia, y ante la evidencia de una usurpación del poder político en cabeza del pueblo, no le resta más a la Corte Constitucional que declarar inexequible dicho acto , sea por su forma de producción o por el producto mismo, por ser ilegítimo, es decir ajeno a la voluntad del pueblo .  

Así las cosas, vicios de este aspecto son insubsanables por la alta trascendencia que al interior de un Estado de Derecho posee la decisión popular vertida en la Constitución Política.  

Síntesis Tercera:  El principio democrático ha sido uno de los inmensos valores obtenidos por la humanidad en aras de ejercer el poder político que detenta.  Es el pueblo el soberano constituyente quien determina los valores esenciales que hacen parte tanto del Estado como de la Constitución que conforman.  De una parte, estos principios y valores, que se tratarán en el siguiente acápite, informan la totalidad del ordenamiento jurídico ; incluyendo las mismas normas constitucionales.   Por tal razón, las normas dentro del ordenamiento jurídico no solo deben ser el reflejo de la Constitución en sí misma sino igualmente de los valore  principios señalados por el soberano constituyente.  De ahí entonces, que una norma constitucional pueda compararse a la luz de dichos contenidos axiológicos.   De otra parte, debe constatarse que la voluntad del soberano constituyente no solo se vierte en los principios y valores establecidos sino igualmente en la producción de los parámetros sociales o en la producción del derecho que solo viene a ser legítima si cumplió lo establecido por el soberano constituyente, quien solo toma como obligatorio aquel derecho producido acorde con sus lineamientos. 

B. LÍMITES AL PODER DE REFORMA DE LA CONSTITUCIÓN.  VIA JURISPRUDENCIAL 

B.1  LIMITES AL PODER DE REFORMA

De lo expuesto anteriormente se desprende , que existe un poder soberano constituyente y que por lo tanto existen unos límites radicados en aquellos poderes que no son constituyentes sino que son constituidos.

En este orden de ideas , hay una diferencia entre el poder de enmienda de la constitución y el poder constituyente.

Pues bien, el poder de reforma no es un poder constituyente. “El poder de revisión constitucional o de enmienda constitucional formal, es un poder entregado a un cuerpo que existe y obra gracias a la constitución y que por lo mismo es un  cuerpo constituido, no constituyente.  Su poder por la misma razón es un poder constituido, no constituyente, delegado, no originario.”

Los límites del poder de reforma de la Constitución derivan de la naturaleza del régimen constitucional.

El aseguramiento de estos principios es fundamental para la conservación de la democracia constitucional, de suerte que la consecuencia de su eliminación no es otra que la supresión de la Constitución, conforme postula la Declaración francesa de Derechos.

Estas leyes o principios son fundamentales , porque los cuerpos que existen y obran gracias a ellas no pueden tocarlas ni violarlas.  En cada una de sus partes la constitución no es obra del poder constituido, sino del poder constituyente.  Ninguna clase de poder delegado puede cambiar nada en las condiciones de la delegación".  

En consecuencia, se puede hablar de límites expresos al poder constituido y de Límites implícitos al mismo.  

Nos referimos a los primeros, cuando expresamente el soberano constituyente determina al interior de la Constitución las prohibiciones de alterar su voluntad al poder constituido.
 
“ A veces sé prohíbe modificar ciertos artículos de la constitución, son los preceptos no enmendables de la constitución.  Aquellos, que el propio constituyente, considera que no pueden modificarse, y por lo mismo prohíbe su enmienda, por ejemplo: La constitución prohíbe modificar la forma de gobierno, la república, la monarquía, la estructura federal del estado, etc.; Autores como Kelsen sostienen que en estos casos no es jurídicamente posible modificar la constitución por un acto legislativo, “ Si la norma de la constitución que hace más difícil una reforma se considera obligatoria para el órgano legislativo, la que excluye toda reforma tiene que ser considerada igualmente como valida. No hay ninguna razón jurídica para interpretar de distinto modo las dos normas...”

En síntesis, Kelsen sostiene que el reformador de la constitución carece de competencia para modificarla y la reforma es inconstitucional por falta de competencia del reformador.

En cuanto a los segundos, los límites implícitos,  se toma a la Constitución como un conjunto de valores y principios que la informan, los cuales han sido establecidos tácitamente por el soberano constituyente y de los cuales se predica igualmente su permanencia.

"una facultad de reformar la constitución, atribuida por una normación legal-constitucional pueden ser sustituidas por otras regulaciones legal-constitucionales, pero sólo bajo el supuesto que queden garantizadas la identidad y continuidad de la constitución considerada como un todo".

“Con el tema de los limites implícitos se plantea un problema especial del derecho constitucional: el de los límites de la constitución por valores meta jurídicos o la paradoja de una norma constitucional inconstitucional.

Toda constitución refleja explícita o implícitamente cierta escala de valores y cierta ideología; se pregunta entonces ¿si esta escala de valores y esta ideología, invalidarían ciertas normas positivas de la constitución en conflicto con ellas?”
La respuesta a dicha pregunta, es afirmativa de manera rotunda. 
Las decisiones condicionantes   dentro de la Constitución , operan entre otras en la naturaleza, atribuciones y relaciones recíprocas entre órganos supremos del Estado .    Es decir, la serie de valores y principios fundamentales señalados implícitamente por el soberano constituyente se extraen y están presentes al interior del mismo ordenamiento constitucional.

Al respecto afirma Haberle “un estado que se constitucionaliza se encuentra caracterizado por las tradiciones culturales y los valores intrínsecos de su propia sociedad, que se convierten en elementos propios de cada ordenamiento como parte de una Constitución material de principios y valores propios.  “

Así las cosas, circunstancias como la permanencia en el tiempo , las particularidades históricas , la misma realidad constitucional de determinado Estado, y el hallazgo de una identidad señalada por el constituyente soberano, hacen de estas indicaciones encaminadas a no ser modificadas a través de una simple reforma Constitucional. 

De esta manera, es la misma identidad propia del Estado la que establece obstáculos para alteración de los valores y principios que hacen parte del principio democrático ( división de poderes, el principio representativo, la posibilidad de expresión política, el pluralismo político e inclusive la prohibición de reelección presidencial ) 

En varios Estados , se ha limitado expresamente la posibilidad de alterar el sistema de gobierno y se ha prohibido la reelección presidencial, como normas estrechamente relacionadas con el sistema democrático de organización del poder. 

En este orden de ideas, la constitución es un conjunto de normas fundamentales , lo fundamental es aquella ratio que permitió que el soberano se diera una Constitución. Así entonces se puede afirmar que los  aspectos fundamentales son normas materialmente constitucionales .

Al respecto ha afirmado Riccardo Guasttini:

“
Pueden ser consideradas normas fundamentales de un determinado orden jurídico , según los diversos puntos de vista, por lo menos las siguientes:

1.  Las normas que regulan la organización del Estado y el ejercicio del poder estatal ( al menos en sus aspectos fundamentales : la función legislativo, la función ejecutiva y la función judicial ) así como la conformación de los órganos que ejercen esos poderes ( por ejemplo : las normas que regulan la formación del órgano legislativo ) 

2.  Las normas que regulan las relaciones entre el Estado y los ciudadanos ( por ejemplo :  las normas que reconocen a los ciudadanos derechos de libertad )
3.  Las normas que regulan la ley ( entendida en sentido material como la función de crear derecho ) o sea, las normas que confieren poderes normativos ,que determinan las modalidades de formación de los órganos a los que esos poderes son conferidos , que regulan los procedimientos de ejercicio de esos poderes , etc. 

4.  Las normas – frecuentemente si son escritas , formadas como declaraciones solemnes – que expresan valores y principios que informan a todo el ordenamiento.

En general , se puede convenir en que son normas fundamentales de cualquier ordenamiento : a) las normas que determinan la limitada forma de estado, b) las normas que determinan la forma de gobierno  y c) las que regulan la producción normativa “   

De lo expuesto , fuerza es concluir que cada Constitución posee una identidad material axiológica que la diferencia de las constituciones de otros estados.  Dicha identidad material axiológica está compuesta por una serie de valores políticos fundamentales que caracterizan el régimen político vigente ( en cuanto son aceptados y dominantes ) , son principios sobreordenados en la misma Constitución que informan las demás normas de carácter constitucional.  En otras palabras, la identidad de una Constitución estaría dada por la cantidad de valores y principios que la caracterizan.

En este orden de ideas, valdría preguntarse entonces ¿ Cuando hay una nueva Constitución o cuando estamos en presencia de una reforma a la “ vieja “ ?

Para poder responder dicha pregunta, sería indispensable desentrañar la identidad material axiológica de la misma Constitución.  Y en ese orden de ideas, cuando dicha identidad material axiológica haya sido alterada estaríamos en presencia de una nueva Constitución; y en aquellos casos donde la identidad material axiológica no ha sido alterada , sino simplemente existe una modificación tangencial o parcial estaríamos frente a una reforma Constitucional.

Así las cosas, hay que sumergirse en los ordenamientos constitucionales positivos de cada estado para conocer el “ contenido de la Constitución “

De ahí , la importancia de conocer el papel desarrollado por las fuerzas políticas en la fijación de los principios organizadores y fundacionales que son   esenciales para la vida de un ordenamiento, como lo manifiesta Mortati en su Doctrina de la Constitución Material.  Es entonces, la Constitución material , la real fuente de validez del sistema establecido por el soberano Constituyente.

“ El estado no puede dejar de tener en cuenta una serie de valores que superan al estado mismo y su constitución.  Estos valores y en particular, aquellos que miran la dignidad  de la persona humana, constituyen presupuestos de la constitución estatal que da por cierta la existencia de principios éticos que constituyen el fundamento de legitimación del Estado y de su derecho. “ 

Estos principios no pueden considerarse provenientes de un derecho etéreo o de un derecho natural.  Por el contrario, son principios jurídicos inherentes en el propio Estado y establecidos en la propia Constitución .

“ El dato importante es que tales principios no están limitados al área del viejo derecho natural sino que son considerados principios jurídicos del Estado y de su Constitución. Por lo tanto se convierten y son considerados normas de derecho positivo.  Los principios son las concepciones dominantes de la realidad social ( por ejemplo : el principio de igualdad ) , luego constituyen la constitución material en sentido estricto y son trasladados a la constitución formal escrita “ 

En este orden de ideas, el concepto de  límite  “ No impone deberes jurídicos sino que establece incompetencias jurídicas .  “Límites”no significa aquí  la presencia de un deber sino la ausencia de potestad jurídica “    

Así las cosas, debe entenderse que la limitaciones jurídicas al legislador no se basan en deberes que obligan a éste a obedecer a un “ legislador superior” sino en incompetencias señaladas dentro del propio texto constitucional ( sea expresa o implícita ) , que expresan la voluntad del pueblo.

Señala Hart “ … puede considerarse al electorado como una “ legislatura extraordinaria y ulterior “ superior a la legislatura ordinaria que está jurídicamente obligada a observar las restricciones constitucionales; en caso de conflicto , los tribunales declararán inválidas las leyes de la legislatura ordinaria.  Aquí pues, es en el electorado donde se encuentra el soberano libre de toda limitación jurídica que la teoría exige … “ 

Así las cosas, al existir  limites señalados expresa o tácitamente por el soberano constituyente , corresponde a la Corte Constitucional como guardiana de la integridad de la Constitución velar porque dichos parámetros no sean sobrepuestos.  Y es que el soberano constituyente no se limita a proclamar una serie de principios y valores sino que igualmente estableció un órgano para que dichas proclamas fueran garantizadas . 

En famosa sentencia afirma el Juez  Marshall   “  O es la Constitución una ley superior , suprema, inalterable en forma ordinaria, o bien se halla en el mismo nivel que la legislación ordinaria , y como una ley cualquiera , puede ser modificada cuando el cuerpo legislativo lo desee.  Si la primera alternativa es válida, entonces una ley del cuerpo legislativo contraria a la Constitución no será legal; si es válida la segunda alternativa, entonces las constituciones escritas son absurdas tentativas que el pueblo efectuaría para limitar un  poder que por su propia naturaleza sería ilimitable.”

Por consiguiente, el problema de los límites al poder de reforma se convierte como lo afirma Hart en un problema de competencia.  Es decir , el soberano otorga competencia al poder constituido para reformar o modificar la Constitución , no obstante no otorga esta cuando lo que se pretende es efectuar una Constitución nueva o alterar los principios y valores de la ya existente. 

 Pues bien , en la teoría del derecho las normas sobre competencia tienen una estructura diversa de otras normas jurídicas y se diferencian de las que simplemente mandan, prohíben, permiten o facultan y aunque se parecen a éstas últimas, sin embargo, no son desde el punto de vista lógico-jurídico exactamente iguales.

Desde la teoría del control de constitucionalidad, tanto el control de procedimiento de formación de la norma jurídica; como del contenido de la norma jurídica, puede reducirse a un problema de competencia.  Esta es la posición de Kelsen, para quien tanto el control formal como material, se reduce en última instancia a un tema de competencia.  Un ejemplo nos ayuda a aclarar su posición:  Si la Constitución de Colombia prohíbe la pena de muerte y se hace una Ley siguiendo todo el procedimiento constitucional pero estableciendo el fusilamiento de los delincuentes (que es una pena de muerte), esta violación del contenido de la Constitución es un problema de competencia, ya que el Congreso carece de competencia al dictar la Ley, pues el artículo de la Constitución que prohíbe la pena de muerte, en realidad le quita competencia al Congreso para que legisle sobre esta materia estableciendo una modalidad de ella, como lo es el fusilamiento.

Cuando una Constitución consagra normas irreformables; el órgano reformador de la Constitución, no puede modificarlas ya que carece de competencia para modificar esas normas que el propio constituyente ha declarado irreformables.

Síntesis Cuarta :  Estando el poder político en cabeza del soberano constituyente, es éste quien establece los principios y valores del Estado y de la Constitución que lo regirá.  En otra palabras, determina la identidad material axiológica del Estado.    En consecuencia, dichos principios y valores que el Constituyente soberano aprecia como fundamentales pueden ser plasmados en la propia Constitución , evento en el cual estaremos hablando de unos límites expresos al poder constituido cuando pretende reformar la Constitución.  No obstante, dichos parámetros pueden constituirse como límites implícitos cuando devienen de la propia identidad del Estado, cuando el mismo ordenamiento jurídico ha sido informado de una serie de valores que dieron lugar a su surgimiento , fruto de la voluntad del poder constituyente.  Límites estos que impiden que el poder constituido altere dicha composición.
 
Así entonces, el órgano reformador de la Constitución, que es un órgano constituido  y no poder constituyente, no puede al reformarla violar éstos principios fundamentales de la Constitución (expresos o implícitos).  Al reformar la Constitución  tiene el límite de los principios constitucionales.  Carece; en consecuencia el órgano constituido, reformador de la Constitución, de competencia para modificar éstos principios fundamentales.

El guardián de la Constitución; que es un órgano estatuido, como los principios fundamentales, por el Poder Constituyente, para que vigile y conserve esos principios fundamentales, tiene competencia, dada por el propio constituyente para vigilar que no se destruyan esos principios fundamentales, ya que es guardián de la integridad de la Constitución.

Determinar si el órgano reformador de la Constitución ha excedido los límites de su competencia al reformar la Constitución; si ha excedido su poder de reforma y ha reformado lo que no podía reformar, esto es, los valores y principios constitucionales; es una competencia del guardián de la Constitución.  En pocas palabras, el guardián de la Constitución tiene competencia para vigilar que el reformador de la Constitución no exceda su competencia de reforma.

En conclusión, el tema de los límites al poder de reforma no es más que un tema de doble competencia; la del Congreso, al realizarla y la del órgano establecido por el Constituyente para vigilar que no se violen los principios constitucionales que él consideró fundamentales al momento de crear la Constitución.

B. 2 LA  JURISPRUDENCIA DE LA CORTE CONSTITUCIONAL

La Corte Constitucional ya definió que es competente para conocer de reformas de la constitución, cuando atentan contra los valores y principios fundamentales, que puso e impuso el poder constituyente y lo que es más importante; para declararlas inconstitucionales. Esa es la jurisprudencia actualmente vigente en esta corporación. 

Esta Corporación se pronunció, en profundidad, sobre el tema de la incompetencia del Constituyente Derivado para sustituir la Constitución, es decir violentar límites implícitos, por vez primera en la sentencia C-551 de 2003 que revisó la constitucionalidad de la ley 796 de 2003, por la cual se convocó un referendo para someter a la consideración del pueblo un proyecto de reforma constitucional. 

En aquella ocasión la Corte expuso una doctrina acerca de la distinción entre reformar, revocar y sustituir el Estatuto Superior y, también, acerca de la competencia de los Poderes Constituidos, para tales efectos.

En este sentido, expresó los siguientes considerandos principales:

1. El poder constituyente primario, en desarrollo del principio de la soberanía popular, comporta el ejercicio pleno del poder político de los Asociados, sin el sometimiento a límites jurídicos. Por tal motivo sus actos resultan fundacionales, en cuanto al establecimiento del orden jurídico, y escapan al control jurisdiccional.

2. Por su parte, el poder constituyente derivado, en tanto poder constituido, se refiere a la capacidad que tienen ciertos órganos del Estado para modificar la Constitución existente, en ocasiones con el concurso de la ciudadanía y, en todo caso, bajo las directrices que la propia Carta Política establece. En este orden de ideas, está sujeto a límites formal-procedimentales, lo mismo que al control jurisdiccional.

3.Así mismo, este poder de reforma se enmarca dentro de una competencia reglada en la medida en que algunos temas le están vedados como garantía para la vigencia del orden jurídico y de la estructura esencial del Estado contemplada y establecida por el Constituyente Primario. Es palabras más claras, el poder de reforma puede modificar cualquier disposición del Estatuto Superior, pero sin que tales cambios supongan la supresión de la Constitución vigente o su sustitución por una nueva.

4. Al respecto, debe tenerse presente que el texto constitucional colombiano no establece cláusulas pétreas, autorizando expresamente su reforma mediante procedimientos preestablecidos en su propio articulado. Sin embargo, no sucede lo mismo con la posibilidad de su derogación o sustitución integral (la cual también pudo ser permitida de manera explícita), motivo por el cual, atendiendo a que las autoridades solo pueden hacer aquello que les está taxativamente permitido (artículos 6 y 121, C.P.), es preciso concluir que en nuestro sistema jurídico está prohibida la derogación, subversión y la sustitución del Estatuto Superior, pues lo contrario, conllevaría eliminar, en la práctica, la distinción básica entre el poder constituyente primario y el poder constituyente derivado.

Sintetizando este tema, la sentencia en mención expresa:

“El Constituyente derivado no tiene entonces competencia para destruir la Constitución. El acto constituyente establece el orden jurídico y por ello,  cualquier poder de reforma que el constituyente reconozca únicamente se limita a una revisión. El poder de reforma, que es poder constituido, no está, por lo tanto, autorizado, para la derogación o sustitución de la Constitución de la cual deriva su competencia. El poder constituido no puede, en otras palabras, arrogarse funciones propias del poder constituyente, y por ello no puede llevar a cabo una sustitución de la Constitución, no sólo por cuanto se estaría erigiendo en poder constituyente originario sino además porque estaría minando las bases de su propia competencia”.

Síntesis Quinta:  Se reitera que es el soberano constituyente quien determina los principios fundamentales de un Estado y de su Constitución.  En consecuencia, el poder constituido tiene una serie de límites materiales y formales al momento de reformar la Constitución.  No obstante, si bien en el régimen constitucional Colombiano no hay cláusulas pétreas , es claro que está prohibida la sustitución de la Constitución , por cuanto de lo contrario se daría a entender que no existe diferencia alguna entre el poder constituyente originario y el poder constituido.    Así las cosas, quien debe establecer si la Constitución fue sustituida es la Corte Constitucional , para lo cual debe acudir a una interpretación de los principios y valores señalados por el soberano constituyente.  En efecto, corresponde a la guardiana de la Constitución constatar si la Constitución fue reemplazada en términos materiales por otra Constitución y así de esta manera si se creo otra organización política diferente a la deseada originariamente.  

III. EL CASO CONCRETO.

Con base en los fundamentos teóricos esbozados , debe entenderse entonces que la Constitución Colombiana radica la soberanía en el pueblosobre quien recae de manera exclusiva el poder político.  En consecuencia, los presupuestos señalados  son aplicables enteramente al Estado Colombiano, donde el soberano constituyente es el pueblo.  Por consiguiente, es éste y solo éste quien fija los principios y valores que guiaran tanto al Estado como a la Constitución.  Y no le es dable a un poder constituido la sustitución de dicha identidad material axiológica.  Que se repite no es un concepto de derecho natural sino un concepto jurídico extraído de la misma realidad constitucional y del querer del pueblo vertido sistemáticamente en toda la Constitución.  

Así las cosas, y ante la constatación que en Colombia no existen límites expresos señalados por el soberano constituyente, es viable entrar a desentrañar los límites implícitos.  

Al respecto debemos recordar, que dichos límites al poder constituido se basan principalmente en la identidad material axiológica de la propia Constitución.  En otras palabras, en aquello fundamental decido por el constituyente originario.  Se ha entendido como fundamental entre otras:  

1.  Las normas que regulan la organización del Estado y el ejercicio del poder estatal ( al menos en sus aspectos fundamentales : la función legislativo, la función ejecutiva y la función judicial ) así como la conformación de los órganos que ejercen esos poderes ( por ejemplo : las normas que regulan la formación del órgano legislativo ) 

2.  Las normas que regulan las relaciones entre el Estado y los ciudadanos ( por ejemplo :  las normas que reconocen a los ciudadanos derechos de libertad ) y de igualdad .

3.  Las normas que regulan la ley ( entendida en sentido material como la función de crear derecho ) o sea, las normas que confieren poderes normativos ,que determinan las modalidades de formación de los órganos a los que esos poderes son conferidos , que regulan los procedimientos de ejercicio de esos poderes , etc. 

Así las cosas, corresponde a la Corte Constitucional en este momento identificar  la identidad material axiológica de nuestra Constitución en materia de reelección inmediata presidencial.  

I.  ASPECTOS DEFINITORIOS DE LA IDENTIDAD CONSTITUCIONAL EN MATERIA DE REELECCION PRESIDENCIAL

A. IDENTIDAD CONSTITUCIONAL IMPLICITA

i. Identidad proveniente del desarrollo social e histórico de nuestro Estado.

Cuando se habla  de la identidad constitucional implícita en nuestro régimen constitucional, tenemos que entender  que el término identidad hace referencia al conjunto de rasgos propios de una colectividad que la caracteriza frente a las demás.  En otras palabras, es la conciencia que una colectividad tiene de ser ella misma y distinta a las demás.

Ese conjunto de rasgos propios y específicos de la colectividad han sido creados y desarrollados a través de la historia social y política del Estado Colombiano como República.  

Así entonces de lo expuesto con anterioridad, debe extractarse lo siguiente:

1. En nuestra historia política y Constitucional  las Constituciones de 1830,1832,1843, 1853, 1858, 1863, 1886, el Acto Legislativo de 1910, el Acto Legislativo de 1936 y el Acto Legislativo de 1968 , tiene tácitamente prohibida la Reelección Presidencial Inmediata.

2.  La Constitución de 1991, obra del poder constituyente, prohibió la Reelección Presidencial en todo tiempo.

3.  El Acto Legislativo  02 de 2004, obra del poder constituido, establece la Reelección Presidencial Inmediata.  

En primer lugar, y con base al recuento de la evolución constitucional de nuestro sistema , es inmensamente claro que en materia de elección presidencial y de alternancia en el poder, la línea que ha seguido nuestro ordenamiento constitucional no  ha tenido como base la posibilidad de reelección presidencial inmediata.

De esta manera, esta Corporación debe constatar que hace parte de la identidad de nuestro constitucionalismo o en otras palabras del contenido material axiológico de nuestra Constitución  el principio implícito de la alternancia del poder.

Identidad Constitucional proveniente de la voluntad manifiesta del poder constituyente primario.

En segundo lugar, es indispensable averiguar ¿Cual fue la voluntad del Constituyente de 1991 respecto del régimen presidencial que se pretendía instaurar?

Pues bien, las intenciones del Constituyente de 1991 se basaron en disminuir las atribuciones y poderes del ejecutivo que se estaba formando en la nueva Constitución.  Se ha afirmado que “ la lectura moral( de la constitución )  insiste que la Constitución significa lo que los constituyentes intentaron decir “
De los debates relatados en la misma Constituyente se extrae que el deseo primordial de los constituyentes era morigerar los poderes en cabeza del Presidente de la República.   Al interior de la Constitución de 1991 se hace palpable dicha voluntad expresada por el propio Constituyente siendo realzada por el fortalecimiento del Congreso de la República en su papel de control político. 

En efecto,  las verificaciones respecto del Presidente de la República establecidas en la Constitución de 1991, se circunscriben principalmente entre muchas otras a las siguientes:

1.  Pierde la facultad de nombrar y remover  a los Gobernadores de los departamentos, actualmente la elección es popular.  

2.  Pierde la posibilidad de acceder al ejercicio de funciones legislativas delegadas  a través de su habilitación como legislador extraordinario.  Actualmente existe un límite temporal a dichas facultades (no más de 6 meses), y material consistente en la imposibilidad de expedir códigos, decretar impuestos, dictar leyes estatutarias, orgánicas o leyes marco.   Igualmente , actualmente es exigencia constitucional que las facultades sean solicitadas por el gobierno , manteniendo sin embargo el Congreso la facultad de modificar o derogar las disposiciones dictadas por el gobierno.

3.  Pierde la posibilidad de decretar el Estado de Sitio.  El cual  permitió que el Estado permaneciera en una “ anormalidad normal “ .  En la actualidad, existe tres grados de estados de excepción, los cuales son vigilados y controlados tanto por el Congreso como por la Corte Constitucional.  Situación diferente al omnipotente Estado de sitio anterior de duración indefinida y de inmensos poderes en cabeza del Presidente de la República.

4.  Pierde la posibilidad absoluta de mantener a sus Ministros.  Actualmente, se establece un mecanismo de control del Congreso sobre los Ministros del despacho y sobre las funciones propias de sus cargos.  La moción de censura, es pues, una figura jurídica que permite al Congreso efectuar control político sobre el gobierno.

5.  Pierde la posibilidad de influencia sobre el Ministerio Público el cual anteriormente estaba bajo “ la suprema dirección del gobierno “ .  Actualmente, el Ministerio Público es un órgano de control que goza de autonomía Constitucional.

6.  Pierde la posibilidad de intervención financiera (art.120 numeral 14 constitución anterior), la cual es sustituida por un  régimen de inspección , vigilancia y control , sobre aquellos ciudadanos que realizan actividades, bursátiles, aseguradoras y financieras .  Dicha inspección, vigilancia y control es realizada actualmente bajo los parámetros establecidos por el Congreso a través de la ley.  

Por consiguiente, de un análisis sistemático de la misma Constitución y del propio querer del constituyente se puede extraer con facilidad, que el deseo del soberano constituyente fue el de disminuir los poderes en cabeza del Presidente de la República, mucho más que potenciarlos. 

Retomando nuevamente a Dworkin , se puede concluir que “ De cualquier forma, la interpretación constitucional debe tomar en consideración las prácticas jurídicas y políticas del pasado, así como aquello que los constituyentes por si mismos intentaron decir. “ 

ii. La Forma de Gobierno.  Conformación del órgano ejecutivo como norma fundamental Constitucional  

La forma de gobierno y la conformación de los poderes del Estado son normas fundamentales que hacen parte de la identidad Constitucional de un Estado. 

Nuestro Estado de Derecho, a través del dispositivo de la separación de poderes, pretende hacer efectivos los derechos y libertades de las personas residentes en Colombia. De ahí que sea uno de los principios fundamentales del Estado. De suerte que la eliminación de este principio propicia la concentración del poder político, comporta la sustitución de la Constitución, pues, se estaría ante una dictadura, un totalitarismo o una monarquía. 

En consecuencia, mediante el poder de reforma no es factible anular el principio de la separación o distribución del poder político. 

Al respecto a afirmado esta Corporación:

“La separación de poderes es también un mecanismo esencial para evitar la arbitrariedad, mantener el ejercicio de la autoridad dentro de los límites permitidos por la Carta y asegurar así la libertad y seguridad de los asociados. La lógica de este dispositivo, no por conocida deja de ser esencial: la división de la función pública entre diferentes ramas permite que el poder no descanse únicamente en las manos de una sola persona o entidad, a fin de que los diversos órganos puedan controlarse recíprocamente. Esto significa que, como esta Corporación lo había señalado, la consagración de diversas ramas del poder y de órganos autónomos se lleva a cabo “con el propósito no sólo de buscar mayor eficiencia en el logro de los fines que le son propios, sino también, para que esas competencias así determinadas, en sus límites, se constituyeran en controles automáticos de las distintas ramas entre sí, y, para, según la afirmación clásica, defender la libertad del individuo y de la persona humana.” Por ello, como lo ha recordado esta Corte, “la separación de las ramas del poder público es inherente al régimen democrático y constituye uno de sus elementos procedimentales de legitimación”.

La conformación del poder ejecutivo , como base esencial de la Forma de Gobierno instituida como fundamental y la distribución del poder político , fueron pilares señalados por el soberano constituyente al interior de la Constitución de 1991.  

En cuanto a lo primero, se determinó que el jefe del poder ejecutivo -  el Presidente de la República - sería elegido para un período de cuatro años, elegido por la mitad más uno de los votos que depositen los ciudadanos en la fecha y con las formalidades que determine la ley y  de manera secreta y directa .  Si ningún candidato obtiene dicha mayoría , se celebrará una nueva votación que tendrá lugar tres semanas más tarde, en la que sólo participarán los dos candidatos que hubieren obtenido las más altas votaciones. Será declarado Presidente quien obtenga el mayor número de votos.  Se determinó como requisitos para ser Presidente de la República el ser colombiano por nacimiento, ciudadano en ejercicio y mayor de treinta años.  Se establecieron la formas para suplir la faltas absolutas y temporales del Presidente de la República y señaló la prohibición constitucional de reelección Presidencial , como mecanismo de conformación del jefe del poder ejecutivo.  

En consecuencia, aquellas normas que determinan la conformación del poder ejecutivo , según la voluntad del soberano constituyente , son fundamentales a la identidad constitucional.

No obstante lo anterior, el mismo constituyente primario señaló con la expedición de la Constitución de 1991 una manera específica de distribuir el poder político.  Dicha distribución no es asunto de poca monta.  Es la voluntad manifiesta del titular poder político ( art. 3 Constitucional ) . Es éste , quien como soberano del poder político decide distribuirlo al interior de los diferentes órganos por él mismo constituidos.  Dicha distribución pretende alcanzar los fines y cumplir los principios esbozados en la Constitución. 

En consecuencia, y según la conformación del poder ejecutivo indicada constitucionalmente ; la distribución del poder político manifestada por el soberano constituyente estaba pensada para el ejercicio de la Presidencia de la República por cuatro años.   

Todo el andamiaje dogmático y orgánico de la Constitución , ha sido diseñado con base en una distribución del poder político en cabeza del Presidente de la República en un período limitado en el tiempo y sin posibilidad de nuevo ejercicio.   En otras palabras, la estructura misma de la forma de gobierno señalada constitucionalmente , fue ideada por el constituyente primario bajo el supuesto cierto que el jefe del poder ejecutivo únicamente iría a desempeñar su rol por un término de cuatro años.

Por consiguiente, el alterar dicha distribución del poder político deseada por el soberano constituyente , sin dudas puede alterar la estructura misma de la forma de gobierno , por cuanto esta estuvo concebida para cuatro años y no para un posible ejercicio de ocho.  Los efectos de este cambio se mostrarán en acápite posterior. 

B. EL PRINCIPIO DE IGUALDAD .  PRINCIPIO FUNDAMENTAL DE LA IDENTIDAD CONSTITUCIONAL DE COLOMBIA.

El principio de igualdad es base estructural de cualquier sociedad y lógico de la nuestra.  Se puede afirmar que la igualdad es una virtud indispensable de la soberanía democrática.

Este principio busca entre otras,  que las cargas y beneficios otorgados por la sociedad a los individuos se distribuyan equitativamente entre ellos.  Este deber, y para lo que nos interesa, se especifica en un mandato circunscrito a un “ trato idéntico a destinatarios que se encuentren en circunstancias idénticas “  

Afirma Dworkin “ el gobierno debe tratar a todos los sujetos en su dominio como si tuvieran un estatus moral y político igual, debe intentar de buena fe tratarlos a todos con una preocupación igual “

Por ende, la igualdad tiene un efecto vinculante para el legislador , quien debe propender por ella en la expedición de cualquier acto de su competencia.  Pues bien, la igualdad es un principio que hace parte de la identidad constitucional Colombiana por cuanto de una evidencia sistemática de la propia Constitución se desprende la igualdad como fundamento que regenta las normas constitucionales (  preámbulo, arts, 2, 5, 7, 13, 19, 28, 40, 42, 43, 44, 46, 47, 53, 54, 70, 85, 86, 87, 94, 95, 180 , 209, 333 de la Constitución Política de Colombia ) 

En consecuencia, los principios serían fundamentales, caracterizadoras , que confieren identidad axiológica al ordenamiento y ofrecen justificaciones a las restantes normas.  Así pues, la identificación de un principio no es como podría pensarse un problema eminentemente teórico sin consecuencias prácticas. Por el contrario , es un problema de derecho positivo.
 
Los artículos 5° , 93 y 94 de la Constitución demuestran la existencia de valores constitucionales sobre ordenados a esta.  En este orden de ideas, la Constitución le impone a la Corte Constitucional la defensa de estos principios y valores , dentro de los que se encuentra la igualdad.

Así pues, se parte de la base que en la Constitución Colombiana, existen unos Principios Supremos del ordenamiento constitucional, que tienen un valor superior respecto de las restantes normas de rango constitucional.   En este orden de ideas, principios como la igualdad , extraídos del mismo sistema constitucional, no son susceptibles de revisión constitucional y mucho menos de vulneración por parte de órgano alguno constituido.

En consecuencia, el principio de igualdad otorga plenitud a toda la Constitución , es la base de esencia del cotejo de las leyes y de todo acto estatal.

Por consiguiente, para establecer si un acto expedido por el Congreso de la República viola la igualdad como fundamento de la identidad constitucional debe la Corte efectuar el análisis , respecto de la redistribución de la regla de igualdad  establecida en el Acto a juzgar y la distribución previa señalada por el soberano constituyente.  Lo anterior permitirá dilucidar si la regla de igualdad  establecida en el acto a juzgar es en sí misma igualitaria o no igualitaria.

Pues bien, es pertinente volver a señalar lo siguiente:

“El tema de la igualdad de tratamiento es diverso al del carácter igualitario de la regla misma; pues, en el primer caso en realidad se está mirando cómo se aplica la regla y lo que ahora preguntamos es i la regla misma es igualitaria o no, con prescindencia de su consideración de valor o normativa.

No sobra recordar que la regla de distribución tiene la siguiente formulación general:  Cualquier gravamen o beneficio debe distribuirse o negarse a una persona si tiene o no cierta característica específica, por ejemplo, su capacidad económica , su edad, etc.

Es necesario precisar algunos conceptos que hacen más inteligible la problemática de la igualdad y sus reglas de distribución.

Debemos examinar brevemente la estructura de las reglas de distribución, antes de determinar lo que las convierte en igualitarias o desigualitarias.  Tales reglas especifican, explícita o implícitamente , lo siguiente:  1.  Un beneficio ( por ejemplo , un voto ) o una carga ( por ejemplo, un año de servicio militar ) que se debe distribuir, 2.  un grupo de referencia, - es decir, una clase de personas a quienes se pretende aplicar la regla, definidas a menudo por una característica común  ( por ejemplo ,  todos los ciudadanos ) ; 3.  un grupo seleccionado una subcategoría del grupo de referencia a quien se distribuye el beneficio o la carga ( por ejemplo, todos los ciudadanos de determinada edad . 

Respecto de una distribución dada ( y respecto a un grupo de referencia dado ) , una regla de redistribución de beneficios o cargas determinadas es más igualitaria cuanto mayor sea la proporción del grupo seleccionado respecto al grupo de referencia después de la aplicación de la regla, en comparación con la distribución original.  

En otras palabras, la asignación es tanto más igualitaria cuanto más igualitaria sea la aplicación de la regla.  Viceversa, una regla de redistribución es tanto más desigualitaria , cuanto más reduzca el tamaño del grupo seleccionado.  

¿ Admitir 400, de los 600 que hicieron la solicitud para entrar a la Universidad , es una política igualitaria o desigualitaria ?; Depende : si un año anterior fueron admitidos 300 de los 600 que hicieron la solicitud, admitir 400 incrementa la proporción del grupo seleccionado; en consecuencia, esta nueva política constituye una regla de distribución más igualitaria.

Pero esta misma política es desigualitaria si anteriormente se admitió a 500 de los 600 que hicieron la solicitud.  La Constitución francesa de 1791 era igualitaria no porque sustituyera nobleza por propiedad , como criterio para conferir el derecho de voto, sino porque se amplió el sufragio a un número mucho  mayor de ciudadanos ( o sea , a más de la mitad de todos los varones adultos que pagan cierto número de impuestos ) .  Respecto a esta situación histórica , la posterior introducción del sufragio universal constituyó de nuevo una redistribución igualitaria de derecho de voto.

La pregunta que surgiría en este momento, es ¿ Que pasa si la decisión de aceptar a 300 de los 600 individuos que presentaron la solicitud , fue tomada por una sobresaliente mayoría ?

Muchas veces se ha pretendido manifestar que las decisiones mayoritarias entrañan  en sí mismo el concepto de igualdad, no obstante esta premisa mayoritaria ha sido inmensamente desvirtuada por Dworkin de la siguiente manera:

“ Sin embargo, en Estados Unidos de América la mayor parte de la gente que asume que la  premisa mayoritaria afirma la definición última y la justificación para la democracia acepta que en algunas ocasiones la voluntad de la  mayoría no debe gobernar.  Están de acuerdo que la mayoría no debe ser siempre el juez final cuando su propio poder debe estar limitado a proteger los derecho individuales y aceptan que al menos algunas decisiones de la Corte Suprema de Justicia que invalidaron la legislación popular , como lo hizo la decisión Browm , estaban correctas.  La premisa mayoritaria no descarta excepciones de esa clase , pero insiste que en tales casos, incluso si alguna derogación en contra del gobierno mayoritario es justificado en conjunto , algo moralmente lamentable ha sucedido , y un costo moral ha sido pagado.  La premisa supone en otras palabras, que siempre es injusto que no se le permita a una mayoría política hacer las cosas a su manera, así aunque hay razones contrarias suficientemente fuertes para justificar esto,  la injusticia permanece. “  

Posteriormente se afirmó “hay una concepción constitucional de democracia que rechaza la premisa mayoritaria .  Esta “ Niega que la meta definitoria de la democracia sea que las decisiones colectivas  siempre o normalmente deban ser aquellas que la mayoría o pluralidad de ciudadanos favorecería si estuviera informado y fuera racional por completo .  Considera que el objetivo definitorio de la democracia es uno distinto :  que las decisiones colectivas sean tomadas por instituciones políticas cuya estructura , composición y prácticas tratan a todos los miembros de la comunidad, como individuos, con una preocupación y respeto igual.  (…)  Pero la concepción constitucional exige que estos procedimientos democráticos procedan de una preocupación por el estatus igual de los ciudadanos , y no de un compromiso con las metas de la regla de la mayoría.” 

Así las cosas, fuerza es concluir, que las decisiones de la mayoría no necesariamente responden al concepto de democracia constitucional.  Concepto este que reúne parámetros mucho más amplios y garantizadores respecto de los principios , valores y derechos fundamentales al interior de un Estado.  En consecuencia, no siempre una decisión mayoritaria es igualitaria.  En otras palabras, puede existir una decisión basada en mayorías pero ilegítima a la luz de la democracia constitucional, por no ser igualitaria.

En este orden de ideas, corresponde a esta Corporación constatar cual fue la regla de distribución efectuada por el Constituyente de 1991 , para poder analizar si la regla de redistribución señalada en el Acto Legislativo No 02 de 2004 es igualitaria o no. De igual manera se determinara , si la decisión mayoritaria que implica el Acto Legislativo analizado corresponde al concepto de democracia constitucional.  Análisis que se efectuará en el acápite sobre efectos del Acto Legislativo en mención.

II. ALCANCE  JURÍDICO DEL ACTO LEGISLATIVO NO 02 DE 2004 REFORMATORIO  DE LA CONSTITUCION 

A. LA REELECCIÓN PRESIDENCIAL INMEDIATA .  INSTITUCIÓN JURÍDICA TOTALMENTE AJENA  A  LA IDENTIDAD CONSTITUCIONAL IMPLÍCITA DE NUESTRO ESTADO.

Con relación a la identidad política e histórica de nuestro desarrollo constitucional, fuerza es concluir que uno de los principios que fundamentan nuestra identidad a lo largo de nuestro transcurso como república y como democracia, consiste en la alternancia del poder.   Hasta antes de la Constitución de 1991, la regla común era que cualquier presidente podría optar nuevamente por ejercer la presidencia de la República siempre y cuando al menos un período hubiera transcurrido luego del ejercicio de su presidencia.

Sin embargo, es el soberano constituyente , quien en ejercicio y conducción del poder político , decide cambiar dicho principio de alternancia del poder.  Es decir, es el poder constituyente primario quien en su voluntad y querer , altera el principio democrático y republicano señalado y constituye la prohibición total de reelección.  Dicha decisión, que  altero el principio de alternancia en el poder fue producto del ejercicio del poder soberano que se radicó en el pueblo, quien es el detentador del poder político.   

En consecuencia, la reelección inmediata del Presidente de la República no ha sido una figura que haya hecho parte de la identidad social e histórica que compone nuestro Estado.   Por el contrario, son otro tipo de figuras las que caracterizado a nuestro Estado y orden Constitucional en relación con otros ordenamientos y Estados.   

Sin embargo, es claro que quien detenta el poder soberano para alterar los principios que hacen parte del contenido axiológico y de la identidad del Estado Colombiano , es el pueblo.  Es en éste en quien se radica, única y exclusivamente, la posibilidad de instaurar la reelección presidencial inmediata , como forma de alterar la identidad del Estado Colombiano o el principio preestablecido.

En otras palabras, la alteración de un principio que ha dado identidad al Estado Colombiano solo compete al poder Constituyente y no al poder de reforma.
De esta manera, si nuevamente el Constituyente primario desea alterar la prohibición de reelección Constitucional , es sólo a él a quien compete.  Es únicamente, al poder constituyente quien determina que es lo que lo identifica o caracteriza a nuestra Constitución; poder que no puede ser usurpado por el reformador de la constitución. 

Posteriormente y respecto de la voluntad expresa por el soberano Constituyente en la Constitución de 1991, es palpable que no se pretendió dotar a la institución del Presidente de nuevo poderes o de fortalecer los ya existentes.  No, por el contrario; lo que se buscó fue disminuir esos poderes y otorgar nuevas competencias a otros órganos constitucionales con el único propósito de controlar mejor el poder ejecutivo.

De lo extractado del amplio debate realizado respecto de la estructura del Estado y específicamente en relación con el poder ejecutivo , se obtiene como resultado una tendencia constitucional a reducir y disminuir los poderes presidenciales y a ejercer muchos más controles sobre restantes poderes que los que poseía con anterioridad.   

Por consiguiente, la conformación del poder ejecutivo, lo que comúnmente se conoce como el estatus del presidente de la República,  basado en la forma de elección, en los requisitos para el ejercicio de la Presidencia, en la manera de suplir sus faltas absolutas y temporales, y la misma prohibición de reelección presidencial; establecen la voluntad del soberano constituyente plasmada en la Constitución de 1991.   

Por consiguiente, el levantamiento de la reelección presidencial y el establecimiento de la reelección inmediata, es totalmente ajena a la forma de gobierno deseada por el constituyente de 1991, específicamente en lo relacionado con la conformación del poder ejecutivo.

 En conclusión, la identidad material axiológica de nuestro Constitucionalismo y de la propia Constitución de 1991, tiene como sustento el devenir histórico, político y social de nuestro Estado  el cual es totalmente ajeno a la reelección presidencial inmediata e igualmente, le sirve como base ,  la voluntad manifiesta del soberano Constituyente ,  quien deseo disminuir los poderes Presidenciales y ejercer un mayor control sobre sus potestades.  

Razón por la cual, fuerza es concluir que la reelección inmediata no encuadra dentro de la identidad material axiológica ni de nuestro Estado ni de nuestro Constitucionalismo.

A. 1 .EL ACTO LEGISLATIVO No 02 de 2004 ( REELECCION PRESIDENCIAL INMEDIATA ) POTENCIA LOS PODERES DEL PRESIDENTE DE LA REPUBLICA Y ALTERA LA DISTRIBUCIÓN DEL PODER POLÍTICO; CONTRARIO EL DESEO DEL SOBERANO CONSTITUYENTE DE 1991.

En primer lugar, La distribución del Poder Político , como elemento esencial en la estructura del ordenamiento constitucional colombiano, tiene especial relevancia en relación con el equilibrio del mismo poder , y adquiere una mayor connotación en relación con la integración de determinada instituciones, habida cuenta de las facultades que la Carta política confirió al ejecutivo en aras de realizar nombramientos directos en algunas entidades y, en otras, de integrar las ternas de candidatos elegibles.
En este sentido, la situación actual prevista por el Derecho Constitucional colombiano – para la designación de altos dignatarios de determinadas entidades del sector público – es la siguiente: (i) los magistrados de la Corte Constitucional son elegidos por el Senado de la República de sendas ternas que presentan el Presidente de la República, la Corte Suprema de Justicia y el Consejo de Estado. (ii) El Fiscal General de la Nación es elegido por la Corte Suprema de Justicia, por un período de cuatro años, de terna enviada por el presidente de la República. (iii) Los magistrados de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura son elegidos por el Congreso Nacional para un período de ocho años, a partir de ternas enviadas por el Presidente de la República. (iv) El Procurador General de la Nación es elegido por el Senado a partir de una terna integrada por el Presidente de la República, la Corte Suprema de Justicia y el Consejo de Estado. (v) El Defensor del Pueblo es elegido por la Cámara de Representantes a partir de terna integrada en su totalidad por el Presidente de la República. (iv) Seis miembros de la Junta Directiva del Banco de la República son nombrados directamente por el Presidente de la República.
De esta manera, y tal como se explicará posteriormente, la posibilidad de reelección presidencial para un período consecutivo, prevista por el acto legislativo 002 de 2004, refuerza y potencia las facultades del ejecutivo, en detrimento de la distribución ya efectuada por el constituyente soberano. 
Ahora bien, el acto legislativo 02 de 2004 quiebra el equilibro institucional previsto por la Asamblea Nacional Constituyente, y que finalmente fue plasmado en la Constitución de 1991. Así, por ejemplo, la disposición del acto legislativo en comento, de la cual se desprende que el Presidente en ejercicio puede ser reelecto para un período consecutivo, produce como corolario un rompimiento en el equilibrio institucional señalado. En efecto, en materia de nombramientos de algunos de los altos dignatarios en las diferentes corporaciones públicas, las facultades del presidente se ven incrementadas en detrimento de la distribución inicial del poder político que buscó el constituyente.
En este orden de ideas, por ejemplo, un presidente que tenga la posibilidad de ser reelecto para un período consecutivo, y que a la postre  efectivamente lo resulte, tendrá la posibilidad de escoger dos veces las ternas de elegibles para desempeñar el cargo del Fiscal General de la Nación. Uno de los fiscales que resulte designado, deberá ejercer sus funciones de investigar y acusar ante los jueces competentes a los presuntos infractores de la ley penal, en concurrencia con el período del presidente que resultase reelecto, y que integró la terna a partir de la cual fue electo. En este orden de ideas, y teniendo en cuenta que, a diferencia de la organización política de otros estados, fue voluntad del constituyente que la Fiscalía General de la Nación formara parte de la Rama Judicial, resulta patente el desequilibrio que el acto legislativo acusado imprime a la estructura de la Fiscalía General y compromete, de esta manera, la independencia de un órgano propio del poder  judicial, habida cuenta del carácter mixto que presenta el sistema acusatorio en Colombia.
Otro aspecto importante, en el escenario de una reelección presidencial inmediata, se desprende de la integración de la Junta Directiva del Banco de la República, autoridad monetaria, cambiaria y crediticia, de carácter autónomo, creada por la Constitución de 1991 para separar al Presidente de la República de el manejo de dichos asuntos.
 En este sentido, la Carta Política estableció que la Junta Directiva estaría compuesta por siete miembros, entre ellos el Ministro de Hacienda, el Gerente del banco, quien es elegido por la Junta Directiva y hace parte de ésta, y cinco miembros restantes elegidos por el Presidente de la República para períodos de cuatro años, bajo la previsión según la cual dos de ellos serían remplazados cada cuatro años. En este sentido, la renovación de la Junta Directiva cada dos años, prevista por la Constitución, se vería afectada, al igual que la autonomía constitucional otorgada a dicho institución,  toda vez que un presidente que resulte reelecto para un periodo consecutivo estaría facultado para influir notablemente en la composición de dicha entidad, como quiera que estaría facultado para adelantar en dos ocasiones la renovación de la Junta Directiva, comprometiendo, de esta manera, la independencia del Banco de la República. 
VI.	En sentidos similares se presentaría  esa redistribución del poder político no querida por el Constituyente respecto de las ternas para el  nombramiento de los Magistrados de la Corte Constitucional, los miembros de la Comisión Nacional de Televisión, la terna para la elección de Procurador General de la Nación, las ternas para la elección de los siete magistrados de la Sala Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura.

Igualmente, y en el mismo sentido, encontramos bajo la égida del Presidente de la República una serie de entidades que hacen parte de la rama ejecutiva que él dirige:  13 Ministerios, 6 Departamentos Administrativos, 11 Superintendencias, más de 12 establecimientos públicos adscritos a los Ministerios, más de 10 Unidades Administrativas Especiales, más de 8  Empresas Industriales y Comerciales del Estado, más de 9 Sociedades de Economía Mixta.  Funcionarios todos que tienen interés en que su nominador permanezca, ya que de esa manera ellos también permanecerán en sus cargos.
En efecto, podría hablarse que en este sentido no solo existen unos privilegios directos que beneficiarían al Presidente de la República que se pretenda reelegir de manera inmediata , por el manejo de todos las entidades del Estado referidas; sino igualmente unos privilegios indirectos por cuanto cada uno de los jefes de los Ministerios, Departamentos Administrativos, Superintendencias , Establecimientos Públicos adscritos, Unidades Administrativas Especiales, Empresas Industriales y Comerciales del Estado y Sociedades de Economía Mixta, entre otras; haría valer las ventajas de la reelección sobre sus subalternos , incrementando de una manera inusual el poder ya mencionado. 
Es decir, el Presidente de la República en nuestro Estado, no solo es el jefe de la Administración Pública, sino que igualmente es el máximo nominador de empleos públicos al interior del mismo.   A lo anterior, hay que agregarle que de acuerdo con el artículo 39 de la ley 489 de 1998, la administración pública está integrada pro los organismos que conforman la rama ejecutiva del poder público y por todos los demás organismos y entidades de naturaleza pública que de manera permanente tiene a su cargo el ejercicio de actividades y funciones administrativas o la prestación de servicios públicos del Estado Colombiano.  Sin dudas, el poder sobredimensionado del Presidente de la República como nominador es claro. 
Al modificar el acto legislativo dicha prohibición, se rompen los principios de libre participación, pluralismo, alternación de los partidos políticos e igualdad de oportunidades políticas para todos, contenidos en el artículo 1º de la Constitución.
Como dicen algunos de los demandantes dentro de los procesos sobre reelección:

“ El Acto acusado no solo modificó algunos artículos del Estatuto Superior sino que, atendida la magnitud del cambio, llegó a sustituirlo, con lo cual el Congreso incurrió en una extralimitación de su competencia de reforma.
... el desconocimiento de los principios liberales de la forma republicana y democrática de Estado, se introducen importantes cambios en el sistema político institucional que, por esta vía, deviene en otro totalmente diferente. Estos cambios se evidencian principalmente en las siguientes consecuencias político-jurídicas:

- El régimen presidencial actual se transforma en uno de carácter presidencialista que se identifica por la excesiva acumulación del poder público en el Jefe de Gobierno.

- El reparto del poder público entre el ejecutivo y el legislativo se desequilibra, aún más,  hasta anular las funciones de inspección y vigilancia que el Congreso debe ejercer sobre los actos del Gobierno y la Administración así como sobre la conducta de sus funcionarios.

- La Administración Pública se politiza (se constitucionaliza el clientelismo) y se aniquila el ideal de un servicio civil fundado en los principios de la meritocracia, neutralidad, imparcialidad y legalidad por cuanto, en la práctica, se eliminan las prohibiciones e inhabilidades que le servían de coraza a los funcionarios oficiales frente a las presiones políticas externas.

- La Junta directiva del Banco de la República, al igual que la Procuraduría y la Fiscalía General de la Nación,  pierden autonomía por cuanto el proceso político de selección de sus dirigentes estará bajo el control total del presidente que logre ser reelegido.

- El Presidente, en su condición de Comandante Supremo de las Fuerzas Militares, puede adelantar campañas electorales en su favor, desconociendo el carácter no deliberante de la fuerza pública.

-  El Presidente, en su condición de Primer Magistrado de la República, se ve involucrado en controversias que dividen la opinión pública y en conflictos permanentes  entre sus intereses particulares y los de la Nación que simboliza.

- El principio constitucional de la igualdad de condiciones para acceder al ejercicio del poder público pierde eficacia porque se permite que Presidente en funciones compita en la contienda política con personas que no ostentan ninguna de las importantes atribuciones públicas que su condición implica.

- El presidente – candidato, con su firma, mediante decretos de obligatorio cumplimiento, puede establecer el marco jurídico para el desarrollo de la campaña electoral en la que él es parte. Inclusive, es una de sus funciones, reglamentar la ley estatutaria que según el Acto Legislativo 02 de 2004 debe dictar el Congreso de la República o el Consejo de Estado, sin que ninguna autoridad pueda reemplazarlo en el cumplimiento de tan delicado cometido.

- La historia constitucional colombiana es desconocida y quebrantada con la adopción de una figura que, como la reelección inmediata, resulta ajena a la tradición jurídica nacional y, en últimas, a la voluntad expresada por el Constituyente Primario hasta la fecha.

- La dinámica política que le permite a los ciudadanos cambiar a su Primer Mandatario cada cuatro años es eliminada, al igual que la forma de hacer política: difícilmente el Presidente y sus más cercanos colaboradores resistirán la tentación de utilizar el poder del Estado con fines electorales y, en todo caso, no existen controles eficaces para reprimir esta posible situación.

- El principio representativo también es vulnerado en sus características de temporalidad y periodicidad por cuanto únicamente el pueblo, como Soberano, puede cambiar las condiciones para el ejercicio del mandato que le otorga a sus representantes.”

Concluyendo ,  lo que evidencia esta Corte, es que dichas atribuciones fueron valoradas y decididas por el Constituyente soberano de 1991 para un Presidente que ejerciera cuatro ( 4 ) su período presidencial , en momento alguno para uno que pudiera ejercer la Presidencia por ocho ( 8 ) años, razón que sin dudas se produce una redistribución del poder político , que realza y potencia las facultades y potestades en cabeza del Presidente de la República, aspecto este no deseado por el constituyente soberano , y que no puede ser desconocido por el reformador de la constitución.

B.  LA REELECCIÓN PRESIDENCIAL INMEDIATA COMO REDISTRIBUCIÓN DESIGUALITARIA.

Pues bien, corresponde a esta Corporación constatar cual fue la regla de distribución efectuada por el Constituyente de 1991 , para poder analizar si la regla de redistribución señalada en el Acto Legislativo No 02 de 2004 es igualitaria o no.  

Pues bien, el artículo 197 originario de la Constitución de 1991 establecía lo siguiente:

ARTICULO 197. No podrá ser elegido Presidente de la República el ciudadano que a cualquier título hubiere ejercido la Presidencia. 

La regla de distribución determinada por el Constituyente de 1991 se basó en los siguiente aspectos:

1. Prohibición al ciudadano que hubiere ejercido la  Presidencia de volver a ejercerla .

2.  Prohibición de ser elegido Presidente de la República en quien hubiere incurrido en alguna de las causales de inhabilidad consagradas en los numerales 1, 4 y 7 del artículo 179

4.  Prohibición al ciudadano que un año antes de la elección hubiere ejercido cualquiera de los siguientes cargos:

Magistrado de la Corte Suprema de Justicia, o de la Corte Constitucional, Consejero de Estado o miembro del Consejo Nacional Electoral, o del Consejo Superior de la Judicatura, Ministros del Despacho, Procurador General de la Nación, Defensor del Pueblo, Contralor General de la República, Fiscal General de la Nación, Registrador Nacional del Estado Civil, Director de Departamento Administrativo, Gobernador de Departamento o Alcalde Mayor de Santa Fe de Bogotá.”

Pues bien, la regla de redistribución establecida por el Acto Legislativo No 02 de 2004 esta determinada en los siguiente artículos:

.
Artículo 2°. El artículo 197 de la Constitución Política quedará así:
"Artículo 197. Nadie podrá ser elegido para ocupar la Presidencia de la República por más de dos períodos".

Parágrafo transitorio. Quien ejerza o haya ejercido la Presidencia de la República antes de la vigencia del presente Acto Legislativo sólo podrá ser elegido para un nuevo período presidencial.

En conclusión la regla de redistribución señalada, se estructura con las siguiente características:

1. El ciudadano que haya ejercido la Presidencia de la República puede volver a ejercerla por otro período únicamente.
 
Así las cosas, comparando la regla de distribución del Constituyente de 1991 con la regla de redistribución establecida por el Acto Legislativo No 02 de 2004, se puede concluir:

1.  Se levantó la prohibición de reelección presidencial en cabeza del ciudadano que ya hubiere ejercido la Presidencia.

2.  La prohibición de que el  ciudadano que un año antes de la elección hubiere  ejercido determinados cargos se amplío ya no solo al Alcalde de Bogotá sino a todos los Alcaldes del País.

3.  Se mantuvo la prohibición de ser elegido Presidente de la República en quien hubiere incurrido en alguna de las causales de inhabilidad consagradas en los numerales 1, 4 y 7 del artículo 179.

Ante las anteriores constataciones evidencia esta Corporación lo siguiente:

1. La regla de igualdad utilizada es en sí misma desigualitaria y por lo tanto atenta flagrantemente contra el principio de igualdad el cual es fundamental a la identidad axiológica del Estado y de la Constitución Colombiana.  Lo anterior , por cuanto el espectro de ciudadanos a los que se levantó la prohibición constitucional fue inmensamente mínimo – sólo al Presidente de República -  pero se amplió el margen de inhabilidad a todos los alcaldes del país para postularse a la Presidencia de la República , por lo menos dentro del años anterior a la elección Presidencial.

En otras palabras, la redistribución efectuada por el Acto Legislativo No 02 de 2004 es desigual.  De un lado,  por cuanto se incrementaron los sujetos de inhabilidad preestablecidos en la distribución efectuada por el soberano constituyente de 1991.  Y de otro lado, sospechosamente, se mantuvo la inhabilidad en sujetos (Gobernadores y alcaldes ) que desde el punto de vista del principio democrático tienen su estructura de poder en los mismos fundamentos del Presidente de la República, es decir , en la elección popular por parte del pueblo.   

Sin embargo la comparación fundamental, para efectos del principio de igualdad es la que hay que hacer con el ciudadano de a pie; sin empleo, sin casa, sin salud y educación; sin los miles de empleos que tiene el presidente, sin contratos, sin dinero de los impuestos para repartir, sin embajadas, sin televisión, sin avión para recorrer el país; etc, etc.
  
En consecuencia, no comprende esta Corte la razón para inhabilitar en alto grado a dichos funcionarios para presentarse como candidatos Presidenciales, siendo inmensamente permisivos con la prohibición en cabeza del Presidente de la República.   

Así las cosas, siendo todos estos funcionarios de elección popular ( Presidente, Gobernadores y Alcaldes )  provenientes de partidos y movimientos políticos , cuya integración en la democracia deviene estrictamente de su opinión política, el trato dado a ellos, al menos desde la perspectiva de posibilidades de acceso a cargos públicos, debe ser igual.   

Así las cosas, este privilegio para el presidente en ejercicio y discriminación para el resto de los ciudadanos por el hecho de provenir de una premisa mayoritaria no necesariamente es igualitaria.  Es decir, la desigualdad manifiesta presentada entraña la constatación que la decisión mayoritaria en comento es en esencia ilegítima, desconociendo el concepto democrático constitucional , que apareja consigo el principio de igualdad.

Acá vale la pena citar lo mencionado por Dworkin “En otras palabras, la concepción constitucional de democracia tiene la siguiente actitud hacia el gobierno mayoritario.  La democracia significa gobierno sujeto a condiciones- podríamos llamar a éstas la condiciones “ democráticas “ – del estatus igual para todos los ciudadanos. Cuando las instituciones mayoritarias proporcionan y respetan las condiciones democráticas , entonces los veredictos de estas instituciones deben ser aceptados por esa razón por todos.  Pero cuando no lo son, o cuando su previsión o respeto es defectuoso, no puede haber objeción, en nombre de la democracia a otros procedimientos que las protegen y respetan mejor.  Por ejemplo, las condiciones democráticas incluyen claramente el requisito de que las oficinas públicas deben en principio estar abiertas a miembros de todas las razas y grupos en términos iguales.  Si alguna ley previera que solamente miembros de una raza fueran elegibles para cargos públicos , entonces no habría un costo moral- ningún asunto para remordimiento moral- si una corte que disfruta del poder lo usara bajo una constitución válida para eliminar esa ley como inconstitucional.  Eso sería presumiblemente una ocasión en la cual la premisa mayoritaria fuera desacatada, pero aunque éste es un asunto de pesadumbre de acuerdo con la concepción mayoritaria de democracia, no lo es de conformidad con la concepción constitucional. 

(… ) el proceso político de una comunidad genuina debe expresar alguna concepción bona fide de preocupación igual por los intereses de los miembros, lo cual significa que las decisiones políticas que afectan la distribución de riquezas, beneficios, y cargas deben ser consistentes con la preocupación igual para todos.  La membresía moral implica reciprocidad :  una persona no es miembro a menos que sea tratado como tal por otros, lo cual significa que tratan las consecuencias de cualquier decisión colectiva para su vida como una razón igualmente significante a favor o en contra de la decisión , como son las consecuencias comparables para la vida de alguien más.  … De este modo, la concepción comunal de democracia explica una intuición que muchos compartimos:  que una sociedad en la cual la mayoría demuestra desprecio por las necesidades y perspectivas de alguna minoría es ilegítima e injusta. “ 

En síntesis, de un lado, la redistribución de la  regla de igualdad utilizada en el Acto Legislativo es desigualitaria si la comparamos con la distribución efectuada por el Constituyente soberano de 1991. De otro lado, la regla de distribución es en sí misma violatoria de la igualdad, por cuanto se concede un privilegio a favor de una sola persona: El presidente en ejercicio y, se establece una doble discriminación: a) en contra funcionarios que como los gobernadores y alcaldes, son igualmente de elección popular como el Presidente de la República y b) Contra todos los Colombianos de a pie, de la calle, que son la gran mayoría y que es la más grave.

III.  EL ACTO LEGISLATIVO No 02 DE 2004 SUSTITUYE LA CONSTITUCION DE 1991. 

Pues bien, en el presente acápite corresponde efectuar una síntesis de las argumentaciones presentadas con el propósito de demostrar que el Acto Legislativo No 02 de 2004 sustituye la Constitución de 1991.

Premisas fundamentales

A.-Determinado que en el estado liberal y democrático de derecho el soberano es el gobernado o pueblo como lo establece el articulo. 3 de nuestra constitución; que la soberanía es absoluta, perpetua, indivisible, inalienable e imprescriptible.
Determinado que la principal manifestación de la soberanía es el poder constituyente; que su principal atributo es el de dar la constitución; ese poder constituyente es también absoluto, perpetuo, indivisible, inalienable e imprescriptible. Siendo inalienable e imprescriptible, no puede ser ejercido por un poder constituido (Congreso) y mucho menos usurpado por ningún poder constituido. El poder constituyente es inalienable y por lo mismo no se puede transferir vender, donar u otorgar a ningún poder constituido llámese gobierno o congreso. Si este ultimo lo usurpa, esta actuando por fuera de su competencia. 
No puede el Congreso que no tiene soberanía y que es un poder constituido, en ejercicio del poder de reforma de la constitución, quitar la soberanía al pueblo (Nación o pueblo), al gobernado y restablecerla en cabeza del gobernante, del monarca absoluto o del Presidente. Si lo hiciera estaría retrocediendo al régimen feudal; habría vulnerado un principio o valor fundamental del estado social y democrático de derecho; destruido la democracia (que no es más que el poder del pueblo) y estaría actuando por fuera de su competencia. Por haber uno de los valores o principios fundamentales del estado social y democrático de derecho habría violado la constitución de la constitución; ya que los valores o principios fundamentales son como dijera Peter Haberle la esencia de la constitución: la constitución de la constitución.

B.-El Moderno proceso de constitucionalización  implica una Constitución rígida. La constitucionalización será más acentuada en aquellos ordenamientos en los que existan principios (tanto expresamente formulados como implícitos) que no puedan ser modificados en modo alguno: ni siquiera mediante el procedimiento de revisión constitucional. En otras palabras, a una Constitución más rígida corresponde un mayor efecto de “constitucionalización” de todo el ordenamiento.
Correlativamente el tribunal constitucional tiene competencia para evitar que el reformador de la constitución usurpe la competencia del poder constituyente y vulnere los principios o valores fundamentales que el soberano consagro en la constitución.
C.- Se puede concluir que los valores, principios y derechos (incluido el de la igualdad) son garantizados por las constituciones modernas aun que no estén positivizados, que forman parte de la esencia de la constitución y que como tal deben ser garantizados por el guardián de la constitución y lo que es más importante que no pueden ser desconocidos por el reformador de la constitución

En Primer lugar,  debe afirmarse que los valores y principios de una persona, sociedad, gobierno o estado son los que determinan su esencia, lo que los caracteriza y definen; de modo que sin esos valores o principios fundamentales deja de ser lo que es o lo que es más grave se desnaturalizan y se convierten en su opuesto.  Así las cosas, son estos valores y principios los que identifican y caracterizan a una sociedad respecto de otra, diferenciación que se presenta, entre otras, en la manera de manejar la propiedad privada, el valor del individuo ante el Estado, el valor de la protección de los derechos fundamentales frente al mismo Estado, el valor de la limitación del poder y de la separación del mismo y el valor que se tenga del ser humano.

Es importante señalar que en un régimen político, forma de gobierno o de estado, quien fija, determina y señala los valores y principios fundamentales es el máximo titular del poder político. Este recibe el nombre de soberano (en nuestro caso el pueblo colombiano); siendo el máximo ejercicio de la soberanía, el poder constituyente. Es el poder constituyente quien puede fijar los valores y principios fundamentales del gobierno y del estado. Valores que no pueden ser destruidos por el poder de reforma de la constitución.

Toda teoría tiene como fundamento un principio alrededor del cual gira todo el sistema.  El principio en torno al cual gira la teoría de la constitución es el de sujeto titular del poder público.

La existencia de una constitución, con toda la problemática filosófica que lleva anexa, como es por ejemplo, que debe contener la constitución, cuando se suspende, como se reforma, como interpretarla, etc, presupone metodológicamente, dar respuesta a la pregunta de ¿Quién tiene el poder para dar la constitución? o lo que es lo mismo ¿ quien tiene el poder constituyente?; la pregunta de ¿ quien tiene el poder constituyente? presupone dar respuesta a la pregunta: ¿Quien tiene la soberanía? ya que el poder Constituyente no es más que un atributo o manifestación de la soberanía, como lo descubrieron los revolucionarios franceses. El poder constituyente no es más que una consecuencia de la soberanía. Para determinar quien tiene el poder constituyente debemos absolver en primer lugar el interrogante de ¿Quién es el soberano?

Preguntarse por el soberano es inquirir por el sujeto titular del poder político.  El sujeto titular del poder político sólo puede ser el Gobernante, o el gobernado; en el estado moderno, que es un estado democrático, el sujeto titular del poder político es el gobernado, o como comúnmente se le llama " El pueblo ". 

Determinar quién es el sujeto titular del poder público, es fijar con precisión el principio alrededor del cual gira toda la teoría jurídica de la Constitución, ya que el pueblo titular del poder político, es por esa misma razón titular de la soberanía y en consecuencia, titular del poder constituyente, que es el principal atributo de la soberanía y quien tiene el poder para dar la constitución tiene así mismo el poder para reformarla, determinar sus contenidos e interpretarla. 

En segundo  lugar,  se puede señalar que el poder de reforma de la Constitución es un poder radicalmente diferente del poder Constituyente.  No puede ser el poder de reformar la Constitución un poder tal que se asemeje al poder de constituir la Constitución.  Lo anterior por cuanto el poder de reformar esta en cabeza de un órgano constituido por el poder constituyente.  En consecuencia, el primero esta incapacitado para abrogarse competencias del segundo,  de quien lo creo.  De ahí que en el Constitucionalismo existan, en primer lugar, los llamados límites expresos, donde el mismo constituyente determina manifiestamente su deseo de prohibir la modificación de alguna valor o principio constitucional, en segundo lugar, los llamados límites implícitos los cuales son extraídos de la misma voluntad del constituyente así no hallan sido  expresamente manifestados.  A estos límites, la Corte Constitucional les ha dado el nombre de principios constitucionales supremos, queriendo dar a entender que existen al interior de nuestra Constitución una serie de valores y principios que no son modificables a través del poder de reforma por cuanto se extraen como voluntad inalterable del Constituyente.  Estos principios constitucionales supremos se obtienen de un análisis dogmático basado en los siguientes parámetros: 1. Una Constitución no es un simple conjunto de normas, sino una totalidad cohesionada de principios y valores. 2. El criterio de identidad de toda Constitución radica, precisamente, en los principios y valores que la caracterizan. 3. El cambio de tales principios constituye, por tanto, una revisión constitucional no banal, sino la genuina instauración de una nueva Constitución. 4. En consecuencia, la revisión constitucional no puede llevarse hasta el límite de modificar los principios y valores caracterizadores del ordenamiento (sin convertirse en instauración constitucional.

En tercer  lugar, no es valedero afirmar que con el propósito de alterar los valores y principios fundamentales a un Estado y extraídos de la Constitución, sea indispensable modificar la totalidad de esta para cambiar los principios y valores enunciados.  Por el contrario, como se ha demostrado un simple artículo o una simple negación pueden dar lugar a alterar la esencia característica de un Estado o de una sociedad.

En cuarto  lugar, La concepción democrática impone que si los hombres son iguales, en principio ningún hombre debe mandar o gobernar a otro hombre, y si esto fuera absolutamente necesario (los liberamos vemos el gobierno como un mal necesario, pero al fin y al cabo como un mal, ya que ningún hombre debe someterse a otro), todos los hombres deberían tener la misma oportunidad de gobernar; de hacerlo por turnos, turnos que deben ser los más breves posible. 

Esto es lo que explica que en los estados verdaderamente democráticos los gobernantes tienen periodos breves de mandato y se prohíben las reelecciones; mientras que los regimenes totalitarios o autoritarios establecen periodos largos y permiten las reelecciones.  

No existe igualdad de oportunidades si el punto de llegada o la meta se encuentra más distante para unos corredores que para otros; si alguien debe recorrer 5 cuadras; otro 3, otro solo 1 una, o lo que es más grave si uno de los corredores ya esta en la meta. Esto es igualmente valido en una competencia deportiva o en una competencia por la Presidencia de la Republica.

Si el Presidente ya esta en la meta y tiene todos los contratos, toda la burocracia, todo el presupuesto y todos los medios de comunicación, no existe igualdad de oportunidades y tendrá privilegios que otro competidor no tiene y que por lo mismo impiden que lo pueda alcanzar. Este privilegio lo tiene aún sobre quienes también poseen poder político como los gobernadores o los alcaldes, con mayor razón sobre el resto de los ciudadanos.

La igualdad siempre exige una comparación entre dos sujetos y en este caso, la comparación no puede ser entre presidente y alcaldes (o gobernadores), sino entre el Presidente y el hombre de la calle; entre el ciudadano de a pie, sin carro, sin aviones, sin casa, sin trabajo, sin contratos, sin burocracia o embajadas para comprar conciencias, carente de presupuesto y sin medios de comunicación.

La propia regla de distribución de cargos es, comparada con la anterior, inigualitaria ya que la anterior prohibía la reelección y ponía a todos los ciudadanos a competir en igualdad de circunstancias; ahora, al permitir la reelección inmediata, concede grandes y graves privilegios al actual gobernante.

La nueva regla es violatoria del concepto de ley (y en este caso de ley constitucional) propio del estado de derecho.

La única manera de conservar y proteger la igualdad formal es haciendo leyes generales impersonales y abstractas.

El estado de derecho parte de la ficción de que quien gobierna es la ley y no los hombres.  Supone también el sometimiento del gobernante al derecho. El concepto de ley del estado de derecho tiene una connotación especial que implica que es manifestación de la voluntad general, que es genérica, abstracta e impersonal.

Siendo la norma particular, es en el estado de derecho inconstitucional. Se creo una norma particular ya que solo una persona puede estar ejerciendo el cargo de Presidente.

En quinto lugar, Los tribunales Constitucionales son los llamados a preservar y salvaguardar los valores y principios establecidos por el Constituyente, como esenciales para cada tipo de Estado y sociedad y que son un límite para el reformador de la constitución.  Por consiguiente, el tribunal constitucional tiene la labor de no permitir que los límites, sean expreso o implícitos, señalados por el  soberano, sean vulnerados o transgredidos por un órgano constituido como lo es el Congreso de la República, el cual resulta incompetente para alterar dichos valores y principios preestablecidos.  Esta incompetencia posible del legislador hace que se configure un vicio de incompetencia.

En séxto  lugar,  siendo el tribunal Constitucional el llamado a evitar que los principios y valores señalados por el Constituyente sean  vulnerados, resulta este tribunal competente para confrontar aquellas reformas constitucionales con los principios y valores indicados por cuanto pueden dichas normas violentar los principios y valores a los cuales deben estar sometidas.

En septimo  lugar, en una concepción Constitucional de democracia, no es cierto que la mayoría todo lo puede, que lo decidido por la mayoría deba aplicarse per se a las minorías.   La definición de democracia desde la óptica constitucional, va mucho mas allá que la toma de decisiones mayoritarias, la concepción constitucional es una definición incluyente ; donde las decisiones mayoritarias deben no solo respetar a las minorías sino igualmente los derechos fundamentales de cualquier individuo.  Por ende, es trascendental la función de los tribunales constitucionales en la salvaguarda constante de los derechos de esas minorías y los derechos fundamentales de los individuos  en contraposición con decisiones mayoritarias.

En octavo  lugar,  uno de los principios intrínsecos al interior de nuestra sociedad y de nuestro Estado, es el principio de igualdad.  Es este principio fundamentador de nuestra sociedad el que permite llenar cualquier vacío que se presente en materia de control de constitucionalidad.  En otras palabras, es el principio de igualdad un parámetro cierto del mismo control constitucional.

Pues bien, de la aplicación de los conceptos teóricos a nuestra propia realidad constitucional se puede afirmar que la reelección inmediata es una figura jurídica ajena a la evolución constitucional de Colombia , y tampoco  fue tema deseado por el Constituyente soberano.  Por el contrario, se deduce de las características históricas constitucionales y políticas  propias de nuestro sistema político y del querer expreso del Constituyente soberano,  un rechazo manifiesto a la reelección inmediata en cabeza del Presidente de la República.

Pues bien, el principio democrático ha sido uno de los inmensos valores obtenidos por la humanidad en aras de ejercer el poder político que detenta.  Es el pueblo el soberano constituyente quien determina los valores esenciales que hacen parte tanto del Estado como de la Constitución que conforman.  De una parte, estos principios y valores, informan la totalidad del ordenamiento jurídico, incluyendo las mismas normas constitucionales.  

Por tal razón, las normas dentro del ordenamiento jurídico no solo deben ser el reflejo de la Constitución en sí misma sino igualmente de los valores  y principios señalados por el soberano constituyente.  De ahí entonces, que una norma constitucional pueda compararse a la luz de dichos contenidos axiológicos.  

Por consiguiente, estando el poder político en cabeza del soberano constituyente, es éste quien establece los principios y valores del Estado y de la Constitución que lo regirá.  En otras palabras, determina la identidad material axiológica del Estado.    En consecuencia, dichos principios y valores que el Constituyente soberano aprecia como fundamentales pueden ser plasmados en la propia Constitución, evento en el cual estaremos hablando de unos límites expresos al poder constituido cuando pretende reformar la Constitución.  No obstante, dichos parámetros pueden constituirse como límites implícitos cuando devienen de la propia identidad del Estado, cuando el mismo ordenamiento jurídico ha sido informado de una serie de valores que dieron lugar a su surgimiento, fruto de la voluntad del poder constituyente.  Límites estos que impiden que el poder constituido altere dicha composición.
 
Así entonces, el órgano reformador de la Constitución, que es un órgano constituido  y no poder constituyente, no puede al reformarla violar éstos principios fundamentales de la Constitución (sean expresos o implícitos).  Al reformar la Constitución  tiene el límite de los principios constitucionales.  Carece; en consecuencia el órgano constituido, reformador de la Constitución, de competencia para modificar éstos principios fundamentales.

En consecuencia, el guardián de la Constitución; que es un órgano estatuido, como los principios fundamentales, por el Poder Constituyente, para que vigile y conserve esos principios fundamentales, tiene competencia, dada por el propio constituyente para vigilar que no se destruyan esos principios fundamentales, ya que es guardián de la integridad de la Constitución.

Determinar si el órgano reformador de la Constitución ha excedido los límites de su competencia al reformar la Constitución; si ha excedido su poder de reforma y ha reformado lo que no podía reformar, esto es, los valores y principios constitucionales; es una competencia del guardián de la Constitución.  En pocas palabras, el guardián de la Constitución tiene competencia para vigilar que el reformador de la Constitución no exceda su competencia de reforma.

Por ende, el tema de los límites al poder de reforma no es más que un tema de doble competencia; la del Congreso, al realizarla y la del órgano establecido por el Constituyente para vigilar que no se violen los principios constitucionales que él consideró fundamentales al momento de crear la Constitución.

 De lo dicho se desprende que el poder constituido tiene una serie de límites materiales y formales al momento de reformar la Constitución.  Aun que en el régimen constitucional Colombiano no hay cláusulas pétreas expresas, es claro que está prohibida la destrucción o sustitución de la Constitución, por cuanto de lo contrario se daría a entender que no existe diferencia alguna entre el poder constituyente originario y el poder constituido.    Así las cosas, quien debe establecer si la Constitución fue sustituida es la Corte Constitucional, para lo cual debe acudir a una interpretación en conjunto y sistemática de los principios y valores señalados por el soberano constituyente. 

En efecto, corresponde a la guardiana de la Constitución constatar si la Constitución fue destruida, sustituida o reemplazada en términos axiológicos o materiales por otra Constitución y sí de esta manera si se creo otra organización política diferente a la deseada y originariamente definida por el poder constituyente.  

En consecuencia, luego de confrontar los principios y valores Constitucionales  planteados con la reforma Constitucional demandada, debe afirmarse lo siguiente:

La identidad material axiológica de nuestro Constitucionalismo y de la propia Constitución de 1991, tiene como sustento el devenir histórico, político y social de nuestro Estado el cual es totalmente ajeno a la reelección presidencial inmediata. Esta tradición histórica se confirmo con la voluntad querida y expresada, con pleno conocimiento de lo que quería el soberano Constituyente al prohibir la reelección en cualquier tiempo del Presidente de la Republica; quien deseo disminuir los poderes Presidenciales y ejercer un mayor control sobre sus potestades.  

Razón por la cual, fuerza es concluir que la reelección inmediata no encuadra dentro de la identidad material axiológica ni de nuestro Estado ni de nuestro Constitucionalismo.

Lo que evidencia esta Corte, es que dichas atribuciones fueron valoradas y decididas por el Constituyente soberano de 1991 para un Presidente que ejerciera cuatro ( 4 ) su período presidencial , en momento alguno para uno que pudiera ejercer la Presidencia por ocho ( 8 ) años, razón que sin dudas produce una redistribución del poder político, que realza y potencia las facultades y potestades en cabeza del Presidente de la República, como ya se mencionó, aspecto este no deseado por el constituyente soberano, quien es su único titular y determinador del poder político.

En este primer tópico de la metodología, se constato también que la redistribución de la  regla de igualdad utilizada en el Acto Legislativo es desigualitaria si la comparamos con la distribución efectuada por el Constituyente soberano de 1991. De otro lado, la regla de igualdad es en sí misma violatoria de la igualdad, por cuanto, se discrimina a funcionarios que como los gobernadores y alcaldes, son igualmente de elección popular como el Presidente de la República y lo que es más importante a los ciudadanos de a pie.

Pues bien, luego de confrontar los alcances jurídicos de la “ reforma constitucional ” establecida en el Acto Legislativo No 02 de 2004 con algunos de los aspectos que definen la identidad constitucional de nuestro Estado , como:

a) El contenido material axiológico proveniente de nuestra historia política, social y constitucional ajena en su totalidad a la reelección presidencial inmediata; 

b)De la voluntad expresa del constituyente soberano de 1991 de reducir los poderes presidenciales y controlar en mayor medida las potestades atribuidas a él;

 c) De demostrar la alteración en la forma de gobierno establecida específicamente en lo relacionado con la conformación del poder ejecutivo, norma fundamental en nuestro Estado;

 d) De evidenciar la potencialidad de las potestades y poderes del Presidente de la República ante una reelección inmediata;

 e) De demostrar la igualdad como valor esencial de nuestra sociedad, de nuestro Estado y de la misma Constitución;
 f) De demostrar como la regla de igualdad y la redistribución que propone es altamente desigualitaria con la distribución propuesta por el Constituyente de 1991; 

g) De demostrar la doble discriminación por la opinión política de algunos funcionarios que como los gobernadores y alcaldes se encuentran en similar situación que el Presidente de la República por ser ambos de elección popular y la más grave aun discriminación del ciudadano del común; del que no tiene ni empleos ni contratos ni embajadas ni presupuesto ni televisión, ni ministros o gerentes de institutos descentralizados que le ayuden en su elección; 

h) De demostrar fehaciente que en la democracia constitucional las mayorías no lo pueden todo y

 i) Luego de demostrar que basta con modificar una palabra para cambiar los valores y principios fundamentales que el constituyente quiso, la Corte Constitucional encuentra que el Congreso, por medio del Acto Legislativo No 02 de 2004, destruyo o sustituyó la Constitución de 1991, la cual evidencia la voluntad expresa del Constituyente soberano. 

En este orden de ideas , tenemos :

a. Una  característica tanto de la soberanía radicada en el pueblo como del propio principio democrático , es otorgar validez y obligatoriedad únicamente a aquellas normas que hayan sido producidas acorde con lo establecido por el pueblo mismo.

b. Una manifestación del Estado de Derecho, es respetar los derechos de los individuos y  producir el derecho o los parámetros societarios acorde con la voluntad popular, en quien como se dijo recae el manejo del poder político.  

c. La producción del Derecho en últimas , es una de las razones fundamentales de la existencia del Estado - el Estado existe con el propósito de producir el Derecho según la voluntad popular-.  Por ende, el mismo Estado debe estar enfocado en la producción legítima del derecho. 

d.  Los poderes públicos giran en torno a la producción señalada.  Uno de ellos en su producción en sí misma considerada, otro en la ejecución y aplicación de dicho producto y un tercero en la administración de este para producir justicia.  

e. el Estado de Derecho, surge entonces, con el propósito claro que la normas o parámetros societarios ya no sean manejados y dirigidos por una persona sino por el pueblo.  Razón por la cual, es el mismo pueblo quien crea el ente estatal con el fin de regular la producción de derecho acorde a sus anhelos hasta el punto de someter al mismo Estado a dicho producto.  Lo anterior, no es más que el reconocimiento del poder político en cabeza del pueblo.

f. La manera en que se produzca el derecho no es una circunstancia de poca monta al interior de un Estado de Derecho.  Las formas y maneras en que se produce el derecho es paralela a la propia legitimidad que este posee al interior del mismo Estado.  En otras palabras, las reglas de reconocimiento ( de contenido formal ) son igual de esenciales que las reglas de obligación   ( de contenido material ) . 

g. Las normas que provienen de un poder constituido encuentran su fundamento de validez en las normas sobre producción jurídica vigente 

h. La producción del Derecho y sus formas, permiten entender al pueblo que el producto realizado está acorde con el objetivo popular y con la misma existencia del Estado.  Los trámites y cauces en los cuales se enruta la producción normativa deviene de la misma legitimidad que el pueblo otorga al producto final, es decir el Derecho.

i. Lo anterior muestra, que solo pueden valorarse de manera válida y legítima las reglas de obligación si provienen de las reglas de reconocimiento y de su aplicación adecuada.   En palabras más sencillas, debe decirse que la manera para identificar el derecho aceptado por el soberano constituyente esta basada en aquel derecho que provenga o sea el resultante de las reglas de reconocimiento o formas de producción.  Cualquier otra cosa que se obtenga como resultado sin el cumplimiento de estas reglas de reconocimiento no puede avalarse como derecho legítimo aceptado por el soberano popular.  

j. Por consiguiente, existe la posibilidad de que el legislador produzca “ derecho “ sin el cumplimiento de las reglas de reconocimiento .  Evento en el cual, este “ derecho “ no es válido , a la luz de poder político en cabeza del pueblo. 

k. Así entonces, el derecho será válido siempre y cuando satisfaga los requisitos que se establecen para la producción del mismo derecho.  Con mayor énfasis, las reglas de reconocimiento serán las reglas últimas y supremas  de validez cuando estas determinan la producción de actos que potencialmente pueden cambiar el status jurídico de otras reglas o en otras palabras, modificar la Constitución.

Hart ejemplifica de la siguiente manera “ Si se plantea la cuestión sobre si una cierta  regla es jurídicamente válida , para resolverla debemos usar un criterio de validez suministrado por otra regla. ¿ Es válida esta pretendida ordenanza del County Council de Oxfordshire ? Sí:  porque fue dictada en ejercicio de potestades conferidas y de acuerdo con el procedimiento especificado, por un decreto del Ministerio de Salud Pública. A este primer nivel, el decreto suministra los criterios para apreciar la validez de la ordenanza.  Puede no haber necesidad práctica de seguir adelante ; pero existe la posibilidad de hacerlo .  Podemos cuestionar la validez del decreto y apreciarla en términos de la ley que faculta al Ministro a adoptar tales medidas “ 

l. De esto se denota, que en realidad no existe una diferencia entre la producción y materia del derecho producido en un Estado.  Esto por cuanto, tanto una como otra deben corresponder a la voluntad popular al momento de la creación del Estado o al momento de promulgación de la Constitución.

ll.  La suplantación de la forma de producción de derecho , sin dudas elimina la legitimidad que este debe tener, afecta inmediatamente su validez y hace no obligatorio su cumplimiento.  Y esto es así , por cuanto es la garantía que el pueblo mismo tiene que la producción de parámetros societarios se realice acorde con lo preestablecido por él mismo y no por fruto del capricho o el deseo de quien produzca normas , lo que estaría más cercano a la vivencia del Estado absolutista y el poder de dictar parámetros de un ente diferente del soberano.

m. Mayor realce toma entonces dicha producción, cuando el derecho que se pretende producir toca con la Constitución como parámetro absoluto de convivencia al interior de un Estado.  Recuérdese que el poder constituyente soberano es el pueblo, solo él y nadie más puede establecer los lineamientos estructurales del Estado que existe en razón de él .  En consecuencia, nunca podrá suplantarse por poder constituido alguno la voluntad estructural del soberano constituyente vertida en la Constitución– entiéndase materia- ni la forma que este estableció para modificar la Constitución – entiéndase forma – por cuanto se tendrá como consecuencia directa la ilegitimidad en la realización de una u otra acción.  Sin dudas, desde la perspectiva del poder político en cabeza del pueblo, forma y materia terminan siendo lo mismo, es decir la expresión de soberano constituyente en cuento a la producción del derecho.   

n. En este orden de ideas, si el mismo constituyente estableció un órgano que vigilara que  su voluntad y deseo no fuere alterado, es decir la Corte Constitucional, no cabe duda que este debe vigilar con igual recelo tanto la forma como la materia en la modificación de una disposición Constitucional.  Esto con el propósito de poder evidenciar si el deseo poder político del pueblo se usurpo , tanto en la forma como en la materia.  

ñ. En consecuencia, sea la forma o sea la materia, y ante la evidencia de una usurpación del poder político en cabeza del pueblo, no le resta más a la Corte Constitucional que declarar inexequible dicho acto , sea por su forma de producción o por el producto mismo, por ser ilegítimo, es decir ajeno a la voluntad del pueblo .  

o. Así las cosas, vicios de este aspecto son insubsanables por la alta trascendencia que al interior de un Estado de Derecho posee la decisión popular vertida en la Constitución Política.  De lo afirmado con anterioridad nunca podría aceptarse la tesis según la cual los vicios graves pueden ser subsanados por el Congreso y los vicios leves pueden ser obviados ; por cuanto nunca se ejercería el control de constitucionalidad otorgado por el pueblo a la Corte Constitucional y en consecuencia sería imposible vigilar y garantizar los principios y valores indicados por el Constituyente y cuya protección Constitucional fue afirmada en cabeza del tribunal Constitucional. Así entonces tanto los vicios graves como los leves vulnerarían las reglas de reconocimiento señaladas por el soberano.  Situación que de manera similar se presenta si el derecho es dictado por un órgano incompetente para hacerlo , como se ha venido expresando.    

Pues bien, ante la constatación efectuada por esta Corporación en el sentido que el Congreso, por medio del Acto Legislativo No 02 de 2004, destruyo, suprimió o sustituyó la Constitución de 1991, la cual evidencia la voluntad expresa del Constituyente soberano; esta declarará  que el Congreso de la República carecía de COMPETENCIA para dictar las normas del Acto Legislativo referido, competencia radicada por lo expuesto en el soberano constituyente.
No sobra recordar lo dispuesto por la propia constitución al señalar que los actos realizados por el congreso en estas condiciones carecen de validez, son ineficaces o sea que no producen efectos juridicos, que nunca nacen a la vida juridica y que por lo mismo no necesitan siquiera declaraciòn judicial, que es la consecuencia de la ineficacia.
ART. 149.—Toda reunión de miembros del Congreso que, con el propósito de ejercer funciones propias de la Rama Legislativa del Poder Público, se efectúe fuera de las condiciones constitucionales, carecerá de validez; a los actos que realice no podrá dárseles efecto alguno, y quienes participen en las deliberaciones, serán sancionados conforme a las leyes.
 
Por ende, se vulneró una trascendental regla de reconocimiento indicada por el soberano, basada en el ejercicio de su potestad excluyente  para alterar principios y valores del Estado. Vicio de procedimiento éste radicado en la Competencia que se abrogó el Congreso de la República, razón por  la cual es inexequible la totalidad  del Acto Legislativo No 02 de 2004.

II.- LOS VICIOS DE PROCEDIMIENTO QUE HACEN INEXEQUIBLE LA REELECCION PRESIDENCIAL

1.- TEORIA DEL DERECHO Y FILOSOFIA DEL DERECHO

A)	EL ORDEN JURÍDICO Y SISTEMA NORMATIVO

El derecho es una técnica de regulación de la conducta humana  y tiene naturaleza normativa. Sus enunciados pertenecen al mundo del deber ser y pueden mandar, obligar, prohibir, permitir u otorgar competencias.

Por pertenecer al mundo del deber ser el juicio que se hace sobre ellas no es sobre su verdad o falsedad, sino sobre su validez o invalidez.

La validez de una norma se identifica con su pertenencia a un determinado sistema normativo. Todos los sistemas jurídicos tienen criterios de pertenencia o validez, que deben cumplirse por las normas para poder considerar que una norma pertenece a ese sistema jurídico; para poder decir que son válidas en relación con aquellos.

Para que una norma jurídica sea valida debe cumplir los siguientes requisitos:

1)	Debe haber sido producida por el órgano competente.

En todo ordenamiento jurídico existen habilitaciones a favor de determinadas autoridades para producir normas, de modo que si la norma no ha sido producida o dictada por la autoridad o sujeto competente, no es considerada como válida.

2)	Debe haber sido producida a través del procedimiento adecuado.

Las normas son el resultado de un procedimiento, por medio del cual se va construyendo y definiendo la voluntad del órgano competente productor. El incumplimiento de  las exigencias de la manera como se producen las normas determina su invalidez.

3)	No debe estar en contradicción con otras normas superiores a ella del mismo sistema jurídico.

El sistema jurídico tiene una estructura jerárquica que hace que la norma de inferior jerarquía no puede contradecir lo establecido en las superiores. Si lo hace esa contradicción es motivo de invalidez de la de inferior jerarquía.

Las normas de superior jerarquía pueden determinar no solo la forma de producción de la de inferior jerarquía sino también su contenido (por ejemplo, prohibir la pena de muerte).

El control de constitucionalidad tiene como fin controlar no la vigencia, sino la validez de las normas de inferior jerarquía a la constitución; o los valores y principios establecidos por el constituyente y violados por el poder de reforma de la constitución.

Muchas de las normas del orden jurídico no están dirigidas a los ciudadanos sino a órganos y son normas sobre la producción de otras normas. Basta con observar cualquier constitución para entender que muchas normas constitucionales se refieren a como se producen otras normas (todas las normas sobre como se crea una ley o una reforma constitucional son de ese tipo).

En su teoría pura del derecho, kelsen sostiene,  que el derecho tiene la particularidad de regular su propia producción. Una norma de superior jerarquía prescribe el procedimiento mediante el cual se produce otra norma. Una norma vale en la medida en que ha sido producida en la forma determinada por otra norma. Esta ultima a su vez, ha sido producida conforme a otra norma de superior jerarquía; un regreso que concluye en la norma fundamental. La norma fundamental, es el fundamento de validez supremo, que funda la unidad de esa relación de producción y le da unidad a todo el orden jurídico. “ Todas las normas cuya validez puedan remitirse a una y misma norma fundante básica constituyen un sistema de normas, un orden normativo”.

La norma positiva de mayor jerarquía es la Constitución que es la norma o normas positivas que regulan la producción de las normas jurídicas generales (esto es lo que denominamos leyes).

Para Kelsen en realidad hay tres conceptos de constitución: uno lógico-jurídico (que es la norma fundamental); otro jurídico-positivo o estricto y uno más amplio (que comprende el estricto y algo más).

Si el derecho se reduce en última instancia a norma jurídica y las normas jurídicas están jerárquicamente organizadas, la constitución es, entonces, la máxima norma del orden jurídico que sirve de fundamento a todas las demás normas y a la cual deben poder imputarse.

Sin embargo, la máxima norma del orden jurídico no es una norma positiva sino una norma supuesta, que es al mismo tiempo fundamental pues ella es la que le da unidad a todo el orden jurídico. Esa norma fundamental constituye la constitución en sentido lógico-jurídico, cuando instituye un órgano creador del derecho. Y la constitución en sentido jurídico-positivo surge como grado inmediatamente inferior en el momento en que dicha constitución establece normas que regulan la creación de las normas jurídicas generales y, especialmente, la creación de las leyes formales. Este es un concepto estricto de constitución.

Existe otro concepto más amplio de constitución jurídica que hace referencia además de aquellas normas que condicionan la producción de otras normas; a las normas que establecen los órganos superiores del estado y a las relaciones de los individuos con el poder estatal y que solo pueden ser modificadas mediante la observancia de ciertas prescripciones especiales, cuyo objeto es dificultar la modificación de tales normas.

B) NO ES CIERTA LA TESIS DE QUE LOS VICIOS DE PROCEDIMIENTO EN LA FORMACIÓN DE LA LEY O DEL ACTO LEGISLATIVO NO SON IMPORTANTES.

Determinado que la forma como se producen las normas jurídicas es vital y fundamental para saber si una norma pertenece a ese orden jurídico y si es valida o no (o si es constitucional o no); se capta inmediatamente lo absurdo de la tesis que sostiene que la violación del procedimiento de creación de las normas, carece de importancia o es de poca importancia.  

Al contrario,  el respeto de los pasos de creación de una norma es lo que hace que ella pertenezca al orden jurídico y es lo que la hace válida y ajustada a la constitución.

Es absurda de toda absurdidad la tesis procesalista que trata de identificar el procedimiento de creación de las normas jurídicas, con el procedimiento de aplicación de una norma sustancial mediante el procedimiento respectivo (procesal laboral, penal, civil, etc). La norma sustancial existe aun que no pueda aplicarse; en cambio la norma que no ha sido creada conforme a las normas de superior jerarquía que determinan su creación no ha surgido a la vida jurídica, pues es inválida.

Por esa misma razón no pueden trasladarse al procedimiento de creación de normas jurídicas las categorías mentales ni jurídicas de los vicios de procedimiento que existen cuando se esta aplicando una norma que ya existe, por medio de su respectivo procedimiento (civil, penal, etc). Vicios de procedimiento graves o menos graves; ya que todo irrespeto del procedimiento de creación de una norma, viola una norma de superior jerarquía que la predetermina y hace que sea inválida.

Podríamos designar el derecho así producido como derecho condicionado y las normas que establecen sus reglas de producción como derecho condicionante. Aparece claro que el derecho producido deriva del derecho productor o condicionante y como derivado que es no puede contradecirlo o violarlo.

Por tener el orden jurídico una estructura jerárquica esta implica una fuerza derogatoria y que en el mundo del derecho es la capacidad que tiene una norma para anular a otra; en este caso la de superior jerarquía a la de inferior jerarquía. Correlativamente la imposibilidad que tiene la norma de inferior jerarquía de derogar a la de superior jerarquía.

Para el tema que nos ocupa la imposibilidad que tiene la norma expedida por el reformador de la constitución de derogar las normas establecidas por el poder constituyente; o dicho de otra manera el poder constituyente por ser de mayor jerarquía puede derogar lo que establece el poder de reforma; pero lo contrario carece de validez jurídica.   

B.1- NO PODEMOS ENTENDER EL CONCEPTO MODERNO DE DERECHO SINO OBSERVAMOS COMO SE PRODUCEN LAS NORMAS Y COMO SE RECONOCEN COMO VALIDAS.

J. RAZ

J. Raz utiliza un criterio sistemático normativo de validez vinculado a la pertenencia de las normas a un sistema para asegurar la unidad del mismo. La norma fundamental da unidad al sistema jurídico a través de las denominadas “cadenas de validez” . Una norma del sistema habilita a otra norma u órgano competente para crear otra norma que deriva de esta. Se establece un conjunto de normas vinculadas entre si por los procedimientos de creación, en una coordinación o más exactamente una supraordenación de normas hasta llegar a una norma que no habilita la creación de ninguna otra norma.

H.L.A. HART 

Para Hart el orden jurídico esta compuesto por normas primarias y normas secundarias (estas ultimas se dividen en normas de reconocimiento, cambio, adjudicación) y  la sanción.

Las primarias son las que dicen a las personas que no haga o haga cosas. Imponen deberes.

Las secundarias cumplen otra función que es permitir a las personas o autoridades introducir o variar o verificar las normas primarias.

Una norma secundaria que permitiera a cualquiera saber cuales son las normas primarias es una regla de reconocimiento. Si un sistema jurídico tiene una regla de reconocimiento, tiene una forma de determinar si una ley es valida. 

Cuando decimos que una norma es válida dentro de un sistema en particular , queremos significar que cumple con la regla de reconocimiento de ese sistema.

La regla de reconocimiento es la que permite verificar si una norma ha sido producida de conformidad con el orden jurídico preexistente y declararla inválida en caso de que no lo haya sido.

Para Hart la unidad del ordenamiento jurídico se basa en la regla de reconocimiento, que es la última regla que suministra los criterios para determinar la validez de otras reglas del sistema y que además utiliza un criterio supremo. Un criterio de validez es supremo  si las reglas son identificadas por referencia a él y por lo mismo son reconocidas como reglas del sistema.

Síntesis: De lo expuesto queda claro que en la moderna teoría del derecho la manera como se produzcan las normas jurídicas es vital para su existencia y para el sistema jurídico.

B.2.- LA OBEDIENCIA DEL DERECHO

Un tema difícil de la filosofía y la teoría del derecho es el de determinar si existe el deber de obedecer el derecho.

En una concepción positiva del derecho, donde existe una clara separación entre derecho y moral, la respuesta no puede estar dada por elementos extraños al derecho (derecho natural; moral, etc), sino que tiene que buscarse dentro del propio sistema jurídico. Una primera respuesta puede estar dada por la propia naturaleza del orden jurídico que es un orden coactivo y que impone penas para quien no lo obedezca. La respuesta más importante esta dada por el hecho de que yo debo obediencia al derecho por haber sido producido de conformidad con las normas jurídicas de superior jerarquía. Dicho de otra manera yo obedezco las normas, por que han sido producidas de conformidad con el orden jurídico preexistente. A contrario sensu no debo obedecer las normas que han violado las normas sobre su producción. 

La teoría de la desobediencia civil confirma nuestro aserto

En la relación entre el estado y los individuos se plantean grandes interrogantes filosóficos: ¿ Están los hombres obligados a obedecer al estado ? ¿ que es lo real: el hombre o el estado? ¿ Cual es el fin y cual el medio: el estado o el individuo ? ¿ que ha de sacrificarse a que ? y si el estado es una ficción, ya que lo único real son los individuos ¿ hemos de afirmar que no tiene ningún derecho sobre nosotros y que los impuestos, el servicio militar y las leyes de policía no está moralmente justificadas? ¡ frente a una ficción que es el estado, los individuos que es lo único que realmente existe, no tienen ningún deber !

Aun aceptando que el estado es una realidad y que esa realidad se expresa por medio de leyes, se plantea el interrogante de si los hombres deben obedecer sus leyes siempre y en todas las circunstancias o este deber de obediencia cesa y surge la obligación de la resistencia cuando la ley es injusta, o ilegitima (emana de quien no tiene el poder de legislar), o inválida (inconstitucional).

Síntesis: Las normas, leyes o reformas constitucionales, que han sido producidas por un órgano incompetente (el reformador de la constitución cuando debían serlo por el poder constituyente, son ilegitimas) o sin respeto de las normas de producción de normas preexistentes de superior jerarquía, son invalidas, inconstitucionales y no deben ser obedecidas.   

1.1.  Primera Conclusión

A la luz de la filosofía y la teoría del derecho podemos afirmar que la forma como se producen las normas jurídicas es de capital importancia, que la validez y pertenencia a un sistema jurídico depende de ella; que el reconocimiento de una norma y su obediencia también dependen de ella. Que el control de constitucionalidad no es otra cosa que el control de la validez de las normas de inferior jerarquía a la constitución o a sus valores o principios fundamentales.

Lo anterior basta para refutar la tesis (y que es más una falacia: error en la argumentación con el animo de engañar) perversa, de que el tribunal constitucional no puede controlar el proceso de creación de la ley o la reforma constitucional, por que eso es formalismo; o por que no es importante.

Esta falacia busca dejar eunuco al tribunal constitucional y acabar el control de constitucionalidad, pues no puede controlar el procedimiento, si descubre un vicio debe -según ellos- subsanarlo y sino puede hacerlo debe enviarlo al reformador para que lo subsane y tampoco puede controlar el contenido de la reforma de la constitución.

En resumen el tribunal nunca puede declarar inconstitucional una reforma de la constitución aun que viole el procedimiento o los valores y principios que puso el constituyente. Esta tesis acaba con el control de constitucionalidad y deja sin funciones al tribunal constitucional.

2.- CASO CONCRETO

En cuanto a los vicios de procedimiento se violaron desde el inicio, hasta el final del tramite del acto legislativo, normas constitucionales no solo del título XIII sino de toda la Constitución. Se violaron también las normas de la ley orgánica del Congreso.

Se comenzó violando el preámbulo y los Art. en los artículos 2, 40 de la Constitución y la Ley Orgánica del Congreso (ley 5 de 1992) artículos 230-232, porque la Constitución manda una democracia participativa, donde los ciudadanos hacen oír su voz antes de que se adopten las decisiones, incluidos los actos legislativos. La ponencia se presento antes de escuchar a los ciudadanos, cuando la ley orgánica ordena que debe hacerse después de que se les oiga, con el fin de que sus opiniones sean tenidas en cuenta. La audiencia publica no fue más que una comedia ya que la ponencia estaba presentada desde antes; violando, flagrantemente, las normas arriba señaladas.
el artículo 230 del Reglamento está ligado a los mecanismos de participación popular, por ello la importancia de escucharlos previamente en la medida que están de presente estos mecanismos. Consideró que como en la práctica se dieron cuenta del error, se presenta así la confesión de que se había violado el Reglamento del Congreso. La audiencia es importante ya que en la segunda vuelta no se puede modificar lo dicho en la primera, en las plenarias no se puede celebrar audiencia pública. En este caso se violó el Reglamento del Congreso y la Constitución por lo que el acto es inconstitucional. 

Después se violó el artículo 112 de la Constitución, inciso segundo, que establece que los partidos minoritarios tienen derecho a tener representación en los órganos directivos del Congreso. En consecuencia, al no tener la comisión primera del Senado representación de las minorías los actos eran nulos. Esto concuerda con la jurisprudencia anterior de la Corte Suprema cuando fallo sobre el acto legislativo 1 de 1979,y por idénticas razones, falta de representación de las minorías, fue declarada inconstitucional. 

Una tercera violación que debe prosperar es la violación del derecho de las minorías respecto de las proposiciones presentadas por los miembros de la oposición y concretamente por los senadores Navarra y Cristo. No fueron tramitadas sus proposiciones lo que demuestra el atropello a que se sometió a las minorías. 

Se violó también el artículo 163 de la Constitución, por cuanto existía mensaje de urgencia y de insistencia de la misma evento en el cual el senado carecía de competencia para ocuparse de otro asunto. El senado se ocupo de otros asuntos y la consecuencia era la inconstitucionalidad de ellos. El error que se quiso subsanar generó otro más grave pues se declaró la invalidez por el presidente del Senado cuando la competencia radicaba en el pleno de la Corporación. Una violación se “Enmendó” con otra mayor y la consecuencia fue la inconstitucionalidad no solo de lo anterior sino también de todo lo que se hizo con posterioridad; o sea de toda la reforma constitucional.
Es un nefasto precedente que un presidente bajo el argumento de interpretar la voluntad de la Corporación, pueda, usurpar la competencia de la plenaria y hacer lo que quisiera como declarar la nulidad. Un acto de invalidez lo debe declarar es la Corporación. En este caso no se declaró la invalidez por lo que lo de atrás estaba mal y lo que se hizo hacia adelante también. 

En la segunda vuelta se introdujeron temas que no habían sido tratados en la primera por lo que se violó el inciso final del artículo 375 de la Constitución. Concretamente al modificar la fecha a partir de la cual se podía hacer política por el Presidente de la República. Se acabó con una tradición constitucional en Colombia que era separar la elección del Presidente de la República y del Congreso. Al permitir que el Presidente haga campaña durante la elección de Congreso; ahora coincidirá en la plaza publica con Candidatos amigos y denostara a candidatos que no lo apoyen, interfiriendo la elección de Congreso. Si a esto se agrega que puede participar dentro de las consultas internas de partidos en realidad puede hacer política mucho antes de los 4 meses.
También es importante el término de duración de las campañas. En este caso no es lo mismo que se dijo al comienzo que lo que se indicó posteriormente. Primero fue sesenta días, después se pasó a cuatro meses anteriores a la fecha de la primera vuelta. Después se indica que se podrá extender llegando hasta seis meses para manifestar la aspiración del presidente candidato. Tal como quedó la regulación también se contempló lo de las primarias para lo cual no hay plazo. Se permite que el Presidente de la República además escoja a los congresistas, lo que no hubiera sido posible conforme a lo que se había aprobado en la primera vuelta.

Los impedimentos y recusaciones se tramitaron con violación de la Constitución y de la Ley Orgánica. La Constitución estableció que impedimento, recusaciones y conflicto de intereses estaban ligados pues todos daban lugar a la pérdida de investidura. Como quiera que en todos esos casos está de por medio el poder disciplinario de la propia Corporación, todos los impedimentos y recusaciones debían ser tramitadas en la Comisión de Ética. Al no ser así, se violó la Constitución y la Ley Orgánica.

Se eludió el debate en la comisión y plenaria de la Cámara, pues, no se permitió por las mayorías modificarle ni una coma al proyecto a pesar de que ellas, confesaron la necesidad de introducir reformas. Existió entonces un pacto simoniaco entre las mayorias para no permitir ninguna modificación. En el cuarto debate de la Cámara, primera vuelta, no hubo debate. El debate se inicia después de los informes de ponentes, por mandato del Art. 157 inciso 3 de la ley orgánica del congreso antes no hay debate. Antes de iniciar el debate se ordenó el receso de 30 minutos, dentro del receso, y antes de que se venciera el presidente le quitó la palabra a los inscritos, no llamó a lista a los que estaban y de esta manera vulneró los derechos inclusive de quienes estaban presente como el del representante Arango. 

En la conciliación tanto en cámara como en Senado se violó la Constitución concretamente el artículo 9 del acto legislativo 01 de 2003, que ordena que debe haber un segundo debate en ambas cámaras. En este caso no hubo ni el debate global que ordena el inciso 2 del Art. 176 de la ley 5 de 1992 ni el debate de cada artículo. La conciliación sobre el tema del Consejo de Estado es también viciada por cuanto el tema murió en el sexto paso y no pasó ni el séptimo ni el octavo siquiera se consideró. En consecuencia, no podía ser conciliado.  

El cargo presentado por los demandantes en el que el gobierno presionó al Congreso para obtener un acto a beneficio propio y con nombre propio debió prosperar. Pues, del contexto es claro que sí había un interés particular del gobierno de turno para sacar el acto en su propio beneficio y no del interés general.
La burguesía se enfrentó a un sistema feudal, organizado alrededor de intereses particulares.  Cada estamento o grupo, tenía un interés jurídicamente protegido, distinto a los de otros grupos.  El régimen feudal puede ser definido como la organización de los intereses particulares.

La clase burguesa reaccionó contra esa proliferación de intereses y consagró la superioridad del interés general sobre el particular; trató de hacer primar el interés general sobre el interés particular.

Ya Rousseau, en el contrato social había percibido, cómo la voluntad general (o el interés general), podía ser suplantada por la voluntad particular (el interés particular) y propuso para evitarle dos soluciones: la supresión de estos intereses, o la proliferación de ellos, para que unos contrapesaran a los otros; de esta manera, se equilibrarían y volvía a primar el interés o voluntad general.

A Sieyes, tampoco pasó desapercibida la existencia de los grupos de presión.  “Distingamos en el corazón de los hombres tres clases de intereses: 1.) aquel que les asemeja y agrupa, y que es precisamente el que nos da la justa medida del interés común.  2.)  aquel mediante el cual un individuo se alía con algunos otros solamente; éste es el llamado interés de cuerpo.  3.)  aquel mediante el cual cada individuo se aísla, no pensando más que en sí mismo; éste es el interés personal.  El interés mediante el cual un hombre se pone de acuerdo con todos sus coasociados es, evidentemente, el objeto de la voluntad de todos y el de la asamblea común.  La influencia del interés personal debe ser nula.  La gran dificultad se presenta cuando surge el interés mediante el cual un individuo se identifica solamente con algunos otros.  Ello permite concertarse y aislarse, y por ese lado se combinan los proyectos peligrosos para la comunidad.  Así se forman los enemigos públicos más temibles.  La historia está llena de esta verdad.

Sieyes proponía prohibir las corporaciones, para asegurar que el interés  común dominase a los intereses particulares.  Quería que el representante, representase a toda la comunidad, al interés general.

Consideración final

Manifiesto que comparto, casi en su integridad, las consideraciones hechas en el salvamento de voto a las sentencias C-1040 y C-1043 por el Magistrado Beltran que dicen:

“Sección Segunda

En la formación del Acto Legislativo N° 2 de 2004 se incurrió en vicios de procedimiento insubsanables por violación del principio democrático.

1. El control de constitucionalidad de los Actos Legislativos. Jurisprudencia vigente. Citas indebidas y parciales para intentar desconocerla.

1.1.  Como se sabe, conforme a la jurisprudencia de esta Corporación, se tiene establecido que los requisitos que han de ser observados por el Congreso de la República para la expedición de un acto legislativo, son además de los señalados por el artículo 375 de la Constitución Política, los que regulan el trámite del proceso legislativo ordinario, siempre y cuando no resulten incompatibles con las disposiciones constitucionales que regulan el trámite legislativo constituyente y las normas contenidas en el Reglamento del Congreso.

Los requisitos constitucionales y legales establecidos  para reformar la Carta Política mediante un acto legislativo, han sido ampliamente analizados por esta Corporación. En primer lugar, resulta relevante recordar que este Tribunal Constitucional ha precisado en relación con el artículo 379 superior que dispone que los actos legislativos, la convocatoria a referendo, la consulta popular o el acto de convocación a una Asamblea Constituyente, sólo podrán ser declarados inconstitucionales cuando se violen los requisitos a que se refiere el título XIII de la Carta, que ese “[a]dverbio “sólo” no puede ser tomado en su sentido literal, pues es obvio que otras normas de la Carta y del reglamento del Congreso resultan aplicables al trámite complejo que se cumple con ocasión de los proyectos conducentes a la modificación de la Carta y que la inobservancia de esas otras normas compatibles con el proceso de reforma constitucional, puede derivar en la inconstitucionalidad del acto reformatorio, situación que adquiere especial relevancia tratándose del reglamento del Congreso, pues pese a su carácter infraconstitucional , su desconocimiento es susceptible de generar una vulneración de la Carta, por cuanto teniendo la naturaleza de ley orgánica, a sus dictados ha de someterse el Congreso al ejercer su actividad (art. 151 C.P.)”  

La Corte en sentencia C-543 de 1998  precisó los requisitos que deben ser observados en el trámite del proceso constituyente por el Congreso de la República y, en ese sentido expresó que las exigencias son: 

“- Iniciativa. Los proyectos de Acto Legislativo pueden provenir del Gobierno, de los miembros del Congreso en número no inferior a 10, del veinte por ciento de los concejales o de los diputados, y de los ciudadanos en un número equivalente al menos al cinco por ciento del censo electoral vigente (art. 375 C.P.) 

- Publicación en la Gaceta. El proyecto de Acto Legislativo debe publicarse en la Gaceta del Congreso antes de darle curso en la Comisión respectiva (art. 157-1 C.P y art.144 ley 5/92)

- Informe de ponencia. El acto legislativo deberá tener informe de ponencia en la respectiva comisión encargada de tramitarlo, y a él deberá dársele el curso correspondiente (art. 160 C.P.)

- Aprobación. El acto legislativo deberá aprobarse en dos períodos ordinarios y consecutivos, así: en la primera legislatura por la mayoría de los asistentes y en la segunda por la mayoría de los miembros de cada Cámara (art. 375 C.P.)  

- Publicación. Aprobado el proyecto en el primer período, el Gobierno deberá publicarlo (art. 375 C.P.)

- Debate e iniciativas. En el segundo período sólo pueden debatirse iniciativas presentadas en el primero (art. 375 C.P.)

- Términos. Entre el primero y segundo debate deberá mediar un lapso no inferior a ocho (8) días, y entre la aprobación del proyecto en una de las Cámaras y la iniciación del debate en la otra, deberán transcurrir por lo menos quince días (art. 160 C.P.)

- Modificaciones. Durante el segundo debate cada Cámara podrá introducir al proyecto las modificaciones, adiciones y supresiones que juzgue necesarias (art. 160 C.P.)

- Rechazo de propuestas. En el informe para la Cámara plena en segundo debate, el ponente deberá consignar la totalidad de las propuestas que fueron consideradas por la comisión y las razones que determinaron su rechazo (art. 160 C.P.)

- Unidad de materia. Los Actos Legislativos también deben cumplir con esta exigencia constitucional, en cuyo caso, como ya lo expresó la Corte el "asunto predominante del que ellos se ocupan, no es otro que la reforma de determinados títulos, capítulos o artículos de la Constitución, o la adición de ella con disposiciones que no están incorporadas en la Carta pero que se pretende incluir en su preceptiva" (art. 158 C.P.)

- Título. El título del Acto Legislativo deberá corresponder exactamente a su contenido, y a su texto precederá esta fórmula : "El Congreso de Colombia, DECRETA :" (art. 169 C.P.)” 

A los requisitos anteriormente mencionados, ha de agregarse la rigurosa observancia de los artículos 8 y 9 del Acto Legislativo No. 1 de 2003, mediante los cuales se introdujeron modificaciones a los artículos 160 y 161 de la Constitución, no incompatibles con lo dispuesto para la reforma de la misma en el Título XIII, y por lo mismo aplicables al trámite de un acto legislativo.

De acuerdo con tales normas, el proyecto no podrá ser sometido a votación en sesión diferente a aquella en que previamente se haya anunciado, y el aviso correspondiente será dado por la Presidencia de cada Cámara o Comisión en sesión distinta a aquella en la cual se realizará la votación (art. 160 C.P.); y, de conformidad con el artículo 161, cuando se integren comisiones de conciliación sobre un proyecto, el texto escogido por los conciliadores será sometido a debate y aprobación de las respectivas plenarias y, si después de repetido el segundo debate persiste la diferencia, se considerará negado el proyecto. 

1.2. Esta Corporación inicialmente consideró que la revisión sobre la constitucionalidad de un acto legislativo en virtud de demanda ciudadana, debía ser integral como sucede con el control de constitucionalidad que se ejerce sobre las leyes y decretos-leyes, en razón de lo dispuesto por el artículo 22 del Decreto-ley 2067 de 1991, con la única excepción de que frente a los actos legislativos la Corte debía limitar su examen a la existencia o no de vicios en la formación del acto. Es decir, según dicha tesis, la Corte en el examen de una demanda contra un acto legislativo debía examinar la posibilidad de vicios de procedimiento en su formación, incluso si ellos no fueron planteados por el demandante.

Dicha posición jurisprudencial, fue variada en la sentencia C-543 de 1998, ya citada, en la que se expresó que si bien en ejercicio del control judicial de los actos legislativos, la Corte debía proceder de manera estricta y rigurosa en el examen de los requisitos establecidos por Ordenamiento Superior y la Ley 5 de 1992, teniendo en cuenta que  “[e]l control constitucional de los Actos Legislativos no es de carácter oficioso, sino rogado (por demanda ciudadana), la Corporación en estos casos tan sólo puede pronunciarse sobre los cargos formulados por los demandantes”. 

Esta tesis, fue reiterada en la sentencia C-487 de 2002, en la que se consideró que en relación con el control de constitucionalidad sobre los vicios de forma de los actos legislativos, se debía seguir “[m]as bien el criterio fijado en la Sentencia C-543 de 1998 que optó, de manera unánime, por el entendimiento de que en materia de control de dichos actos la competencia de la Corte se limita al análisis de los cargos planteados en la demanda”. Esa misma posición fue acogida por la Corporación en la sentencia C-614 de 2002, en la que se expresó lo siguiente:

“[Q]uiere esto decir, que no basta con que se demanda un Acto Legislativo por un vicio de procedimiento que de algún modo sea predicable de todo el cuerpo normativo, para que de manera oficiosa la Corte deba proceder a un examen minucioso y exhaustivo de todo el procedimiento surtido durante el trámite de la reforma, a efecto de establecer si hubo algún vicio en aspectos tales como la iniciativa, la publicación del proyecto, de las ponencias o de los textos aprobados, el quórum, los principios de identidad y de consecutividad, etc.

El sentido del control por vicios de forma es el de permitir a los ciudadanos, particularmente a quienes han estado próximos a los debates parlamentarios, la oportunidad de plantear ante la Corte las deficiencias en el trámite de un proyecto que en su concepto tengan como consecuencia la inconstitucionalidad del mismo. Ello implica que el ciudadano interesado ha detectado el posible vicio y estructura en torno al mismo un cargo de inconstitucionalidad. No se atiende a esta filosofía cuando quien ha sido opositor de un proyecto aprobado por el Congreso pretende, simplemente, librar una última batalla en la instancia del control constitucional, estructurando un cargo débilmente sustanciado, pero con la expectativa de que el juez constitucional, de oficio proceda a una revisión integral sobre la corrección del trámite del proyecto.

Aparte de las anteriores consideraciones, esta Corporación ha señalado que el control de constitucionalidad por vicios de procedimiento en un Acto Legislativo debe limitarse a los cargos formulados por los demandantes en atención a las particulares características del trámite de reforma, a la limitación prevista en el artículo 241-1 de la Constitución y a la limitación temporal establecida en el artículo 379 superior”.

1.3. La posición jurisprudencial acabada de reseñar, fue reiterada por la Corte en la sentencia C-668 de 2004 y, queda claro entonces con ello, que es la vigente al momento de proferir esta sentencia.

1.4. Conforme aparece en el Acta No. 73 de la sesión de Sala Plena celebrada el 7 de octubre de 2004, aprobada en la sesión de 20 de octubre del mismo año, en aquella ocasión se decidió por la Corte que en las sentencias que finalmente fueron numeradas como C-970 y C-971 de esa fecha “no se haría referencia a la sentencia C-1200 de 2003 pues una inhibición no constituye un precedente”, como quiso entonces hacerse aparecer para introducir limitaciones a la competencia de la Corte Constitucional en el control de exequibilidad de actos legislativos, asunto este sobre el cual en su oportunidad expresamente cuatro Magistrados salvamos el voto.

Sin embargo, de manera sorprendente, en la sentencia C-1040 de 19 de octubre de 2005 a la cual se refiere ahora este salvamento de voto, en el acápite denominado “Cuestión previa” de las consideraciones del fallo, no sólo se hace cita textual de algunos apartes de la sentencia C-1200 de 2003 que ahora sí se consideran precedente, sino que también se incluyen las reiteraciones indebidas que de ella se hicieron en las sentencias C-970 y C-971 de 2004, que la Corte había estimado antes que no constituyen precedente, citas que se hacen ahora en el vano intento de pretender superar las contradicciones que señaló el Procurador General de la Nación entre lo dicho por la Corte en las sentencias C-551 y C-1200 de 2003, C-970 y C-971 de 2004, y todo para llegar de esa manera a la declaración de exequibilidad de un acto legislativo evidentemente contrario a la Constitución.” 

Me remito adicionalmente en este salvamento de voto, a todas las razones que aduje durante el debate, algunas de las cuales constan (y pueden ser consultadas) en las actas de las sesiones, que me habría gustado que fueran públicas.

JAIME ARAÚJO RENTERÍA
Magistrado

ACLARACION DE VOTO DEL MAGISTRADO HUMBERTO ANTONIO SIERRA PORTO A LA SENTENCIA C-1043 DE 2005

CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD DE REFORMA CONSTITUCIONAL POR VICIOS DE COMPETENCIA-Límites de la Corte Constitucional para conocer del control material de actos legislativos (Aclaración de voto)

En la parte resolutiva de este fallo la Sala Plena decidió estarse a lo resuelto en la sentencia C-1040 de 2005 por medio de la cual se declaró la exequibilidad del Acto Legislativo 02 de 2004.  Considero entonces necesario aclarar mi voto en lo que se refiere a los cargos sobre los supuestos vicios de competencia en que incurrió el Congreso de la República al aprobar la reforma constitucional demandada, pues en mi opinión la Constitución colombiana es clara sobre los límites de  esta Corporación para  ejercer el control material o de contenido de los actos reformatorios de la Constitución. Sobre este tema en concreto me remito a lo expuesto en el salvamento de voto a la sentencia C-1040 de 2005 por mi suscrito.

Fecha ut supra,

HUMBERTO ANTONIO SIERRA PORTO
Magistrado