Sentencia C-303/10

ACCION PUBLICA DE INCONSTITUCIONALIDAD CONTRA ACTO LEGISLATIVO-Requisito de caducidad

NORMA ACUSADA TRANSITORIA-Pronunciamiento por pérdida de vigencia en trámite de la demanda/PRINCIPIO PERPETUATIO JURISDICTIONIS-Pronunciamiento de la Corte Constitucional sobre demanda formulada cuando el precepto estaba aún vigente
Se ha considerado que la Corte puede pronunciarse sobre normas de la índole citada, en circunstancias excepcionales y conforme al principio de perpetuatio jurisdictionis, cuando a pesar que al tiempo de adoptar la decisión los efectos de la norma ya se hubieren cumplido en su totalidad, la demanda ha sido formulada cuando el precepto estaba aún vigente.  Esta posibilidad se sustenta en dos razones principales: En primer término, la necesidad de proteger el derecho de acceso a la administración de justicia del demandante, quien acusa la disposición transitoria cuando esta producía efectos, lo que implica que no pueda imponérsele la carga de asumir las consecuencias del paso del tiempo durante el trámite ante la Corte cuando su acusación fue oportuna.  En segundo lugar, el estudio de fondo de normas de esta naturaleza permite que este Tribunal ejerza de forma cierta su función de guarda de la supremacía de la Constitución, potestad que se vería alterada si se aceptara la posibilidad de la existencia de normas jurídicas que, por sus particulares condiciones de vigencia, quedaran materialmente excluidas del control de constitucionalidad.  Sobre este último respecto, la jurisprudencia ha planteado que “si no se entendiera que la Corte mantiene su competencia cuando las disposiciones transitorias han sido demandadas antes de la expiración de su término, de ordinario una serie de leyes y normas quedarían por fuera del control constitucional, pues todas aquellas cuya vigencia fuera menor al tiempo que dura el trámite del proceso en la Corte Constitucional, resultarían ajenas a revisión por tal razón. Posibilidad que repugna a la intención del constituyente y a la noción misma de Estado de Derecho que acoge nuestra Carta Fundamental
CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD DE ACTO REFORMATORIO DE LA CONSTITUCION-Competencia de la Corte Constitucional solo por vicios de procedimiento en su formación

PODER DE REFORMA DE LA CONSTITUCION-Límites de carácter procedimental y sustantivo

La jurisprudencia constitucional ha previsto que, como sucede con toda actuación del Estado, el poder de reforma de la Constitución está sometido a límites, tanto de carácter procedimental, que refieren a las reglas de deliberación democrática que anteceden a la reforma, como sustantivos, dirigidos a evitar el exceso en el poder de reforma, de modo que el texto resultante de la modificación no guarde entidad con el concepto de Constitución que la antecedió.

CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD DE LOS MECANISMOS DE REFORMA DE LA CONSTITUCION-Doctrina distingue entre poder constituyente y poder constituido

JUICIO DE SUSTITUCION DE LA CONSTITUCION-No puede confundirse con un control material de acto legislativo

El juicio de sustitución no puede confundirse o tornarse con un control material del acto legislativo.  Ello por dos razones simples: (i) toda reforma constitucional, por definición, contradice el texto que modifica, de modo que resultaría un contrasentido afirmar que el texto reformado tiene efectos ultractivos para efectos del control constitucional; y (ii) tanto el texto reformado como la modificación tienen el mismo carácter de normas superiores, razón por la cual no es viable considerar que el primero sirva de parámetro para el control del segundo.  Es decir, no existe una relación jerárquico-normativa entre el contenido de la Constitución promulgada originalmente y el texto de la reforma constitucional.

CONSTITUCION POLITICA-Distinción entre insustituibilidad e intangibilidad

PODER DE REFORMA DEL CONSTITUYENTE DERIVADO-Imposición de límites materiales aunque no contenga expresamente cláusulas pétreas 

Importantes sectores de la doctrina y la jurisprudencia, tanto nacionales como comparadas, sostienen que toda Constitución democrática, aunque no contenga expresamente cláusulas pétreas, impone límites materiales al poder de reforma del constituyente derivado, por ser éste un poder constituido y no el poder constituyente originario.”.  Similares consideraciones fueron efectuadas por la Corte en la sentencia C-1040/05, que al sintetizar los criterios básicos que gobiernan el juicio de sustitución, indicó que esos parámetros referían a que  (i) el poder de reforma definido por la Constitución colombiana está sujeto a límites competenciales; (ii) por virtud de esos límites competenciales el poder de reforma puede reformar la constitución, pero no puede sustituirla por otra integralmente distinta u opuesta; (iii) para establecer si una determinada reforma a la Constitución es, en realidad, una sustitución de la misma, es preciso tener en cuenta los principios y valores del ordenamiento constitucional que le dan su identidad; (iv) la Constitución no contiene cláusulas pétreas ni principios intangibles y, por consiguiente, todos sus preceptos son susceptibles de reforma por el procedimiento previsto  para ello; el poder de reforma no puede, sin embargo, derogar, subvertir o sustituir en su integridad la Constitución; y (v) sólo el Constituyente primario tendría la posibilidad de producir una tal sustitución.

CONSTITUCION POLITICA-Modalidades de cambio/DESTRUCCION, SUPRESION, QUEBRANTAMIENTO Y SUSPENSION DE LA CONSTITUCION-Diferencias 

La jurisprudencia más reciente de la Corte sobre la materia ha distinguido entre las distintas modalidades de cambio de la Constitución e, igualmente, ha identificado cuáles de ellas son susceptibles de control por parte de este Tribunal, al tomar la forma de sustitución de la Carta. Así, la sentencia C-588/09  ha diferenciado entre la destrucción, la supresión, el quebrantamiento y la suspensión de la Constitución. En cuanto a la destrucción, que se deriva de la actuación de un nuevo poder constituyente generado de un acto revolucionario, la Corte en el fallo citado afirmó que “… ciertamente se trata de un fenómeno distinto del de reforma, pero que tampoco encaja dentro del concepto de sustitución acuñado por nuestra jurisprudencia, por la sencilla razón de que la destrucción de la Carta implica también la del poder constituyente que le dio origen, mientras que la sustitución se refiere, fundamentalmente, a un cambio  constitucional de gran magnitud, pero realizado por el Constituyente derivado y que no necesariamente desconoce el origen de la Carta sustituida emanada del Constituyente originario que la estableció, aún cuando lo usurpa”. Respecto al fenómeno de la supresión, el mismo falló denotó que “la conservación de la referencia al poder constituyente en que se basaba la Constitución suprimida aproxima esta noción al concepto de sustitución de la Carta operada mediante reforma, pero en la modalidad de sustitución total. Así pues, la supresión encuadra en el concepto de sustitución que tradicionalmente ha manejado la Corte Constitucional, aún cuando procede aclarar que la jurisprudencia colombiana ha introducido matices en el concepto de sustitución al aludir a la posibilidad de sustituciones parciales o de sustituciones transitorias que no parecen encuadrar del todo en la categoría de la supresión, tal como la ha delineado la doctrina.” Igualmente, en lo que tiene que ver con la sustitución derivada del quebrantamiento de la Carta, la decisión en comento partió de considerar que la existencia de instrumentos reglados para la reforma constitucional involucraba la posibilidad que se configurara un quebrantamiento legítimo de los postulados superiores precedentes a través del ejercicio del poder de reforma.  Estas modificaciones, empero, podrían tornarse en sustituciones de la Carta, incompatibles con el ejercicio del poder de reforma por parte de poderes constituidos, siempre y cuando se cumplieran con determinadas condiciones.  Para la Corte, “el quebrantamiento o “rotura” de la Constitución puede, en las circunstancias de una situación específica, conducir a la sustitución de la Carta, trátese de sustitución parcial o total, como, incluso, lo ha admitido la Corte Constitucional al precisar que para que se produzca la sustitución no basta “limitarse a señalar la inclusión de excepciones o restricciones introducidas por la reforma a la Constitución” puesto que, además, se debe analizar si esas excepciones o restricciones constituyen, en su conjunto, “una modificación de tal magnitud y trascendencia que resulta manifiesto que la Constitución original ha sido reemplazada por una completamente diferente dado que las enmiendas representan una sustitución total o parcial de la misma”. Es en este ámbito que la jurisprudencia constitucional ha planteado una metodología para la identificación del ejercicio del poder de reforma que, en realidad, encubre un quebrantamiento de la Carta que incorpora una sustitución, generalmente con el fin de incorporar tratamientos diferenciados ad hoc, que buscan excluir determinadas personas o supuestos de hecho de la vigencia de los postulados constitucionales. A juicio de la Corte, mediante el test de efectividad de la reforma, se logra distinguir entre “…entre la reforma de la Constitución y su quiebre por medio de la utilización ritual de los mecanismos de reforma constitucional. Y es que en ciertos casos, las autoridades recurren a las formas de la reforma constitucional, pero no para modificar, de manera general, las cláusulas constitucionales, sino exclusivamente para adoptar una decisión política singular y puntual, contraria a los preceptos constitucionales. Para  determinar si existe o no ese quebrantamiento de la Carta, ciertos sectores de la doctrina han propuesto un “test de efectividad de la reforma”, que se realiza verificando si las normas constitucionales a reformar siguen siendo las mismas antes y después del referendo o de la reforma. Si las normas siguen siendo las mismas, entonces no ha existido reforma constitucional sino que se ha encubierto, con el ropaje de la reforma constitucional, una decisión política singular de tipo plebiscitario”. Por último, en lo que respecta a la suspensión de la Constitución, la sentencia C-588/09 estableció que tal fenómeno ocurre cuando la reforma va dirigida no ha modificar aspectos estructurales o definitorios de la Carta, sino a establecer fórmulas exceptivas que los dejan de suspenso para un caso determinado. En estos casos, existe sustitución cuando la suspensión planteada por la reforma no se avenga a los supuestos que la misma Constitución prevea para ello y sus consecuencias hagan que en ese ámbito particular y concreto no se apliquen los ejes definitorios mencionados.

CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD DEL PODER DE REFORMA O DE REVISION-Peligros

El control constitucional del poder de reforma o de revisión comporta dos graves peligros: la petrificación de la Constitución y el subjetivismo del juez constitucional. El primero consiste en que la misión del juez constitucional de defender la Constitución termine por impedir que ésta sea reformada inclusive en temas importantes y significativos para la vida cambiante de un país. Esto sucede cuando las reformas constitucionales - debido al impacto que tiene el ejercicio cotidiano de la función de guardar la integridad del texto original sobre el juez constitucional – son percibidas como atentados contra el diseño original, en lugar de ser vistos como adaptaciones o alteraciones que buscan asegurar la continuidad, con modificaciones, de la Constitución en un contexto cambiante. El segundo peligro radica en que la indeterminación de los principios constitucionales más básicos puede conducir, ante un cambio importante de la Constitución, a que el juez constitucional aplique sus propias concepciones y le reste valor a otras ideas, también legítimas, que no son opuestas al diseño original, así lo reformen

JUICIO DE SUSTITUCION DE LA CONSTITUCION-Finalidad

JUICIO DE SUSTITUCION DE LA CONSTITUCION-Mecanismos destinados a restringir su análisis  

Analizada la jurisprudencia acerca del juicio de sustitución, se advierte que la Corte ha ofrecido tres tipos de mecanismos destinados a restringir ese análisis, de modo que no se incurra en un desbordamiento de las competencias de este Tribunal: la cualificación de la acción pública de inconstitucionalidad, la necesidad de conservar la precisión conceptual sobre la materia y la sujeción a una metodología particular para adelantar el juicio de sustitución.

DEMOCRACIA PARTICIPATIVA Y SOBERANIA POPULAR-Ejes definitorios de la Constitución/DEMOCRACIA PARTICIPATIVA-Atributos 

La democracia participativa es, sin lugar a dudas, un aspecto estructural e inescindible del Estado Constitucional establecido en la Constitución de 1991. Ello se verifica a partir de distintos atributos que tiene este principio, los cuales no solo demuestran esa condición, sino que también lo vinculan con el principio de soberanía popular, que tiene idéntico carácter.   Así, para efectos de esta decisión, es importante destacar que el principio democrático es esencial, transversal, universal y expansivo, condiciones todas ellas que justifican el citado carácter estructural y definitorio del principio. 

PROHIBICION DE LA DOBLE MILITANCIA Y EL TRANSFUGUISMO POLITICO-Relación

PARTIDOS Y MOVIMIENTOS POLITICOS-Funciones principales en el marco del modelo de ejercicio del poder que ofrece la Constitución

Las funciones de los partidos, dejando de lado desviaciones y patologías que desvirtúan su objeto, suelen describirse, así: (1) movilizar a los ciudadanos con miras a su integración en el proceso político y a la reducción de la abstención electoral de modo que el sistema en su conjunto pueda aspirar a conservar su legitimidad y respetar el primado del principio mayoritario; (2) convertir las orientaciones, actitudes y demandas de la población, expresas o latentes, en programas permanentes o coyunturales de acción política que se presentan como alternativas para ser incorporadas formalmente por las instancias públicas o que se destinan a alimentar la oposición frente al poder establecido; (3) contribuir a la formación de una cultura política y al ejercicio responsable del sufragio, mediante la información al público relativa a los asuntos que revisten mayor trascendencia social; (4) ofrecer a los electores las listas de personas entre las que pueden elegir a las personas llamadas a integrar y renovar los órganos estatales; (5) garantizar a los electores que en proporción a sus resultados electorales y dependiendo de éstos, su capacidad organizativa podrá realizar los programas y propuestas presentadas.

PARTIDOS Y MOVIMIENTOS POLITICOS-Finalidades/PARTIDOS Y MOVIMIENTOS POLITICOS-Aumento de requisitos para su conformación 

MICROEMPRESAS ELECTORALES-Concepto/PERSONALISMO POLITICO-Concepto/PARTIDOS Y MOVIMIENTOS POLITICOS-Establecimiento de régimen de bancadas

PROHIBICION DE DOBLE MILITANCIA POLITICA-Características 

La prohibición de la doble militancia presenta unas características propias cuando los destinatarios de la misma son los miembros de las Corporaciones Públicas o quienes son titulares de un cargo de elección popular, por cuanto, si bien se trata igualmente de ciudadanos que pertenecen a un determinado partido o movimiento político, están llamados a representar y a defender, organizados como bancada, una determinada ideología y un programa político en el seno de un órgano colegiado o desde el Gobierno nacional, departamental o municipal, según sea el caso. De allí que la interdicción constitucional de la doble militancia en estos casos, no solamente sea más severa, sino que trascienda el simple ámbito de regulación interna de los partidos políticos, para desplegar todo su sentido y efectos en el adecuado y racional funcionamiento de los órganos de representación popular. En otras palabras, desde un punto de vista formal, la mencionada prohibición busca evitar la pertenencia simultánea del elegido a dos partidos, movimientos políticos o grupo significativo de ciudadanos, y por ende, a dos bancadas; desde una aproximación material, la interdicción conlleva a que el representante no ejerza activismo en defensa de los programas, idearios o ideologías de dos organizaciones políticas al mismo tiempo. Tal prohibición, por lo demás, tiene como corolario la sanción del “transfuguismo político”, fenómeno que afecta el normal desarrollo de la actividad del Congreso de la República, o en su caso, de las Asambleas Departamentales, los Concejos Distritales y Municipales y las Juntas Administradoras Locales. Así pues, no se trata tan sólo de un asunto de lealtad para con la organización política que llevó al candidato a la curul, sino que está de por medio el racional funcionamiento de una Corporación Pública

TRANSFUGUISMO POLITICO-Incompatible con los principios constitucionales que prefiguran en régimen de partidos y movimientos políticos/TRANSFUGUISMO POLITICO-Considerado como una modalidad de deslealtad democrática/TRANSFUGUISMO POLITICO-Implicaciones

PROHIBICION DE LA DOBLE MILITANCIA Y TRANSFUGUISMO POLITICO-Constituyen herramientas para la consecución del fin constitucional de fortalecimiento de los partidos y movimientos políticos

CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD DE ACTO LEGISLATIVO-Se restringe al ámbito de competencia para efectuar el juicio de sustitución y sus implicaciones

JUICIO DE SUSTITUCION DE LA CONSTITUCION-Criterios básicos que lo gobiernan
Importantes sectores de la doctrina y la jurisprudencia, tanto nacionales como comparadas, sostienen que toda Constitución democrática, aunque no contenga expresamente cláusulas pétreas, impone límites materiales al poder de reforma del constituyente derivado, por ser éste un poder constituido y no el poder constituyente originario.”.  Similares consideraciones fueron efectuadas por la Corte en la sentencia C-1040/05, que al sintetizar los criterios básicos que gobiernan el juicio de sustitución, indicó que esos parámetros referían a que  (i) el poder de reforma definido por la Constitución colombiana está sujeto a límites competenciales; (ii) por virtud de esos límites competenciales el poder de reforma puede reformar la constitución, pero no puede sustituirla por otra integralmente distinta u opuesta; (iii) para establecer si una determinada reforma a la Constitución es, en realidad, una sustitución de la misma, es preciso tener en cuenta los principios y valores del ordenamiento constitucional que le dan su identidad; (iv) la Constitución no contiene cláusulas pétreas ni principios intangibles y, por consiguiente, todos sus preceptos son susceptibles de reforma por el procedimiento previsto  para ello; el poder de reforma no puede, sin embargo, derogar, subvertir o sustituir en su integridad la Constitución; y (v) sólo el Constituyente primario tendría la posibilidad de producir una tal sustitución

Referencia: expediente D-7894

Demanda de inconstitucionalidad contra el parágrafo transitorio 1º del artículo 1º del Acto Legislativo 1º de 2009 “por el cual se modifican y adicionan unos artículos de la Constitución Política de Colombia.”. 

Actora: Sonia Patricia Téllez Beltrán 

Magistrado Ponente:
Dr. LUIS ERNESTO VARGAS SILVA

Bogotá D.C., veintiocho (28) de abril de dos mil diez (2010).

La Sala Plena de la Corte Constitucional, en ejercicio de sus atribuciones constitucionales y en cumplimiento de los requisitos y trámites establecidos en el Decreto 2067 de 1991, ha proferido la presente Sentencia.

I. ANTECEDENTES

En ejercicio de la acción pública consagrada en el artículo 241, numeral 1º  de la Constitución, la ciudadana Sandra Patricia Téllez Beltrán solicita la declaratoria de inexequibilidad del parágrafo 1º del artículo 1º del Acto Legislativo 1º de 2009 “por el cual se modifican y adicionan unos artículos de la Constitución Política de Colombia.”

Cumplidos los trámites previstos en el artículo 242 de la Constitución y en el Decreto Ley 2067 de 1991, procede la Corte a resolver sobre la demanda de la referencia.

II. NORMA DEMANDADA

A continuación se transcribe la norma demandada, subrayándose el apartado acusado:

Acto Legislativo 1º de 2009
Por el cual se modifican y adicionan unos artículos de la Constitución Política de Colombia

El Congreso de Colombia

DECRETA

Artículo 1º. El artículo 107 de la Constitución Política quedará así:

Se garantiza a todos los ciudadanos el derecho a fundar, organizar y desarrollar partidos y movimientos políticos, y la libertad de afiliarse a ellos o de retirarse.

En ningún caso se permitirá a los ciudadanos pertenecer simultáneamente a más de un partido o movimiento político con personería jurídica.

Los Partidos y Movimientos Políticos se organizarán democráticamente y tendrán como principios rectores la transparencia, objetividad, moralidad, la equidad de género, y el deber de presentar y divulgar sus programas políticos.

Para la toma de sus decisiones o la escogencia de sus candidatos propios o por coalición, podrán celebrar consultas populares o internas o interpartidistas que coincidan o no con las elecciones a Corporaciones Públicas, de acuerdo con lo previsto en sus Estatutos y en la ley.

En el caso de las consultas populares se aplicarán las normas sobre financiación y publicidad de campañas y acceso a los medios de comunicación del Estado, que rigen para las elecciones ordinarias. Quien participe en las consultas de un partido o movimiento político o en consultas interpartidistas, no podrá inscribirse por otro en el mismo proceso electoral. El resultado de las consultas será obligatorio.

Los directivos de los Partidos y Movimientos Políticos deberán propiciar procesos de democratización interna y el fortalecimiento del régimen de bancadas.

Los Partidos y Movimientos Políticos deberán responder por toda violación o contravención a las normas que rigen su organización, funcionamiento o financiación, así como también por avalar candidatos elegidos en cargos o Corporaciones Públicas de elección popular, quienes hayan sido o fueren condenados durante el ejercicio del cargo al cual se avaló mediante sentencia ejecutoriada en Colombia o en el exterior por delitos relacionados con la vinculación a grupos armados ilegales y actividades del narcotráfico o de delitos contra los mecanismos de participación democrática o de lesa humanidad.

Los partidos o movimientos políticos también responderán por avalar a candidatos no elegidos para cargos o Corporaciones Públicas de Elección Popular, si estos hubieran sido o fueren condenados durante el período del cargo público al cual se candidatizó, mediante sentencia ejecutoriada en Colombia o en el exterior por delitos relacionados con la vinculación a grupos armados ilegales y actividades del narcotráfico, cometidos con anterioridad a la expedición del aval correspondiente.

Las sanciones podrán consistir en multas, devolución de los recursos públicos percibidos mediante el sistema de reposición de votos, hasta la cancelación de la personería jurídica. Cuando se trate de estas condenas a quienes fueron electos para cargos uninominales, el partido o movimiento que avaló al condenado, no podrá presentar candidatos para las siguientes elecciones en esa Circunscripción. Si faltan menos de 18 meses para las siguientes elecciones, no podrán presentar terna, caso en el cual, el nominador podrá libremente designar el reemplazo.

Los directivos de los partidos a quienes se demuestre que no han procedido con el debido cuidado y diligencia en el ejercicio de los derechos y obligaciones que les confiere Personería Jurídica también estarán sujetos a las sanciones que determine la ley.
También se garantiza a las organizaciones sociales el derecho a manifestarse y a participar en eventos políticos.

Quien siendo miembro de una corporación pública decida presentarse a la siguiente elección, por un partido distinto, deberá renunciar a la curul al menos doce (12) meses antes del primer día de inscripciones.

Parágrafo transitorio 1o. Sin perjuicio de lo dispuesto por el artículo 134, dentro de los dos (2) meses siguientes a la entrada en vigencia del presente acto legislativo, autorízase, por una sola vez, a los miembros de los Cuerpos Colegiados de elección popular, o a quienes hubieren renunciado a su curul con anterioridad a la vigencia del presente acto legislativo, para inscribirse en un partido distinto al que los avaló, sin renunciar a la curul o incurrir en doble militancia.

Parágrafo transitorio 2o. El Gobierno Nacional o los miembros del Congreso presentarán, antes del 1o de agosto de 2009, un Proyecto de Ley Estatutaria que desarrolle este artículo.

El Proyecto tendrá mensaje de urgencia y sesiones conjuntas y podrá ser objeto de mensaje de insistencia si fuere necesario. Se reducen a la mitad los términos para la revisión previa de exequibilidad del Proyecto de Ley Estatutaria, por parte de la Corte Constitucional.

III. LA DEMANDA

La ciudadana Téllez Beltrán considera que el aparte acusado es contrario al artículo 375 de la Constitución, que establece la competencia del Congreso para adelantar reformas constitucionales a través de actos legislativos. Luego de exponer una síntesis acerca de la jurisprudencia constitucional acerca de la posibilidad de ejercer el control judicial, por parte de esta Corte, de los actos legislativos que incurren en sustitución de la Constitución, la demandante indica que el citado aparte, en cuanto permite, en los plazos y condiciones allí previstos, que los miembros de corporaciones públicas se inscriban en un partido distinto al que los avaló, sin necesidad de renunciar a la curul o incurrir en doble militancia, incurre en un exceso de la competencia del Congreso para reformar la Carta Política, al sustituir el principio democrático, aspecto definitorio de la misma. 

Para la actora, del artículo 1º de la Constitución se concluye que uno de los fundamentos del Estado Social y Democrático de Derecho es la democracia participativa y pluralista, rasgo que se replica, entre otros, en los artículos 3º, 107, 108, 133, 263 y 263A C.P..  Este régimen, según la ciencia política, tiene entre sus aspectos centrales “el método de elección de los dirigentes, en el que los partidos y movimientos políticos se convierten en fundamento esencial para que un sistema democrático se fortalezca. Sin partidos y movimientos políticos sólidos y consolidados no es posible la existencia de una verdadera democracia, por cuanto estas instituciones agrupan distintos intereses que permite por la vía pacífica resolver conflictos y canalizar las distintas demandas sociales.” 

La demanda recuerda que conforme al Acto Legislativo introducido en 2003 se buscaron, según lo expuesto en la sentencia C-342/06, finalidades específicas relativas a (i) fortalecer el sistema democrático; (ii) establecer condiciones más exigentes para la creación de partidos y movimientos políticos; (iii) fijar el modelo de listas únicas avaladas por estos; (iv) introducir el método de cifra repartidora para asignar curules; y (v) racionalizar la actividad del Congreso de la República mediante el establecimiento de un régimen severo de bancadas.  Según este contexto, debe tenerse en cuenta que “un aspecto definitorio de la Constitución que nos rige, es el principio democrático que se expresa en la posibilidad que tienen los ciudadanos de elegir a sus representantes a las distintas corporaciones públicas de elección popular, a las cuales se accede mediante un mecanismo de elección basado en un sistema electoral que tiene en los partidos políticos y la ley de bancadas su fundamento, los cuales permiten al elector tener la confianza y la seguridad de que las personas que elige para un periodo determinado se regirán por los principios y lineamientos de la organización política.”

A partir de estas premisas, la actora sostiene que si la democracia representativa colombiana está basada en un régimen de fortalecimiento de los partidos políticos, a través de, entre otras medidas, la prohibición de la doble militancia, la disposición demandada contraviene ese aspecto definitorio del Estado constitucional.  En efecto, “el parágrafo acusado está dirigido a unos pocos, específicamente a quienes pretenden desafiar a su bancada sin recibir las sanciones correspondientes, al permitir su paso a otro partido en el mismo período electoral para el que fueron electos, sin importar que se defrauda al elector quien votó en el caso de las listas cerradas por el partido y no por un candidato en especial y el caso del voto preferente por el candidato dentro de la lista que presentó un determinado partido o movimiento.”  En este orden de ideas, el parágrafo demandado desconoce el principio de representación democrática, articulado de forma transversal en cada una de las normas constitucionales que regulan tanto la definición del Estado Social de Derecho como el régimen de partidos.  Ello en tanto por “una decisión antidemocrática se permite que por encima del querer del elector, unos pocos miembros de corporaciones públicas puedan mutar de partido sin ninguna consecuencia, pues conservarán la curul pero representando los intereses de un nuevo partido o movimiento político distinto al que permitió su acceso a la respectiva corporación pública, desconociendo la voluntad y el querer del elector, al tiempo que se convierte en un detonador de la integridad de los partidos o movimientos políticos que tiene en su bancada en las corporaciones públicas su máxima expresión. || Así, el mandato popular resulta soslayado por la autorización que consagra el texto acusado, al paso que se mina la integridad de los partidos o movimientos políticos, instituciones necesarias para la democracia, dado que con la autorización que se contempla en el parágrafo acusado, éstos, por una decisión individual y súbita en donde primará el interés privado del respectivo militante y no su pertenencia a un grupo ni el mandato de su elector, resultan diezmados en la respectiva corporación, al tiempo que se cambia por una decisión irrazonable del poder de reforma, la composición política de éstas, dado que sufrirán transformaciones importantes que afectan no sólo el principio de mayorías, sino que falsean la voluntad popular manifestada en las urnas.”

A partir de las consideraciones expresadas por la Corte en la sentencia C-342/06, la actora insiste en que fenómenos como el transfuguismo y la doble militancia, configuran un fraude a la voluntad del elector y, en consecuencia, son del todo incompatibles con el principio democrático representativo, que sirve de base para la determinación de la estructura institucional de los partidos y movimientos políticos.  Por ende, lo previsto en el parágrafo demandado termina “suspendiendo transitoriamente el principio de representación democrática y soberanía popular, que tiene con la conformación de las corporaciones públicas una de sus principales manifestaciones (…) al permitir por una sola vez y un periodo determinado, que el elegido cambie su militancia política sin perder la curul, como si su elección no hubiese dependido básica y principalmente de su pertenencia a un determinado partido o movimiento político, frente al cual el elector, en ejercicio de su derecho político de elegir, le otorgó un mandato. (…) el texto demandado regula una situación particular, específica y que corresponde a la instauración de un privilegio mediante la excepción a principios específicos de la Carta, a través de la figura de la suspensión temporal, suspensión para la que no está autorizado el Congreso de la República mediante el mecanismo de la reforma constitucional que consagra el artículo 374 de la Constitución.” 

Agrega que la norma acusada no supera lo que define como el “test de efectividad de la reforma” que en criterio de la demandante se deriva de las consideraciones plasmadas por la Corte en la sentencia C-553/01.  Ello debido a que si se analizan las normas constitucionales que regulan la representación democrática y su incidencia en el régimen de partidos políticos, es necesario concluir que el parágrafo acusado constituye una abierta contradicción, de carácter enteramente coyuntural, destinado a permitir que para una sola contienda electoral sean desconocidas las reglas que prohíben la doble militancia, a través del fraude a la decisión del elector, quien votó por determinadas listas para las distintas corporaciones públicas.  En ese sentido, se está ante una regla ad hoc, aplicable solo a sujetos determinados y concretos, regulación que no hace parte del poder de reforma de que es titular el Congreso, en los términos de la norma citada. 

Para la actora, el anterior análisis permite concluir que “el juicio de sustitución se comprueba si se tiene en cuenta que el parágrafo acusado introduce una figura que contradice el principio democrático y de representación popular que subyace en la Constitución, tal como fue expuesto, para suspenderlo de forma temporal por un principio antidemocrático, como el que se expresa en el parágrafo acusado al admitir la decisión individual de un militante de dejar su organización política para hacer parte de otra, en ejercicio de un mandato que tenía como sustento precisamente su pertenencia en esa específica estructura.  El sistema electoral basado en la cifra repartidora, la ley de bancadas, en donde la curul respectiva es del partido o movimiento político y no del individuo, sistema de representación democrática, resultan absolutamente incompatibles con lo expuesto en la norma acusada, hecho que obliga a su exclusión de la normativa constitucional.”

Por último, la actora solicita que, en caso que se declare la inexequibilidad del precepto demandado, adopte una decisión de naturaleza retroactiva, “con el objeto de dejar sin efecto la decisión de quienes amparados en la norma acusada opten por cambiar de partido o movimiento político y restablecer así el principio democrático y de representación que subyace en la conformación de los partidos y la conformación de las Corporaciones Públicas, en este caso a través de bancadas, de conformidad con la decisión electoral manifestada en las urnas.”

IV. INTERVENCIONES

4.1. Intervención del Ministerio de Interior y de Justicia

El Ministerio del Interior y de Justicia, representado judicialmente por su Director de Ordenamiento Jurídico, intervino en el presente proceso con el fin de defender la constitucionalidad de la norma acusada. Sostiene que no es viable concluir que la norma acusada configure una sustitución de la Carta Política, puesto que esta no reemplaza el principio democrático, sino que se limita a establecer una medida temporal, que se explica ante la necesidad de contar con un régimen de transición para las nuevas reglas sobre partidos políticos previstas por el Acto Legislativo 1º de 2009.  Para el Ministerio, el precepto demandado “reafirma ese principio [democrático] al establecer una medida transitoria que permita consolidar la identidad política de los aspirantes a cargos y Corporaciones públicas de elección popular, así como una medida necesaria para hacer tránsito a la regla general señalada en el mismo artículo, en cuanto a la obligación de renunciar a la respectiva curul doce (12) meses antes de cambiar de partido o movimiento político.  Transición que para quienes ya están ocupando un cargo o investidura de elección popular al momento de entrar a regir esta disposición, resulta esencial permitirles, al mismo tiempo que definir su línea política, no ver cercenado su derecho de aspirar para el siguiente periodo a la misma o a otra Corporación de elección popular.” 

Por ende, se está ante la opción, avalada por la jurisprudencia constitucional, de alterar un principio fundamental de la Carta, más no sustituirlo, en aras de adaptar el ordenamiento superior a nuevas realidades políticas, a nuevos requerimientos sociales o a nuevos consensos colectivos.  Para ello, se “altera de manera transitoria” el principio democrático para lograr la consolidación de los partidos políticos, a través de la “expresión definitiva”, de quienes optan por sus ser miembros.  

Agrega que la norma acusada presenta un contenido distinto a la declarada inexequible por la Corte en la sentencia C-342/06 (M.P. Humberto Antonio Sierra Porto), pues en ese caso se estaba ante una norma legal que exceptuaba, de manera permanente, la prohibición de la doble militancia.  En el caso objeto de estudio, esa dispensa es estrictamente transitoria, opera por un sola vez y por un corto periodo de tiempo, y responde a la necesidad que quienes antes de la entrada en vigencia del Acto Legislativo 1º de 2009 estuviesen ejerciendo un cargo de elección popular avalados por determinado partido, o hubieren renunciado a dicho cargo, puedan consolidar su voluntad política definitiva y al mismo tiempo no se vean privados del derecho que ya adquirieron en la curul para la cual fueron elegidos con el aval de otro partido. 

El interviniente sostiene que se está ante una norma transitoria, de carácter eminentemente instrumental, en la medida que busca disipar una controversia interpretativa, eliminar un vacío jurídico o precisar cómo ha de hacerse la transición del régimen anterior al nuevo establecido por la reforma.  Por lo tanto, se aviene a las reglas fijadas por la Corte en la sentencia C-332/05, (M.P. Manuel José Cepeda Espinosa), que aceptan como válidas disposiciones de esta naturaleza.  El Ministerio resalta que la norma acusada tiene por objeto evitar el vacío jurídico que se presentaría respecto de aquellos miembros de Corporaciones públicas “que ya vienen ocupando una curul con el aval de determinado partido o movimiento político y deseen aspirar en las elecciones subsiguientes por otro partido, con el que real y definitivamente se sienten identificados, pero que dada la nueva condición establecida para ello en este Acto Legislativo, a saber, que deben renunciar a la curul al menos doce (12) meses antes del primer día de elecciones, les resultaría imposible teniendo en cuenta la fecha de expedición de esta nueva disposición constitucional frente a la fecha próxima de elecciones.” Además, si bien respecto de los miembros de Corporación de elección popular de carácter local y regional sí existiría tiempo suficiente para renunciar a la curul antes del citado término, el criterio que debe tenerse en cuenta es que tanto estos como los congresistas se encontraban ejerciendo el cargo al momento de expedirse la reforma, razón por la cual, en aras de otorgar un tratamiento que no fuera desigual, era necesario fijar un mecanismo uniforme de transición. 

En últimas, el Ministerio considera que la norma acusada, contrario a como lo expone la demandante, es compatible con un marco más amplio, dirigido a fortalecer los partidos políticos y, en ese ámbito, la disciplina partidista, la prohibición de la doble militancia y la vigencia del régimen de bancadas.  Ello porque es una medida transitoria, que pretende que los miembros de Corporaciones públicas definan con vocación de permanencia su filiación política, a partir de nuevas reglas, más estrictas, en materia de prohibición de doble militancia y proscripción de lo que comúnmente se ha denominado como transfuguismo.  

4.2. Intervención de la Facultad de Derecho de la Universidad Nacional de Colombia

El Decano de la Facultad de Derecho de la Universidad Nacional de Colombia presentó escrito en el que solicita que la Corte declare la inexequibilidad del parágrafo demandado.  

Luego de hacer una síntesis sobre el precedente constitucional en materia de revisión de actos legislativos por la presunta sustitución de la Carta Política, la Universidad resalta, a partir de las reglas fijadas en la sentencia C-153/07, (M.P. Jaime Córdoba Triviño), que dicho juicio de sustitución no debe entenderse de manera parcial o total, sino que se aplica cuando las normas reformadas por el poder constituyente derivado, en este caso el Congreso de la República, desconocen contenidos medulares del Estado Constitucional.  

El interviniente parte de considerar que el método de selección de los miembros de Corporaciones públicas basado en el voto democrático representativo es un aspecto fundamental del Estado Constitucional. Así, en relación estrecha con esa materia, “los partidos y movimientos políticos se consolidan como las herramientas que permiten el fortalecimiento de todo el sistema de organización de participación política”.  Esto explica que la vigencia del principio democrático representativo se garantice a través del fortalecimiento de esos partidos y movimientos, como lo sostuvo la Corte en la sentencia C-342/06, antes mencionada.

Dentro de ese marco de referencia se encuentra el sistema de elección propuesto por la reforma política, que a juicio de la Universidad significó un avance trascendental para el fortalecimiento del principio democrático. Ello en la medida que, a partir de este modelo, cada miembro de las Corporaciones públicas accede a la curul en razón de pertenecer a una lista avalada por un partido o movimiento político y no a través de un apoyo particular.  Esto explica, entre otros fenómenos, la vigencia de un régimen de bancadas que asegura la disciplina de partido al interior de los órganos de representación popular.  Estas condiciones, intrínsecas para la vigencia del principio democrático, resultan desconocidas cuando se permite, vía reforma constitucional, el transfuguismo, como ya lo señaló la Corte en la sentencia C-342/06.

De manera similar, el interviniente insiste en que a partir de distintas normas constitucionales es posible concluir que el principio de representación democrática es un aspecto definitorio del modelo de Estado adoptado por la Constitución. La norma demandada, en cuanto permite el transfuguismo y lo exonera de cualquier tipo de sanción, se opone a ese principio, puesto que (i) permite que prime el interés privado del servidor electo, por encima del interés general que representa tanto él como su partido; (ii) implica que el servidor desconoce el mandato representativo que funda la legitimidad de su poder político, pues lo facultad para alinearse con otros partidos, incluso con aquellos que defienden una agenda materialmente distinta a la acogida por el partido o movimiento que le permitió la elección al cargo; (iii) transgrede, en los términos expuestos, la voluntad del elector, pues hace que el servidor incurra en fraude en relación con el mandato representativo otorgado; en suma, (iv) debilita de forma importante la vigencia del sistema de partidos para la elección de los dignatarios de corporaciones públicas.  Estas razones demuestran que el Congreso, al expedir la norma acusada, excedió su poder de reforma. 

4.3. Intervención de la Facultad de Derecho de la Universidad de Ibagué

El Decano de la Facultad de Derecho de la Universidad de Ibagué, solicitó a la Corte que se declare inhibida para adoptar un pronunciamiento de fondo, en razón la ineptitud sustantiva de la demanda. Para ello, sostiene que la actora no cumplió con la carga argumentativa mínima exigida por la jurisprudencia constitucional para la construcción de un cargo de inexequibilidad por sustitución de la Constitución. Ello debido a que si bien la actora expresó que la norma acusada, al permitir el transfuguismo, sustituía el principio democrático representativo, no expresó ninguna razón que planteara el cargo a la luz de las condiciones de transitoriedad y temporalidad del precepto.  

Agrega que aunque existen razones para cuestionar la conveniencia de la disposición acusada, puesto que es cierto que afecta el régimen de partidos al dar una alternativa legal para la indisciplina de sus miembros elegidos en corporaciones públicas, para el interviniente no están acreditadas las estrictas condiciones de claridad, precisión y suficiencia exigidas por la Corte para admitir demandas de esta naturaleza. 

4.4. Intervención de la Facultad de Jurisprudencia de la Universidad del Rosario

El Decano de la Facultad de Derecho de la Universidad del Rosario intervino en el presente proceso con el fin de solicitar a la Corte que declare la inexequibilidad de la norma demandada. 

De manera similar a los demás intervinientes, la Universidad hace una exposición general sobre el control de constitucionalidad por vicio de sustitución que incurran los Actos Legislativos producidos por el Congreso, con base en el cual concluye que la Corte tiene competencia para pronunciarse sobre el cargo propuesto.  Luego de ello, el interviniente afirma que el sistema de representación política es el eje más importante del sistema democrático,  en la medida en que la representación “es el acto mediante el cual un representante, bien sea gobernante o legislador actúa en nombre de un representado, es decir el ciudadano para la satisfacción de sus intereses.  En este orden de ideas, el representado puede controlar y exigir que el gobernante cumpla con sus responsabilidades por medio de mecanismos electorales institucionalizados, como por ejemplo votando por otro partido político en las siguientes elecciones. || Esto quiere decir que el concepto de representación política describe cómo el poder político es cohesionado con la ideología de un gran grupo, el cual resulta ser conferido a un subconjunto más pequeño de tal grupo por cierto período de tiempo, quien representará las ideas de todo el grupo.  Así, los funcionarios electos hablan en nombre de sus electores en la legislatura.” 

Estas premisas son las que, en criterio el interviniente, prefiguran el sistema electoral colombiano, de modo que no pueda comprenderse como verdaderamente democrático, si desconocen la representatividad del mandato del elector. Por ende, como la norma acusada establece una excepción al principio de representación democrática, se está ante una sustitución de la Constitución. Ello en tanto que “la construcción de los representantes políticos debe estar al servicio del interés general, entendido como entidad de sustancia colectiva propia y distinta de los intereses particulares, que implica una distancia respecto de los intereses particulares, que implica una distancia respecto de los intereses particulares (sic). A partir de esa distancia se deduce precisamente la legitimación específica de las disposiciones democráticas con respecto del principio democrático, atrás enunciado.”

La Universidad expone, en contraposición con uno de los intervinientes, que la norma acusada está planteada única y exclusivamente con el fin de satisfacer el interés personal del servidor que hace o hizo parte de la corporación pública.  Esto en abierta contradicción con el principio democrático representativo, que vela por la protección del interés general que atañe a la voluntad del electorado. Sobre este particular, el interviniente insiste que dado el sistema electoral previsto en la Carta, la investidura no es resultado del apoyo a un candidato en particular, sino a una lista de partido o movimiento político, respecto de la cual el elector manifiesta su preferencia.  Por lo tanto, la posibilidad de transfuguismo quiebra “todo el sistema de representación política previsto en la reforma política de 2003, pues no solo frustra la concreción del interés de los electores sino que también causa menoscabo a todo el partido, quien con la inscripción de sus elegidos en otros partidos o movimientos pierde gobernabilidad en la corporación pública correspondiente, perjudicando la forma disciplinada mediante la actuación de la bancada con la que deben actuar los miembros de las corporaciones públicas.”

4.5. Intervención del Programa de Ciencia Política y Gobierno de la Universidad del Rosario

El Coordinador del Programa de Ciencia Política y Gobierno de la Universidad del Rosario, presenta un escrito en el que pone a una consideración de la Corte una serie de argumentos que, aunque no concluyen en una solicitud particular a este Tribunal, apuntan a justificar la inexequibilidad del parágrafo acusado. El interviniente sostiene que la norma viola los conceptos de democracia y soberanía, puesto que si se parte de la base de reconocer que la legitimidad democrática de los elegidos a las corporaciones públicas radica en el mandato popular de sus electores, permitir que de manera autónoma e inconsulta se inscriban en un partido o movimiento político diferente, incluso con intereses contrarios, rompe la legitimidad mencionada. 

De otro lado, indica que la fórmula de transitoriedad de la medida, como la que también tuvo lugar en el Acto Legislativo 01 de 2008, declarado inexequible por la Corte, ha dado lugar a modos de sustitución ad hoc del texto constitucional.  El planteamiento de normas particulares es contrario al carácter general e intemporal que deben tener las normas jurídicas y, para el caso planteado, mina la institucionalidad política que se ha construido desde la reforma política de 2003, fundada en la necesidad de fortalecer los partidos políticos, a través de instrumentos como la prohibición de doble militancia y el régimen de bancadas. Para la Universidad, “[d]e permitirse la existencia del parágrafo demandado, así sea transitoriamente, se estaría frente a una dualidad normativa, que implicaría que mientras se aplica el transitorio no se aplican los demás cánones constitucionales referidos al tema, presentándose una verdadera sustitución Constitucional.”

La reforma analizada comporta, de igual modo, el fraude a la voluntad popular y a la confianza del elector.  En efecto, la posibilidad autónoma de trasladarse a otro partido o movimiento político, que no cuenta con la aquiescencia del electorado titular del poder soberano, afecta el núcleo del principio de participación democrática.  Además, no puede perderse de vista que “el mismo Acto Legislativo que contiene el parágrafo demandado establece mecanismos mucho más razonables y respetuosos de la voluntad soberana del pueblo, que, con el consiguiente costo político y con una medida de tiempo suficiente para que los ciudadanos se enteren y escojan alternativas, permite que quien quiera cambiarse de partido, lo puede hacer siempre y cuando renuncie a su curul con doce meses de anticipación al primer día de inscripciones de los candidatos.” Es decir, la reforma política de 2009 sí establece mecanismos para el cambio de partido, pero que aparejan un costo político para el servidor elegido, el cual tiene plena justificación en la necesidad imperiosa de respetar la voluntad del elector 

4.6. Intervención de la Academia Colombiana de Jurisprudencia

El ciudadano Hernán Alejandro Olano García, comisionado por la Academia Colombiana de Jurisprudencia para rendir concepto técnico en el presente asunto, solicita a la Corte que acceda a la pretensión de la demanda de inconstitucionalidad, a través de una sentencia que tenga efectos ordinarios hacia el futuro.  Para ello, expone argumentos similares a los planteados por los anteriores intervinientes. 

V. CONCEPTO DEL PROCURADOR GENERAL DE LA NACIÓN 

Mediante escrito radicado en esta Corporación en la oportunidad procesal correspondiente, el Procurador General de la Nación presentó el concepto previsto en los artículos 242-2 y 278-5 de la Constitución, en el que solicita a la Corte que declare exequible el parágrafo transitorio 1º del artículo 1º del Acto Legislativo 1º de 2009. 

El Ministerio Público, luego de hacer una exposición general acerca de la precedente sobre el control de constitucionalidad de los actos legislativos basado en el juicio de sustitución, al igual que sobre los instrumentos previstos en la reforma política de 2003 para el fortalecimiento del sistema de partidos, expresó distintos argumentos dirigidos a defender la exequibilidad de la norma acusada. 

La disposición demandada, en cuanto permite el transfuguismo político, conlleva la afectación del sistema electoral previsto en la Carta, pues permite la reconfiguración de las listas sin que medie la voluntad del elector, por lo que puede sostenerse válidamente que el precepto desconoce la confianza de dichos ciudadanos.  No obstante todo ello, para la Vista Fiscal los fundamentos estructurales de la Constitución no se ven afectados pues se sigue garantizando el principio de democracia y participación contenidos en el preámbulo de la Constitución y en el artículo 1º ibídem que consagra a Colombia como “(…) un Estado social de derecho, organizado en forma de República unitaria, descentralizada, con autonomía de sus entidades territoriales, democrática, participativa y pluralista….”. Tampoco se ven afectados los fines del Estado señalados en el artículo 2º de la Carta, entre los cuales se encuentra el de “garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la Constitución; facilitar la participación de todos en las decisiones que los afecten y en la vida económica, política (…)”. De igual modo, tampoco se vulneran los derechos y deberes de los ciudadanos y de las personas en general reconocidos en los artículos 40 y 95 Superiores, respectivamente.
De manera similar, el Ministerio Público sostiene que no se vulnera el principio de participación democrática ni el derecho a la conformación de los partidos políticos regulados en el Título IV de la Carta. En su criterio, el principio de participación democrática contenido en los mecanismos de participación ciudadana permanece incólume, siendo este uno de los elementos esenciales definitorios de la organización política nacional, siguiendo la jurisprudencia de la Corte. Igualmente, se preservan los derechos de asociación política, y la libertad de asociarse y retirarse de partidos y movimientos políticos. 
En conclusión, el constituyente derivado al expedir el Acto Legislativo No. 1º de 2009 está reformando a su vez otro Acto legislativo, el 01 de 2003 que no formaba parte del texto originario de la Constitución de 1991 y, en esa medida no consagra elementos definitorios nuevos de la Carta Magna sino que simplemente desarrolla los establecidos por el Constituyente primario, tal como sucede con la presente reforma, incluido su parágrafo transitorio, que no hace otra cosa distinta que favorecer el tránsito hacia un nuevo régimen electoral que sigue los lineamientos esenciales de fortalecimiento de los partidos y de la representación política, propios del principio democrático en tanto rasgo definitorio del Estado colombiano. En este orden de ideas, no es posible sostener que el Congreso de la República se extralimitó en el ejercicio de sus competencias como Constituyente secundario sino que, por el contrario respetó los límites materiales de su potestad de reformar la Carta Política al mantener su identidad en relación con el principio democrático -en conexidad con los principios de soberanía popular y pluralismo político-, el cual ni se derogó, ni mucho menos fue sustituido por otro que se le opone.
Sobre este particular, el Procurador General insiste en que el parágrafo acusado se limita a prever que en un término prudencial de dos meses, los miembros de corporaciones públicas de elección popular puedan ajustarse a los lineamientos del nuevo régimen electoral -que sigue y refuerza la orientación ideológica de la reforma constitucional de 2003-, sin ver menoscabadas sus legítimas expectativas políticas, lo que permite una sana reorganización de las fuerzas representadas en el Congreso de la República.

VI. CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS DE LA CORTE CONSTITUCIONAL

Competencia de la Corte y caducidad de la acción

1. La Corte Constitucional, según lo dispone los artículos 241-1 y 379 C.P. es competente para conocer respecto de las demandas que formulen los ciudadanos en contra de los actos reformatorios de la Constitución, solo por vicios de procedimiento en su formación.  La jurisprudencia de esta Corporación ha previsto que dentro del concepto procedimiento se encuentra la potestad de la Corte para adelantar el juicio de sustitución de la Constitución.  Este aspecto, que versa esencialmente sobre la existencia de límites al poder de reforma de la Carta por parte del Congreso y la competencia del juez constitucional para verificar el acatamiento de esos límites, será materia de análisis separado en aparte posterior de esta sentencia.  Por ende, de manera preliminar la Corte reafirma su competencia para conocer de la demanda propuesta por la ciudadana Téllez Beltrán y, por razones de índole metodológica, explicitará los fundamentos de esa potestad en fundamento jurídico subsiguiente. 

El inciso segundo del artículo 379 de la Constitución prevé que la acción pública de inconstitucionalidad contra los actos legislativos deberá presentarse dentro del año siguiente de su promulgación.  Para el asunto de la referencia, el requisito de caducidad de la acción se encuentra cumplido, pues el Acto Legislativo 1º de 2009 fue promulgado el 14 de julio de 2009 y la demanda propuesta por la ciudadana Téllez Beltrán fue radicada ante la Secretaría General de la Corte el 1º de septiembre del mismo año. 

Asunto previo. Competencia de la Corte para pronunciarse frente a una norma transitoria con vigencia definida

2. De manera preliminar a la fijación de la metodología y la identificación los problemas jurídicos que debe resolver la Sala en esta oportunidad, resulta imprescindible pronunciarse acerca de la posibilidad que esta Corporación se pronuncie acerca de una proposición normativa que, al momento de proferirse esta decisión, no se encuentra vigente.  En efecto, de la lectura de la proposición acusada se advierte que el parágrafo transitorio 1º demandado permite la inscripción de los miembros de corporaciones públicas en un partido distinto al que los avaló, dentro de los dos meses siguientes a la entrada del Acto Legislativo 1º de 2009 y por una sola vez.  Esto significa que los efectos del precepto concluyeron el 15 de septiembre de ese mismo año.  

Sobre esta problemática, la jurisprudencia constitucional ha previsto que carece de competencia para pronunciarse respecto de normas transitorias que contienen mandatos específicos, los cuales se agotan en el tiempo, de modo que al momento de su análisis en sede de judicial se está ante un hecho cumplido, lo que implica la falta de vigencia y efectos jurídicos del precepto correspondiente.  Por ende, en estos casos se ha impuesto la adopción de un fallo inhibitorio ante la carencia actual de objeto.  Al respecto, la Corte planteó en un caso en que se presentaba este fenómeno, estudiado en la sentencia C-992/01 (M.P. Rodrigo Escobar Gil) que “Como quiera que durante el trámite del proceso de constitucionalidad en la Corte, las normas demandadas perdieron su vigor y ya no se encuentran produciendo efectos,  no es procedente, en principio, que la Corte se pronuncie de fondo sobre las pretensiones de la demanda, ya que la decisión que se adoptase sería, en cualquier caso, inocua, en la medida en que si el sentido del fallo de inexequibilidad es impedir que se mantenga en el ordenamiento una norma contraria a la Constitución, ello ya habría acontecido por el agotamiento del período de vigencia de las disposiciones acusadas y si el fallo fuese de exequibilidad, equivaldría a decir que debe mantenerse en el ordenamiento una norma, que por virtud del efecto temporal que le asignó el legislador, ya no está rigiendo. Podría pensarse que si en ejercicio de su potestad para modular el efecto de sus sentencias la Corte decidiese emitir un fallo con efecto retroactivo, tal fallo no sería inocuo, Sin embargo, observa la Corte que puesto que ab initio se ha detectado que como efecto de la aplicación de las normas acusadas, se habrían producido situaciones jurídicas consolidadas en cabeza de particulares, ello impediría un pronunciamiento en este sentido, puesto que el mismo atentaría con el principio de seguridad jurídica y expresas disposiciones de la Carta sobre derechos adquiridos.”

3.  No obstante, también se ha considerado que la Corte puede pronunciarse sobre normas de la índole citada, en circunstancias excepcionales y conforme al principio de perpetuatio jurisdictionis, cuando a pesar que al tiempo de adoptar la decisión los efectos de la norma ya se hubieren cumplido en su totalidad, la demanda ha sido formulada cuando el precepto estaba aún vigente.  Esta posibilidad se sustenta en dos razones principales: En primer término, la necesidad de proteger el derecho de acceso a la administración de justicia del demandante, quien acusa la disposición transitoria cuando esta producía efectos, lo que implica que no pueda imponérsele la carga de asumir las consecuencias del paso del tiempo durante el trámite ante la Corte cuando su acusación fue oportuna.  En segundo lugar, el estudio de fondo de normas de esta naturaleza permite que este Tribunal ejerza de forma cierta su función de guarda de la supremacía de la Constitución, potestad que se vería alterada si se aceptara la posibilidad de la existencia de normas jurídicas que, por sus particulares condiciones de vigencia, quedaran materialmente excluidas del control de constitucionalidad.  Sobre este último respecto, la jurisprudencia ha planteado que “si no se entendiera que la Corte mantiene su competencia cuando las disposiciones transitorias han sido demandadas antes de la expiración de su término, de ordinario una serie de leyes y normas quedarían por fuera del control constitucional, pues todas aquellas cuya vigencia fuera menor al tiempo que dura el trámite del proceso en la Corte Constitucional, resultarían ajenas a revisión por tal razón. Posibilidad que repugna a la intención del constituyente y a la noción misma de Estado de Derecho que acoge nuestra Carta Fundamental.”

4. En lo que atañe al asunto analizado por la Corte, se observa que la demanda promovida por la ciudadana Téllez Beltrán fue radicada en la Secretaría General de la Corte el 1º de septiembre de 2009, razón por la cual, según la regla jurisprudencial transcrita, la Sala tiene competencia para adoptar un pronunciamiento de fondo, tarea que aborda en los fundamentos jurídicos siguientes.

Formulación el problema jurídico y metodología de la decisión 

5. La demandante considera que el parágrafo transitorio 1º del artículo 1º del Acto Legislativo 1º de 2009 sustituye la Constitución, pues incorpora una modificación al principio democrático representativo.  Considera que la norma, en tanto permite que los miembros de corporaciones públicas puedan cambiar de partido, por una sola vez, sin tener que renunciar a su curul o incurrir en doble militancia, desconoce aspectos esenciales del sistema electoral, que son definitorios del Estado Social y Democrático de Derecho.  Para la actora, ese sistema está signado por la representatividad del voto, el fortalecimiento de los partidos y movimientos políticos y la disciplina de los miembros de esas organizaciones.  En ese sentido, una norma que permite al servidor público perteneciente a las corporaciones públicas inscribirse en un partido o movimiento político distinto del que fue electo, suspende transitoriamente el principio democrático representativo, puesto que defrauda el mandato del votante, que ha decidido sufragar por determinada lista y no por un candidato en particular. En suma, se estaría ante una norma que desconoce una característica definitoria del Estado Constitucional, pues con el fin particular de permitir que los Congresistas cambien de partido o movimiento político, contradice el principio democrático y de representación popular. 

Esta postura es apoyada por la mayoría de los intervinientes, quienes replican los argumentos de la demandante y exponen razones adicionales para considerar que la norma acusada sustituye la Constitución.  Explican que el principio de soberanía popular también resulta quebrantado, debido a que si se parte la premisa que la legitimidad del poder político que ejercen los miembros de las corporaciones públicas descansa en el mandato representativo del electorado, titular de la voluntad popular, la norma que permite defraudar ese mandato a través del cambio de partido o movimiento político, afecta la soberanía del Pueblo. Agregan que el principio de la representación democrática, sustento del sistema electoral, tiene vigencia solo cuando existe un vínculo inescindible entre la voluntad del elector y la adscripción política de su representante. La norma que permite el transfuguismo rompe ese vínculo, por lo que implica el desconocimiento de una de las características definitorias de la Constitución Política. 

De otro lado, uno de los intervinientes y el Procurador General defiende la exequibilidad de norma acusada, a partir de argumentos diferentes. El interviniente sostiene que la disposición tiene una naturaleza estrictamente temporal y excepcional. Su única función es permitir que ante el mayor nivel de exigencia en la disciplina de partidos que prevé el Acto Legislativo 1º de 2009, que se traduce en el establecimiento del término de un año previo al primer día de inscripciones para que los miembros de corporaciones públicas de elección popular deban renunciar a su curul si desean cambiar de partido o movimiento político, los congresistas que ejercían el cargo a la expedición de la reforma constitucional, pudieran definir su “verdadera línea política”, sin tener que ver cercenado su derecho de aspirar para el siguiente periodo al mismo o a otro órgano de elección popular. Por lo tanto, se está ante una medida de índole instrumental, la cual concurre en el fortalecimiento de los partidos y movimientos políticos.  A su vez, el Ministerio Público reconoce que la norma acusada afecta el principio de representación democrática, pues efectivamente rompe el vínculo entre el mandato del elector y la legitimidad del poder político adscrito al elegido.  Sin embargo, a su juicio no puede sostenerse que de la disposición demandada se deriva una sustitución de la Constitución, puesto que se mantienen vigentes las normas de la Carta que estipulan los principios de soberanía popular y representación democrática. 

6.  Conforme a lo expuesto, corresponde a la Corte resolver el siguiente problema jurídico: ¿el parágrafo transitorio 1º del artículo 1º del Acto Legislativo 1º de 2009, en cuanto permite que en las condiciones allí previstas, los miembros de los cuerpos colegiados de elección popular, o quienes hubieren renunciado a su curul con anterioridad a la vigencia del citado Acto Legislativo, se inscriban en un partido distinto al que los avaló, sin renunciar a la curul o incurrir en doble militancia; sustituye la Constitución, al suspender transitoriamente los principios de representación democrática y voluntad popular, definitorios del Estado Social y Democrático de Derecho? 

Para resolver este interrogante y orden de contar con una metodología discernible para la presenta sentencia, la Corte adoptará la siguiente secuencia argumentativa. De forma preliminar, resolverá el argumento planteado por uno de los intervinientes, relacionado con la posibilidad que en el asunto de la referencia se esté ante la ineptitud sustantiva de la demanda.  Si este tópico se resolviere negativamente, la Sala entrará al estudio del cargo propuesto, con sujeción a los pasos siguientes:

6.1. En primer lugar, sintetizará las reglas fijadas por la jurisprudencia de este Tribunal, en materia de los límites del poder de reforma constitucional por parte del Congreso a través de la expedición de actos legislativos, y la competencia de la Corte para determinar el cumplimiento de esos límites a través del juicio de sustitución. 

6.2. En segundo término, explicará los argumentos de los cuales se concluye que el principio de representación democrática y su vínculo necesario con el principio de soberanía popular, son aspectos estructurales y definitorios del Estado Constitucional y Democrático de Derecho, adoptado por la actual Carta Política.  En este apartado, la Sala también se ocupará de hacer una explicación general sobre la incidencia de estos principios en el sistema electoral aplicable a las corporaciones públicas, habida cuenta la naturaleza del cargo propuesto. 

6.3. En tercer lugar, expondrá las implicaciones que tiene la norma acusada, en el marco de la reforma constitucional contenida en el Acto Legislativo 1º de 2009 y sus connotaciones en el sistema electoral previsto en la Carta, basado en el fortalecimiento del régimen de partidos y la disciplina de sus integrantes. 

6.4. Por último, con base en las premisas que se deriven de los análisis descritos en los dos numerales anteriores, la Corte decidirá el problema jurídico antes expresado. 

Existencia de cargo de inconstitucionalidad

7. A juicio de la Corte, la demanda de la referencia cumple con los requisitos previstos en el Decreto Ley 2067/91 para su admisibilidad.  En efecto, además de reunir las condiciones formales, el libelo presenta un cargo de inconstitucionalidad identificable contra el precepto acusado, consistente en la presunta sustitución de la Constitución a partir de un exceso en el poder de reforma de que es titular el Congreso.

Contrario a como lo plantea uno de los intervinientes, la demanda sí contiene argumentos que sustentan que, a pesar del carácter transitorio de la disposición acusada, sus efectos conllevan una suspensión de los principios de democracia participativa y de soberanía popular, fundada en una previsión ad hoc, que solo busca satisfacer los intereses políticos de un grupo particular de miembros de las corporaciones públicas.  Así fue cabalmente entendido por los demás intervinientes y por el Ministerio Público, quienes plantearon distintas razones dirigidas a apoyar o disentir de la posición expresada por la demandante.  

En este orden de ideas, la Corte concluye que se está ante un problema jurídico constitucional de carácter sustantivo, que reúne las condiciones argumentativas necesarias para adoptar un pronunciamiento de fondo.  Por ende, continuará con los demás etapas de la metodología expuesta anteriormente.

Reglas jurisprudenciales en materia de límites al poder de reforma constitucional que ejerce el Congreso y competencia de la Corte para comprobar su acatamiento. Reiteración de jurisprudencia

8. La jurisprudencia constitucional ha fijado reglas consolidadas acerca de la competencia de la Corte Constitucional para adelantar un juicio de sustitución, en aquellos casos en que se compruebe que el Congreso de la República, al expedir un acto legislativo reformatorio de la Constitución, excede su poder de reforma y, en realidad, sustituye la Carta Política.  Por lo tanto, en esta sección del fallo, la Corte expondrá los aspectos centrales de ese precedente, a manera de reglas que prefiguren el control de constitucionalidad que debe adelantarse en la presente sentencia. 

9.  El artículo 379 C.P. establece que los actos legislativos, la convocatoria a referendo, la consulta popular o el acto de convocación de la Asamblea Constituyente, solo podrán ser declarados inconstitucionales cuando violen los requisitos establecidos en el Título XIII de la Constitución. Este precepto se muestra armónico con lo previsto en el artículo 241-1 C.P., norma que confiere a la Corte Constitucional la competencia para decidir sobre las demandas de inconstitucionalidad que promuevan los ciudadanos contra los actos reformatorios de la Constitución, cualquier que sea su origen, solo por vicios de procedimiento en su formación.  

Al interpretar estos preceptos, la Corte ha concluido que el parámetro de control de constitucionalidad de los actos legislativos, en tanto modalidad de reforma de la Carta Política, está conformado no solo por las normas que determinan el procedimiento congresional aplicable a estas iniciativas, sino también a la competencia del Congreso para efectuar la reforma constitucional.  Ello en el entendido que la competencia del órgano es un presupuesto necesario para adelantar el procedimiento de reforma.  Esta limitación tiene origen, a su vez, en la previsión que realiza el artículo 374 C.P., según el cual la Constitución Política podrá ser reformada por el Congreso, por una Asamblea Nacional Constituyente o por el Pueblo mediante referendo.  Esto implica que como la Constitución ha circunscrito las hipótesis de modificación a la reforma, correlativamente ha excluido otras modalidades de cambio del Texto Constitucional, como la sustitución por un documento distinto, la destrucción, la suspensión o el quebrantamiento. En términos simples, la jurisprudencia constitucional ha previsto que, como sucede con todo actuación del Estado, el poder de reforma de la Constitución está sometido a límites, tanto de carácter procedimental, que refieren a las reglas de deliberación democrática que anteceden a la reforma, como sustantivos, dirigidos a evitar el exceso en el poder de reforma, de modo que el texto resultante de la modificación no guarde entidad con el concepto de Constitución que la antecedió.  

A este respecto, la sentencia C-551/03, que asumió por primera vez el asunto bajo estudiado, contempló que “[e]sta proyección de los problemas de competencia, tanto sobre los vicios de procedimiento como sobre los vicios de contenido material, es clara, y por ello tanto la doctrina como la jurisprudencia han señalado, de manera reiterada, que la competencia es un presupuesto ineludible del procedimiento, a tal punto que el procedimiento está siempre viciado si el órgano que dicta un acto jurídico carece de competencia, por más de que su actuación, en lo que al trámite se refiere, haya sido impecable . En tales  circunstancias, no tendría sentido que la Constitución atribuyera a la Corte el control de los vicios de procedimiento de las reformas constitucionales, pero la excluyera de verificar si los órganos que adelantaron esa reforma tenían o no competencia para hacerlo, pues esa regulación lleva a una situación inaceptable: así, ¿qué ocurriría si un órgano incompetente adelanta una reforma constitucional, pero con un trámite impecable? ¿Debería la Corte Constitucional limitarse a considerar los trámites de la reforma, a pesar de la absoluta invalidez de la reforma por carencia de competencia? ¿En qué quedaría su función de velar por “la guarda de la integridad y supremacía de la Constitución” que le asignada el artículo 241 de la Carta?  Esto muestra entonces que si esta Corte no verifica la competencia del órgano que adelanta la reforma, no estaría verdaderamente controlando que el procedimiento de aprobación de la reforma se hubiera hecho en debida forma. || El anterior examen muestra que cuando la Constitución adjudica a la Corte el control de los vicios de procedimiento en la formación de una reforma constitucional en general, y de una ley que convoca un referendo en particular, no sólo le atribuye el conocimiento de la regularidad del trámite como tal, sino que también le confiere competencia para que examine si el Constituyente derivado, al ejercer el poder de reforma, incurrió o no en un vicio de competencia.” 

Es claro que, a la luz de la jurisprudencia transcrita, la función de guarda de la integridad de la Constitución que el artículo 241 C.P. le confiere a este Tribunal, conlleva la facultad para controlar las modificaciones constitucionales, con el fin de evitar que por la vía de la reforma, en cualquier caso limitada y sometida a las condiciones que prevé la misma Carta, se termine sustituyendo el ordenamiento constitucional por uno distinto, esto es, que no conserve identidad con el existente antes de introducir la presunta reforma constitucional.  

10. A su vez, el establecimiento de límites al poder de reforma remite, en criterio del mismo precedente, a cuestiones trascendentes de teoría política, como es la distinción entre el poder Constituyente y los poderes constituidos, también denominados como constituyentes derivados.  De acuerdo con esta diferenciación, cuando se adelantan reformas constitucionales por parte de poderes constituidos, como es el Congreso, es evidente que el presupuesto para la validez de esa actuación está, precisamente, en la Carta Política, pues es este documento jurídico el que (i) se fijan las reglas, calidades y condiciones para la conformación del Congreso; y (ii) se le asigna la competencia al órgano de representación popular para adelantar la reforma constitucional.  Esta clara relación de subordinación entre el poder constituido y la norma que le confiere las potestades tanto para su conformación como para modificar la Carta, implica que la competencia para reformar la Constitución no puede extenderse al punto de subvertir el orden superior que le otorga justificación, pues un cambio de esta índole estaría reservado exclusivamente a un poder político de mayor entidad que el Estatuto Superior, el cual no es otro que el Poder Constituyente radicado en el Pueblo soberano, que por su propia naturaleza no está sometido prima facie a límites jurídicos.  En este orden de ideas, la Corte insiste en su jurisprudencia que en “el mundo contemporáneo, en desarrollo de los principios democráticos y de la soberanía popular, el poder constituyente está radicado en el pueblo, quien tiene y conserva la potestad de darse una Constitución. Este poder constituyente originario no está entonces sujeto a límites jurídicos, y comporta, por encima de todo, un ejercicio pleno del poder político de los asociados. (…)  Por su parte, el poder de reforma, o poder constituyente derivado, se refiere a la capacidad que tienen ciertos órganos del Estado, en ocasiones con la consulta a la ciudadanía, de modificar una Constitución existente, pero dentro de los cauces determinados por la Constitución misma. Ello implica que se trata de un poder establecido por la Constitución, y que se ejerce bajo las condiciones fijadas por ella misma. Tales condiciones comprenden asuntos de competencia, procedimientos, etc. Se trata por lo tanto, de un poder de reforma de la propia Constitución, y en ese sentido es constituyente; pero se encuentra instituido por la Constitución existente, y es por ello derivado y limitado. || Por ser un poder instituido, el poder de reforma tiene límites y está sujeto a controles. Así, en el caso colombiano, los artículos 374 y siguientes de la Constitución establecen e instituyen ese poder de reforma, pues regulan los modos de reforma de la Carta, que son: acto legislativo, referendo y Asamblea Constituyente. Esas normas fijan además las reglas y los procedimientos a los cuales están sometidos tales mecanismos de reforma constitucional. Así las cosas, no duda la Corte que en tales eventos se está frente al ejercicio de un poder derivado y, por lo mismo, limitado por la propia Constitución.”

11. El aspecto nodal del precedente expuesto radica en definir cuándo se verifica una sustitución de la Constitución que exceda el poder de reforma de los poderes constituidos, en este caso el Congreso de la República.  A este respecto, se han considerado varias reglas que permiten identificar en qué casos opera este fenómeno y que, a su vez, restringen la competencia de la Corte para analizar estas materias.  Así, es posible identificar en la jurisprudencia analizada los siguientes planos del juicio de sustitución:

11.1. Como se indicó en precedencia, debe partirse de considerar que la competencia de un órgano es el presupuesto para analizar el procedimiento que dicho órgano ha de seguir para expedir una norma.  En ese orden de ideas,  “el análisis de si el reformador de la constitución actuó dentro de su órbita de competencia es una cuestión diferente y previa a la de juzgar si el procedimiento se llevó a cabo respetando las formas establecidas. También es una cuestión distinta a juzgar si el contenido material del acto acusado contradice la Constitución, lo cual escapa al control constitucional que ejerce la Corte sobre las reformas constitucionales.” 

11.2. La Corte insiste en que el juicio de sustitución tiene carácter particular, pues se centra en la evaluación acerca de si el poder constituido que modifica la Carta se circunscribió a los límites de su poder de reforma o, antes bien, los desconoció a través de un cambio de tal entidad que desnaturaliza la Carta.  En este orden de ideas, el juicio de sustitución no puede confundirse o tornarse con un control material del acto legislativo.  Ello por dos razones simples: (i) toda reforma constitucional, por definición, contradice el texto que modifica, de modo que resultaría un contrasentido afirmar que el texto reformado tiene efectos ultractivos para efectos del control constitucional; y (ii) tanto el texto reformado como la modificación tienen el mismo carácter de normas superiores, razón por la cual no es viable considerar que el primero sirva de parámetro para el control del segundo.  Es decir, no existe una relación jerárquico-normativa entre el contenido de la Constitución promulgada originalmente y el texto de la reforma constitucional.  En términos de la Corte, “se advierte que en efecto, la diferencia entre violación de la Constitución y sustitución de la Constitución no es de grado sino de naturaleza. La violación de la Constitución consiste en la contradicción entre la norma superior y otra norma considerada inferior y sujeta a lo dispuesto por la norma superior. Si se aplicara el concepto de violación al control de las modificaciones a la Constitución, toda reforma constitucional al contradecir lo que dice la norma constitucional por ella reformada sería violatoria de la Constitución, lo cual tornaría en inmodificable la Constitución y supondría degradar al rango de  norma inferior toda reforma constitucional por el hecho de ser reforma del texto original. Esta conclusión es inadmisible no solo en teoría sino en  virtud de lo dispuesto por el artículo 374 de la Carta.”

En ese orden de ideas tal especificidad del juicio de sustitución, de acuerdo con el precedente analizado, significa que la actividad de la Corte “se circunscribe a estudiar si el reformador sustituyó la Constitución, sin que por ello efectúe un control material ordinario del acto acusado. Es decir, en el juicio de sustitución no hay una comparación entre la reforma y la Constitución con miras a establecer si la primera contradice la segunda, dado que, por definición, una reforma constitucional contradice la Constitución por ella reformada.” 

11.3. La jurisprudencia ha denotado que el juicio para determinar si el poder constituido ha incurrido en sustitución de la Carta no es de grado, sino de naturaleza.  En ese orden de ideas, bien puede el reformador modificar la Constitución de forma profunda y sustantiva, sin que ello signifique que se ha sustituido por otra distinta.  Así, la Corte ha insistido en la necesidad de distinguir con la claridad suficiente los planos de “… la reforma y la sustitución constitucional. La reforma proviene de una decisión del Congreso que puede contradecir normas constitucionales preexistentes. Incluso, puede llegar a tratarse de una contradicción radical que directamente derogue mandatos o principios constitucionales fundamentales y que suponga la trasformación dramática de algunas instituciones constitucionales o que contradiga la tradición constitucional. Todo esto es normal en procesos de reforma constitucional. En efecto, toda reforma supone un cambio y si este se predica de la Constitución, supone entonces un cambio sustancial o radical de instituciones jurídico-políticas fundamentales pues son estas las que se encuentran en la Carta. Lo que no puede ocurrir, es que una tal modificación suponga la sustitución del modelo constitucional vigente, es decir, la sustitución de la opción política fundamental consagrada en la fórmula política de la Constitución. Todo lo demás, por grave, importante, definitivo que resulte, puede ser objeto de reforma constitucional sin que la Corte pueda oponer límite competencial alguno.” (Subrayas no originales).

A fin de otorgar herramientas interpretativas que sirvan para dilucidar si, en cada caso concreto, se está ante el fenómeno de la reforma o la sustitución, la jurisprudencia ha diferenciado entre las figuras de la intangibilidad y la insustituibilidad.  

11.3.1. El primer fenómeno se presenta cuando en un ordenamiento dado el Constituyente decide excluir determinadas normas o materias de la posibilidad de ser reformadas, configurándose lo que comúnmente se ha denominado como cláusulas pétreas.  Así, como lo ha definido la Corte, “[l]os alcances de la intangibilidad establecida por el propio constituyente difieren en el derecho constitucional comparado. Dichos alcances obedecen a varios elementos, dentro de los cuales cabe destacar brevemente tres: la definición por el propio constituyente del criterio de intangibilidad, la enunciación constitucional de las normas intangibles y la interpretación expansiva o restrictiva de los textos de los cuales se deduce lo intangible por el juez constitucional. El mayor alcance de la intangibilidad se presenta cuando la definición del criterio de intangibilidad es amplio, las normas intangibles cubren no solo principios básicos sino derechos específicos y aspectos puntuales de la organización y distribución del poder público y el juez constitucional interpreta de manera expansiva las normas relevantes.”.”

Para el caso colombiano se ha aclarado que el criterio de intangibilidad no resulta aplicable, puesto el Constituyente no excluyó ninguna norma de la Carta del poder de reforma, de modo que cualquiera de sus contenidos puede ser objeto de válida afectación por parte de los mecanismos de modificación constitucional que el mismo Texto Superior prevé.  La afirmación acerca de la inexistencia de cláusulas pétreas ha sido una constante en la jurisprudencia analizada, la cual ha reconocido que a pesar que no existen tales previsiones, ello no es incompatible con el reconocimiento de límites materiales al poder de reforma, sujetos en cualquier caso al criterio de insustituibilidad.  Así, en la sentencia C-551/03 se puso de presente cómo “importantes sectores de la doctrina y la jurisprudencia, tanto nacionales como comparadas, sostienen que toda Constitución democrática, aunque no contenga expresamente cláusulas pétreas, impone límites materiales al poder de reforma del constituyente derivado, por ser éste un poder constituido y no el poder constituyente originario.”.  Similares consideraciones fueron efectuadas por la Corte en la sentencia C-1040/05, que al sintetizar los criterios básicos que gobiernan el juicio de sustitución, indicó que esos parámetros referían a que  (i) el poder de reforma definido por la Constitución colombiana está sujeto a límites competenciales; (ii) por virtud de esos límites competenciales el poder de reforma puede reformar la constitución, pero no puede sustituirla por otra integralmente distinta u opuesta; (iii) para establecer si una determinada reforma a la Constitución es, en realidad, una sustitución de la misma, es preciso tener en cuenta los principios y valores del ordenamiento constitucional que le dan su identidad; (iv) la Constitución no contiene cláusulas pétreas ni principios intangibles y, por consiguiente, todos sus preceptos son susceptibles de reforma por el procedimiento previsto  para ello; el poder de reforma no puede, sin embargo, derogar, subvertir o sustituir en su integridad la Constitución; y (v) sólo el Constituyente primario tendría la posibilidad de producir una tal sustitución.  Observa también la Corte que estos criterios han sido reiterados, incluso en su expresión jurisprudencial más reciente sobre la materia, contenida en la sentencia C-588/09. 

11.3.2. De otro lado, la insustituibilidad refiere a la existencia en todo orden constitucional de ejes esenciales y definitorios del mismo, que si llegasen a ser reformulados, afectarían la identidad de la Constitución, convirtiéndola en un texto distinto.  Por ende, si estos asuntos llegaren a ser subvertidos o eliminados a través del ejercicio del poder de modificación constitucional adscrito a los órganos constituidos, no se estaría ante el ejercicio legítimo del poder de reforma, sino ante la sustitución de la Carta Política. Sobre este particular, la jurisprudencia prevé que “[l]a insustituibilidad es distinta inclusive a la manifestación más amplia de intangibilidad. En efecto, la intangibilidad impide tocar el núcleo de un principio fundamental o, en su sentido más amplio, afectar uno de los principios definitorios de la Constitución. La prohibición de sustitución impide transformar cierta Constitución en una totalmente diferente, lo cual implica que el cambio es de tal magnitud y trascendencia que la Constitución original fue remplazada por otra, so pretexto de reformarla. Los principios fundamentales o definitorios de una Constitución son relevantes para establecer el perfil básico de dicha Constitución, pero no son intocables en sí mismos aisladamente considerados. De ahí que la intangibilidad represente una mayor rigidez de la Constitución que la insustituibilidad, así como la prohibición de sustituir la Constitución es un límite al poder de reforma que significa una mayor rigidez que la tesis de la equiparación del poder de reforma o revisión, que es una competencia atribuida a un órgano constituido, al poder constituyente soberano, que es inalienable y originario.”
Nótese cómo el criterio de insustituibilidad parte de reconocer, como ya se había indicado anteriormente, que el juicio de sustitución apela a una diferencia de naturaleza y no de grado.  En efecto, los ejes definitorios de la Constitución pueden ser objeto de afectación, incluso de carácter sustancial, sin que ello acarree la sustitución de la Constitución. Según el precedente expuesto, esa conclusión se predica solo cuando el texto resultante de la Carta difiere en su identidad, de modo que no puede sostenerse válidamente que se esté ante el mismo ordenamiento constitucional.  En ese sentido, si se aceptara que el juicio de sustitución refiere al grado de intensidad de la reforma, el parámetro para el control de constitucionalidad no sería la Constitución, vista como una unidad sistémica con sentido propio, sino una de sus reglas, principios y valores, lo que equivaldría a que el Tribunal Constitucional adelante un juicio material de la reforma constitucional, lo que claramente escapa de su competencia.  Es así que la Corte ha resaltado que “el concepto de sustitución refiere a una transformación de tal magnitud y trascendencia, que la Constitución anterior a la reforma aparece opuesta o integralmente diferente a la que resultó después de la reforma, al punto que ambas resultan incompatibles.” 

11.4. Se ha señalado que la sustitución puede ser total o parcial, bien se trate de la reformulación de toda la Constitución o de una norma que, al tratarse de un eje definitorio de la Carta, su total reformulación signifique la mutación en la identidad misma del Texto Superior. La sustitución parcial opera, en criterio de la jurisprudencia constitucional, a condición que “la parte de la Constitución transformada debe ser de tal trascendencia y magnitud que pueda afirmarse que la modificación parcial no fue reforma sino sustitución. Por eso, no representan sustituciones parciales los cambios que reforman la Constitución y que, si bien refieren a asuntos importantes, no transforman la forma de organización política - en todo o en alguno de sus componentes definitorios esenciales - en otra opuesta (monarquía parlamentaria) o integralmente diferente (república parlamentaria). De tal manera que no constituyen sustituciones parciales, por ejemplo,  las reformulaciones positivas, es decir, el cambio en la redacción de una norma sin modificar su contenido esencial (i.e. “estado de derecho, social y democrático” por “estado democrático y social de derecho”); las reconceptualizaciones, es decir, el cambio en la conceptualización de un valor protegido por la Constitución (i.e. “el pueblo es el único titular de la soberanía” por “la soberanía reside exclusiva e indivisiblemente en el pueblo”); las excepciones específicas, es decir, la adición de una salvedad a la aplicación de una norma constitucional que se mantiene en su alcance general (i.e. establecer la inhabilidad indefinida por pérdida de investidura como excepción a la regla general que prohíbe las penas perpetuas), las limitaciones o restricciones, es decir, la introducción por el propio poder de reforma de límites y restricciones para armonizar valores e intereses enfrentados (i.e. introducir como límite a la libertad de prensa el respeto a la honra o permitir la suspensión de la ciudadanía para los condenados a pena de prisión en los casos que señale la ley).”

De igual modo, la jurisprudencia más reciente de la Corte sobre la materia ha distinguido entre las distintas modalidades de cambio de la Constitución e, igualmente, ha identificado cuáles de ellas son susceptibles de control por parte de este Tribunal, al tomar la forma de sustitución de la Carta. Así, la sentencia C-588/09  ha diferenciado entre la destrucción, la supresión, el quebrantamiento y la suspensión de la Constitución. 

11.4.1. En cuanto a la destrucción, que se deriva de la actuación de un nuevo poder constituyente generado de un acto revolucionario, la Corte en el fallo citado afirmó que “… ciertamente se trata de un fenómeno distinto del de reforma, pero que tampoco encaja dentro del concepto de sustitución acuñado por nuestra jurisprudencia, por la sencilla razón de que la destrucción de la Carta implica también la del poder constituyente que le dio origen, mientras que la sustitución se refiere, fundamentalmente, a un cambio  constitucional de gran magnitud, pero realizado por el Constituyente derivado y que no necesariamente desconoce el origen de la Carta sustituida emanada del Constituyente originario que la estableció, aún cuando lo usurpa”.

11.4.2. Respecto al fenómeno de la supresión, el mismo falló denotó que “la conservación de la referencia al poder constituyente en que se basaba la Constitución suprimida aproxima esta noción al concepto de sustitución de la Carta operada mediante reforma, pero en la modalidad de sustitución total. Así pues, la supresión encuadra en el concepto de sustitución que tradicionalmente ha manejado la Corte Constitucional, aún cuando procede aclarar que la jurisprudencia colombiana ha introducido matices en el concepto de sustitución al aludir a la posibilidad de sustituciones parciales o de sustituciones transitorias que no parecen encuadrar del todo en la categoría de la supresión, tal como la ha delineado la doctrina.”

11.4.3. Igualmente, en lo que tiene que ver con la sustitución derivada del quebrantamiento de la Carta, la decisión en comento partió de considerar que la existencia de instrumentos reglados para la reforma constitucional involucraba la posibilidad que se configurara un quebrantamiento legítimo de los postulados superiores precedentes a través del ejercicio del poder de reforma.  Estas modificaciones, empero, podrían tornarse en sustituciones de la Carta, incompatibles con el ejercicio del poder de reforma por parte de poderes constituidos, siempre y cuando se cumplieran con determinadas condiciones.  Para la Corte, “el quebrantamiento o “rotura” de la Constitución puede, en las circunstancias de una situación específica, conducir a la sustitución de la Carta, trátese de sustitución parcial o total, como, incluso, lo ha admitido la Corte Constitucional al precisar que para que se produzca la sustitución no basta “limitarse a señalar la inclusión de excepciones o restricciones introducidas por la reforma a la Constitución” puesto que, además, se debe analizar si esas excepciones o restricciones constituyen, en su conjunto, “una modificación de tal magnitud y trascendencia que resulta manifiesto que la Constitución original ha sido reemplazada por una completamente diferente dado que las enmiendas representan una sustitución total o parcial de la misma.” 

Es en este ámbito que la jurisprudencia constitucional ha planteado una metodología para la identificación del ejercicio del poder de reforma que, en realidad, encubre un quebrantamiento de la Carta que incorpora una sustitución, generalmente con el fin de incorporar tratamientos diferenciados ad hoc, que buscan excluir determinadas personas o supuestos de hecho de la vigencia de los postulados constitucionales. A juicio de la Corte, mediante el test de efectividad de la reforma, se logra distinguir entre “…entre la reforma de la Constitución y su quiebre por medio de la utilización ritual de los mecanismos de reforma constitucional. Y es que en ciertos casos, las autoridades recurren a las formas de la reforma constitucional, pero no para modificar, de manera general, las cláusulas constitucionales, sino exclusivamente para adoptar una decisión política singular y puntual, contraria a los preceptos constitucionales. Para  determinar si existe o no ese quebrantamiento de la Carta, ciertos sectores de la doctrina han propuesto un “test de efectividad de la reforma”, que se realiza verificando si las normas constitucionales a reformar siguen siendo las mismas antes y después del referendo o de la reforma. Si las normas siguen siendo las mismas, entonces no ha existido reforma constitucional sino que se ha encubierto, con el ropaje de la reforma constitucional, una decisión política singular de tipo plebiscitario.”

11.4.4. Por último, en lo que respecta a la suspensión de la Constitución, la sentencia C-588/09 estableció que tal fenómeno ocurre cuando la reforma va dirigida no ha modificar aspectos estructurales o definitorios de la Carta, sino a establecer fórmulas exceptivas que los dejan de suspenso para un caso determinado. En estos casos, existe sustitución cuando la suspensión planteada por la reforma no se avenga a los supuestos que la misma Constitución prevea para ello y sus consecuencias hagan que en ese ámbito particular y concreto no se apliquen los ejes definitorios mencionados.  Para la Sala, habida consideración de la importancia que tienen estos argumentos para la decisión del asunto de la referencia, conviene transcribir in extenso las consideraciones de la Corte sobre la materia: 

“La figura que queda por analizar a la luz del concepto de sustitución es la suspensión de la Constitución que, como indica DE VERGOTTINI, se diferencia del quebrantamiento, pues mientras que éste “implica una modificación definitiva caracterizada por la especialidad de los sujetos interesados, con incidencia en la misma validez de las normas afectadas”, tratándose de la suspensión “las normas permanecen válidas, aunque se suspende, temporalmente, su eficacia”.

Al igual que en el caso de la rotura, la suspensión puede obedecer a expresas previsiones constitucionales que la contemplen como medida excepcional, procedente en determinados supuestos y bajo la condición de cumplir a plenitud los requisitos constitucionalmente dispuestos. En este sentido DE VERGOTTINI ha anotado que, en las hipótesis de suspensión, “las modificaciones afectan a la organización y al funcionamiento de los órganos constitucionales y, en especial, el régimen de libertades garantizadas constitucionalmente”, de modo que “la cesación del régimen derogatorio de emergencia deja sin justificación la suspensión, y el regreso de la normalidad significa la reanudación de la plena eficacia de la Constitución que mientras tanto sigue siendo formalmente válida”.

Pero también la suspensión puede ser, desde el principio, contraria a la Carta, cuando “se produzca sin que medie prescripción legal-constitucional alguna que prevea tal hipótesis, que derivaría en una suspensión inconstitucional de la Constitución”, siendo dudoso, por lo tanto, saber si se ajustan a la Carta las suspensiones directamente producidas mediante la utilización de los mecanismos de reforma constitucional y en eventualidades diferentes a aquellas excepcionales que, según la Constitución, autorizan suspenderla con el cumplimiento riguroso de las condiciones establecidas en el ordenamiento superior del Estado.

Esta última hipótesis permite inferir, con claridad, que la suspensión producida mediante reforma puede conducir a la sustitución de la Carta y que, por lo tanto, sustitución y suspensión son conceptos perfectamente conciliables, si bien hay que advertir que, en los supuestos de suspensión producida por vía de reforma constitucional, el juicio de sustitución adquiere singular relevancia y ha de ser estricto, dadas las connotaciones de la figura comentada.

En efecto, si como lo admite GARCIA-ATANCE, apoyándose en LUCAS VERDU, ya la suspensión constitucional, aunque autorizada por la Ley Fundamental, genera la desconfianza derivada de que “su excepcionalidad implica a su vez que se dejan en suspenso determinadas prescripciones del texto constitucional, con la carga que ello supone de pérdida en la garantía de los derechos, o de cualquier otra prescripción constitucional que la normativa constitucional contempla”, con mayor razón tienen que extremarse los cuidados cuando la suspensión es diferente de la producida en los supuestos excepcionales constitucionalmente tasados y se instaura por la vía de la reforma constitucional.”

12. Como se observa, el juicio de sustitución obedece a parámetros estrictos, lo cual no puede ser de otro modo, puesto que un uso extensivo y carente del rigor suficiente de ese instrumento, llevaría a la petrificación de la Carta a través de la virtual inoperancia de los mecanismos de reforma que la misma Constitución ha previsto.  El ejercicio de esa competencia, en tales términos, exige de la Corte una actividad cuidadosa, guiada en todo caso por la autorrestricción judicial, que permita cumplir simultáneamente con tres objetivos: (i) salvaguardar la identidad de la Constitución de ejercicios arbitrarios del poder de reforma que transformen sus ejes definitorios; y (ii) permitir que la Carta se adapte a los cambios socio políticos más trascendentales, mediante el uso de los mecanismos de reforma que prevé el título XIII de la Constitución, esto como condición para la supervivencia del ordenamiento constitucional ante la dinámica propia de las sociedades contemporáneas; y (iii) evitar, de forma estricta, que el juicio de sustitución se confunda con un control material de las reformas constitucionales, tarea que en modo alguno hace parte de las competencias de la Corte.  

Sobre este particular, la jurisprudencia insiste en los riesgos de la aplicación inadecuada, o con pretensión extensiva del juicio de sustitución. Así, se ha considerado que “el control constitucional del poder de reforma o de revisión comporta dos graves peligros: la petrificación de la Constitución y el subjetivismo del juez constitucional. El primero consiste en que la misión del juez constitucional de defender la Constitución termine por impedir que ésta sea reformada inclusive en temas importantes y significativos para la vida cambiante de un país. Esto sucede cuando las reformas constitucionales - debido al impacto que tiene el ejercicio cotidiano de la función de guardar la integridad del texto original sobre el juez constitucional – son percibidas como atentados contra el diseño original, en lugar de ser vistos como adaptaciones o alteraciones que buscan asegurar la continuidad, con modificaciones, de la Constitución en un contexto cambiante. El segundo peligro radica en que la indeterminación de los principios constitucionales más básicos puede conducir, ante un cambio importante de la Constitución, a que el juez constitucional aplique sus propias concepciones y le reste valor a otras ideas, también legítimas, que no son opuestas al diseño original, así lo reformen.” 

Analizada la jurisprudencia acerca del juicio de sustitución, se advierte que la Corte ha ofrecido tres tipos de mecanismos destinados a restringir ese análisis, de modo que no se incurra en un desbordamiento de las competencias de esta Tribunal: la cualificación de la acción pública de inconstitucionalidad, la necesidad de conservar la precisión conceptual sobre la materia y la sujeción a una metodología particular para adelantar el juicio de sustitución. 

12.1.  En cuanto a lo primero, la jurisprudencia insiste que sin perjuicio del carácter público de la acción de inconstitucionalidad, para el caso de las demandas contra actos reformatorios de la Constitución, fundadas en el reproche por la presunta sustitución de la Carta Política, el actor o actora debe cumplir con una carga argumentativa mínima, la cual esté dirigida a demostrar cómo (i) el parámetro de control está conformado por un eje definitorio de la Constitución y no por una norma constitucional en particular, pues en este caso lo que se buscaría es que la Corte ejerza un control material; y (ii) la norma acusada subvierte, de forma integral, esa característica que otorga identidad de la Corte, de modo que el texto resultante deba comprenderse como un nuevo orden constitucional, que sustituye al reformado.  De tal modo, ha previsto el Pleno de esta Corporación que “el ciudadano que instaure una acción pública de inconstitucionalidad contra la totalidad de un Acto Legislativo, o una parte del mismo, no puede plantearle a la Corte que realice un examen material sobre las disposiciones constitucionales por violar otras normas de la Constitución. Es posible entonces demandar Actos Legislativos aduciendo que el legislador ha incurrido en vicios en el procedimiento de formación del acto legislativo respectivo, lo que incluye el presupuesto mismo de la competencia del Congreso solo para reformar las normas constitucionales. En este caso, la carga para el demandante consiste en plantear cargos de inconstitucionalidad relacionados con el desbordamiento del poder de reforma del Congreso. En otras palabras, el actor debe demostrar de manera concreta, clara, específica y suficiente que la modificación introducida al texto de la Constitución de 1991 no es una reforma sino que se está ante una sustitución de la misma. (…) La exigencia que la Corte le hace al ciudadano de estructurar al menos un verdadero cargo de inconstitucionalidad en los casos en que éste considere que el Congreso de la República se extralimitó en el ejercicio de sus competencias al reformar la Constitución, es consonante no sólo con el carácter rogado que tiene la jurisdicción constitucional en estos casos, sino con los mínimos requisitos exigidos por el artículo 2º del Decreto 2067 de 1991 a fin de que la Corte pueda centrar adecuadamente el examen constitucional correspondiente, permitiendo también a los intervinientes y al Procurador General de la Nación, el pronunciamiento sobre  problemas jurídicos concretos. En otras palabras, el carácter público que desde siempre ha caracterizado a la acción de inconstitucionalidad, de manera alguna riñe con la exigencia de un mínimo de rigor en la acusación que el ciudadano dirige contra una norma jurídica de rango constitucional.”

12.2. Frente a lo segundo, basta insistir en que el juicio de sustitución difiere de un control material de los actos legislativos, según las razones anotadas en fundamentos jurídicos anteriores de este fallo.  Al respecto debe la Corte advertir que la insistencia en la precisión conceptual sobre la materia radica en la facilidad en que una visión desinformada, o incluso simplemente inadvertida de la materia analizada, puede llegar a confundir ambos planos, desnaturalizando por completo la función de este Tribunal frente al estudio en sede judicial de las reformas constitucionales que adelantan los poderes constituidos.  Existe, en ese orden de ideas, la obligación de la Corte de exponer en sus sentencias que abordan el juicio de sustitución, un mínimo argumentativo que demuestre, bajo condiciones de suficiencia, si se ha o no transformado un eje definitorio del ordenamiento constitucional en razón de la reforma objeto de escrutinio.  Sobre este particular, la jurisprudencia reiterada en este aparte señala que “[e]l problema que afronta el juez constitucional es el de delinear un método para determinar cuándo se presenta una sustitución de la Constitución y, al mismo tiempo, evitar que al responder a esa pregunta termine efectuando un control de violación de la Constitución como el control de fondo ordinario que ejerce sobre las leyes inferiores a la Carta.(…) Desfiguraría dicho control de sustitución (i) tratar la reforma constitucional como una ley de rango infraconstitucional que carece de fuerza jurídica para modificar la Constitución, (ii) elevar principios o reglas a normas intangibles que el órgano constituido titular del poder de revisión no puede tocar o reformar como si la prohibición de sustituir la Constitución equivaliera a la petrificación de una parte de la Constitución, (iii) anteponer al poder de revisión supuestos contenidos normativos supraconstitucionales intocables, (iv) efectuar una comparación entre contenidos específicos de la Constitución original y el contenido de la reforma como si el segundo no pudiera contradecir los primeros al reformarlos, (v) limitarse a señalar la inclusión de excepciones o restricciones introducidas por la reforma a la Constitución original sin analizar si las enmiendas en su conjunto constituyen una modificación de tal magnitud y trascendencia que resulta manifiesto que la Constitución original ha sido remplazada por una completamente diferente dado que las enmiendas representan una sustitución total o parcial de la misma.”

12.3.  Finalmente, y de forma correlativa con los presupuestos anteriores, la jurisprudencia determina que las finalidades a las que se hizo mención en el fundamento jurídico 12 de esta sentencia, se logran a partir de la adopción de un método particular para adelantar el juicio de sustitución. 

A manera de un silogismo, la Corte ha planteado que debe comprobarse la existencia de: 

12.3.1. Una premisa mayor, consistente en la identificación de aquellos aspectos definitorios de la identidad de la Constitución que se supone han sido sustituidos por el acto reformatorio. Ello permite a la Corte establecer los parámetros normativos aplicables al examen de constitucionalidad del acto acusado. Para la Corte, la premisa mayor es un enunciado específico, que no se limita a plantear los aspectos que de manera general tiene una determinada institución en el constitucionalismo contemporáneo, sino la manera particular como un elemento definitorio ha sido configurado en la Constitución colombiana y que, por consiguiente, hace parte de su identidad.

La construcción de la premisa mayor, conforme al mismo precedente, responde a un mínimo argumentativo que debe desarrollar la Corte en el fallo correspondiente, el cual dé suficiente cuenta que se está ante un aspecto estructural, que define la identidad de la Constitución. Para construir dicha premisa mayor, deba esta Corporación “(i) enunciar con suma claridad cuál es dicho elemento, (ii) señalar a partir de múltiples referentes normativos cuáles son sus especificidades en la Carta de 1991 y (iii) mostrar por qué es esencial y definitorio de la identidad de la Constitución integralmente considerada. Solo así se habrá precisado la premisa mayor del juicio de sustitución, lo cual es crucial para evitar caer en el subjetivismo judicial. Luego, se habrá de verificar si (iv) ese elemento esencial definitorio de la Constitución de 1991 es irreductible a un artículo de la Constitución, - para así evitar que éste sea transformado por la propia Corte en cláusula pétrea a partir de la cual efectúe un juicio de contradicción material- y si (v) la enunciación analítica de dicho elemento esencial definitorio no equivale a fijar límites materiales intocables por el poder de reforma, para así evitar que el juicio derive en un control de violación de algo supuestamente intangible, lo cual no le compete a la Corte. Una vez cumplida esta carga argumentativa por la Corte, procede determinar si dicho elemento esencial definitorio ha sido (vi) reemplazado por otro –no simplemente modificado, afectado, vulnerado o contrariado- y (vii) si el nuevo elemento esencial definitorio es opuesto o integralmente diferente, al punto que resulte incompatible con los elementos definitorios de la identidad de la Constitución anterior”. 
12.3.2. Una premisa menor, consistente en la definición del alcance de la norma acusada frente al eje definitorio de la Constitución que el cargo considera sustituido.

12.3.3. Finalmente, una conclusión, la cual versará, conforme a las condiciones explicadas en precedencia, si el precepto demando ha sustituido la Carta Política, razón por la que se estaría ante un exceso de la competencia de reforma constitucional que se adscribe a los poderes constituidos, como sucede con el Congreso al proferir actos legislativos. 

Con base en estas consideraciones de índole sustantivo y metodológico, la Corte resolverá la demanda promovida por la ciudadana Téllez Beltrán contra el parágrafo transitorio 1º del artículo 1º del Acto Legislativo 1º de 2009.

Los principios de democracia participativa y de soberanía popular como ejes definitorios de la Constitución 

13. Conforme la metodología planteada por la jurisprudencia constitucional para efectuar el juicio de sustitución, corresponde a la Corte identificar, a manera de premisa mayor, si los contenidos que la actora enuncia en su demanda configuran aspectos definitorios de la Constitución colombiana.  A este respecto, cabe recordar que la ciudadana Téllez Beltrán advierte en su libelo que la norma acusada conlleva un exceso en el poder de reforma del Congreso, puesto que subvierte los principios constitucionales de democracia participativa y de soberanía popular. Por ende, debe establecerse si tales principios son definitorios del modelo constitucional y por ende, toman la forma de límites al poder de reforma por parte de los poderes constituidos. 

14.  La democracia participativa es, sin lugar a dudas, un aspecto estructural e inescindible del Estado Constitucional establecido en la Constitución de 1991. Ello se verifica a partir de distintos atributos que tiene este principio, los cuales no solo demuestran esa condición, sino que también lo vinculan con el principio de soberanía popular, que tiene idéntico carácter.   Así, para efectos de esta decisión, es importante destacar que el principio democrático es esencial, transversal, universal y expansivo, condiciones todas ellas que justifican el citado carácter estructural y definitorio del principio. 

14.1. El principio democrático participativo es esencial, en la medida en que conforma una condición necesaria para la vigencia del Estado Constitucional, de la manera como este es comprendido en Occidente.  La tesis que subyace a esta afirmación es que existe Estado Constitucional cuando se radica en el Pueblo el poder soberano, que configura la instancia legitimadora de los demás poderes públicos.  En ese sentido, todo Estado Constitucional debe contar con instituciones y procedimientos que permitan que esa voluntad soberana se exprese, de forma libre e inequívoca, con el fin de determinar la conformación de esos poderes, entre ellos, en lo que interesa a esta decisión, las corporaciones públicas de elección popular. Si un modelo de organización política dado no cumple con esa condición, no podrá definirse como constitucional, puesto que su legitimidad no estará sometida a la voluntad soberana del Pueblo, sino a otros modos de justificación del poder que no responden a ese parámetro y que son per se ajenos a la idea normativa de Constitución, como sucede, por ejemplo, con los modelos autocráticos,  autoritarios o totalitarios.  Así las cosas, como lo reconocen corrientes doctrinales tradicionales de la ciencia política, la existencia de la democracia y, por ende, de Estado Constitucional, depende del grado de cumplimiento de determinadas variables, consistentes en tener la oportunidad de (i) formular sus preferencias, condición que depende a su vez de la garantía de determinados derechos, como la libertades de asociación, expresión y voto, al igual que la libertad para que los líderes políticos compitan en busca de apoyo y la diversidad de fuentes de información; (ii) manifestar esas preferencias, para lo cual se requiere, además de los derechos y libertades mencionadas, la garantía del derecho a elegir y a ser elegido, a través de actos electorales libres e imparciales; y (iii) recibir igualdad de trato por parte del Estado en la ponderación de las preferencias, lo que implica la protección y garantía de todos los derechos y libertades citados, además de la posibilidad de acceso libre y equitativo al servicio público para todos los ciudadanos y la presencia de instituciones que garanticen que la política del Estado dependa de los votos y demás formas de expresar las preferencias.

Nótese que la democracia participativa como aspecto esencia de la Constitución es comprendida por la Sala, no desde la fórmula demoliberal, de índole fáctica, la cual propugna por un sometimiento irrestricto a la voluntad de la mayoría, sino desde su comprensión contemporánea, generada a partir de la segunda posguerra, que entiende al principio democrático desde un punto de vista normativo, según el cual el poder constituyente ha previsto un grupo de derechos, principios y valores mínimos, que dan forma y sentido al Estado Constitucional y que, a su vez, cumplen el doble papel de justificación y límite de la actuación de los poderes constituidos. Esto lleva, por supuesto, implícita la necesidad de proteger los derechos de las minorías políticas.  De este modo, la Corte comparte lo expresado por sectores de la doctrina, en el sentido que la Constitución democrática pretende significar la existencia de algunos principios fundamentales generalmente compartidos, que el ejercicio del poder constituyente del Pueblo ha puesto en la base de la convivencia civil. Esta concepto de la democracia implica, para esta concepción normativa, la necesidad de contar con instrumentos institucionales necesarios para la protección y realización de esos principios, entre los cuales tienen un lugar central el principio de inviolabilidad de los derechos fundamentales y el principio de igualdad, cuyo actual significado va más allá de su comprensión de mera prohibición de la discriminación, propia de las democracias liberales, sino que se extiende “en el plano de acceso a los bienes fundamentales de la convivencia civil, tal como la instrucción o el trabajo, poniendo así de manifiesto la otra gran cuestión de la garantía y realización de los derechos sociales.”

14.2. El principio democrático participativo es transversal, puesto que es incorporado como un imperativo de la Constitución en su conjunto, cobijando distintas instancias regulativas de la misma.  Así, desde el Preámbulo de la Carta se hace expreso que el Pueblo soberano establece la Constitución “dentro de un marco democrático y participativo”, expresión que es replicada en el artículo 1º C.P., que define a Colombia como un Estado Social de Derecho, organizado en forma democrática, participativa y pluralista.  Bajo este criterio, es ineludible concluir que el Estado Constitucional que prevé la Carta es necesariamente democrático y participativo, condición que es irrogada a distintos ámbitos.  Así lo ha comprendido la jurisprudencia más temprana de esta Corporación, la cual identifica expresamente esos planos.  Al respecto, en la sentencia C-089/94 (M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz), se realiza un inventario de las instancias constitucionales de regulación que el Constituyente ha vinculado con el principio en comento.  La Corte planteó en esa oportunidad los argumentos siguientes, que conviene transcribir in extenso:

“Los instrumentos de participación democrática garantizados por la Constitución no se limitan a la organización electoral sino que se extienden a todos los ámbitos de la vida individual, familiar, social y comunitaria.

En el campo de la organización política electoral, se amplían los mecanismos existentes antes de la expedición de la Carta de 1991. El artículo 40 consagra el derecho a participar en la conformación, ejercicio y control del poder político, no sólo mediante la facultad de elegir y ser elegido sino también a través del ejercicio de mecanismos de participación directa, votaciones, plebiscitos, referendos, consultas populares, cabildos abiertos, iniciativas legislativas y revocatoria del mandato (CP art. 103). Por otra parte, se asegura la participación de partidos y movimientos minoritarios en las mesas directivas de los cuerpos colegiados (CP art. 112) y se permite la participación de los partidos o movimientos políticos que no hacen parte del gobierno en los organismos electorales (CP art. 112). La Carta Política también establece el voto programático (CP art. 259) y adiciona los mecanismos de participación en el proceso de reforma constitucional, permitiendo que grupos representativos de ciudadanos presenten proyectos de actos legislativos (CP art. 375) o soliciten se sometan a referendo las reformas constitucionales aprobadas por el Congreso en materia de derechos y garantías fundamentales o de procedimientos de participación popular (CP art. 377). 

En cuanto al ejercicio de la función administrativa, se deberá dar participación efectiva a la mujer en los niveles decisorios de la administración (CP art. 40-7). Por mandato constitucional, el legislador está llamado a organizar las formas y los sistemas de participación ciudadana que permitan vigilar la gestión pública en los diferentes niveles administrativos y sus resultados (CP art. 270). 

Mención especial merece la proyección de la democracia participativa en el campo de los servicios públicos. Al Estado, con la participación de los particulares y de la comunidad, le ha sido confiado el incremento progresivo de la cobertura de la seguridad social (CP art. 48) y la prestación del servicio público de la salud (CP art. 49). La participación de la comunidad educativa en la dirección de las instituciones de educación (CP art. 68) y el fomento de las prácticas democráticas para el aprendizaje de los principios y valores de la participación (CP art. 41), son signos distintivos del servicio público de la educación. En general, la gestión y fiscalización de las empresas estatales de servicios públicos deberán ser determinadas por ley (CP art. 369), de manera que se haga realidad la participación de los miembros de la comunidad en las decisiones que más directamente los afectan.  

En lo que concierne a la rama legislativa del poder público, se otorga a los grupos significativos de ciudadanos la posibilidad de presentar proyectos de ley o de reforma constitucional (CP art. 155) y de participar a través de organizaciones de consumidores y usuarios en el estudio de las disposiciones sobre control de calidad de los bienes y servicios ofrecidos y prestados a la comunidad (CP art. 78). 

La democratización de la función pública también se extiende a la administración de justicia. Los particulares pueden ser investidos transitoriamente de esta función en condición de conciliadores o árbitros habilitados por las partes para proferir fallos en derecho o en equidad (CP art. 116). Cabe resaltar la expansión de los mecanismos de participación ciudadana en los procesos de constitucionalidad. Estos no se limitan ya exclusivamente al ejercicio de la acción pública de inexequibilidad sino que se mantienen y refuerzan permitiendo la intervención de cualquier ciudadano en los procesos promovidos por otros o en aquellos adelantados por la Corte Constitucional en ejercicio de las funciones a ella confiadas (CP arts. 241 y 242).  

En lo que respecta al régimen territorial, la Constitución hace extensivo el principio democrático a la órbita departamental y municipal, mediante la elección directa de alcaldes y gobernadores (CP arts. 303 y 314), la realización de consultas populares a iniciativa de los respectivos jefes del ente territorial (CP art. 105), la participación ciudadana en los asuntos públicos de carácter local (CP art. 314), la participación de las juntas administradoras locales en los planes y programas municipales de desarrollo económico y social, y la participación de los representantes de las respectivas comunidades indígenas en la conformación y el gobierno de sus territorios, especialmente en lo que se refiere a  la explotación de los recursos naturales (CP arts. 229 y 230).

En materia económica, presupuestal y de planeación, también ha operado un fenómeno de proliferación de espacios y mecanismos de participación democrática. Superando el dualismo entre capital y trabajo, la Constitución otorga al legislador la posibilidad de establecer estímulos y medios para que los trabajadores participen en la gestión de las empresas (CP art. 57). El Estado, por su parte, en los procesos de privatización de las entidades en las que tiene participación, deberá tomar las medidas conducentes para democratizar la titularidad de las acciones (CP art. 60). Igualmente, es deber del Estado promover el acceso de los trabajadores agrarios a la propiedad de la tierra (CP art. 64), y garantizar la igualdad de oportunidades en el uso del espectro electromagnético, interviniendo para evitar prácticas monopolísticas (CP art. 75). De manera deliberada, el Constituyente ha buscado la democratización de la sociedad colombiana y la promoción de las condiciones para que la igualdad sea real y efectiva (CP arts. 1º y 13), al acoger como criterio para la distribución del gasto público y la participación en los ingresos corrientes de la Nación, aquél que tiene en cuenta el número de personas con necesidades básicas insatisfechas (CP arts. 350 y 357). Por su parte, el Legislador es responsable de la determinación de los procedimientos conforme a los cuales se hará efectiva la participación ciudadana en la discusión de los planes de desarrollo (CP art. 342). A su vez, diversos sectores económicos, sociales, ecológicos, comunitarios y culturales integrarán, junto con representantes de las entidades territoriales el Consejo Nacional de Planeación, organismo de carácter consultivo y foro para la discusión del plan nacional de desarrollo (CP art. 340).

En cuanto a la democratización de las organizaciones privadas, la Constitución exige de los colegios de profesionales, de los sindicatos y de los gremios una estructura interna y un funcionamiento acordes con los principios democráticos (CP arts. 26 y 39), y asimismo obliga a las organizaciones deportivas a adoptar una estructura y propiedad democráticas (CP art. 52). Es deber del Estado contribuir a la constitución de mecanismos democráticos que operen dentro de las asociaciones profesionales, cívicas, sindicales, comunitarias, juveniles, benéficas o de utilidad común no gubernamentales, de manera que se ejerza un control y vigilancia más efectivos de la gestión pública desarrollada por aquéllas (CP art. 103).

El afianzamiento del principio democrático, inspira la disposición de la Constitución que permite a los empleados públicos - que no ejerzan jurisdicción, autoridad civil o política, o desempeñen ciertos cargos - participar en las actividades de los partidos y movimientos, para lo cual se deben observar las condiciones que señale la ley (CP art. 127).

El principio de democracia participativa no sólo informa el ejercicio del poder público y social, sino que además penetra ámbitos de la vida privada anteriormente excluidos de la regulación estatal. En efecto, la participación en la vida política, cívica y comunitaria del país es elevada al status de deber constitucional de la persona y del ciudadano (CP art. 95-5). De otra parte, la igualdad de derechos y deberes de la pareja, se erige como fundamento de las relaciones familiares, fomentando el respeto recíproco y castigando cualquier forma de violencia destructiva de su armonía y unidad (CP art. 42). Adicionalmente, el Estado y la sociedad deben garantizar la participación activa de los jóvenes, en los organismos públicos y privados que tengan a su cargo la protección, educación y progreso de la juventud (CP art. 45).

El Legislador, en fin, está llamado a garantizar la participación de la comunidad en la toma de decisiones que puedan afectar el derecho de todas las personas a gozar de un medio ambiente sano (CP art. 79).”  

Como se observa, el principio democrático participativo es definitorio de la Constitución, puesto que toma la forma de presupuesto y condición para la acción estatal y privada en los diferentes niveles y escenarios de la vida social.  Esto conlleva que una reforma constitucional, adelantada por los poderes constituidos, que subvierta o sustituya ese principio, significaría un evidente exceso del poder de reforma, según se ha explicado a lo largo de esta decisión. 

14.3. El carácter universal y expansivo del principio democrático está precedido de un cambio cualitativo sustancial entre la actual Constitución y las anteriores.  Como se ha indicado, la Carta Política vigente no solo incorpora en sus aspectos esenciales el principio democrático, en su concepción liberal, sino que le otorga naturaleza participativa, la cual va más allá del modelo representativo, puesto que involucra la concurrencia directa de los asociados en las decisiones que los afectan y en la vida económica, política, administrativa y cultural de la Nación (Art. 2º C.P.), participación que es articulada a través de (i) el ejercicio de los derechos políticos consagrados en el artículo 40 C.P.; (ii) la práctica de los mecanismos de participación ciudadana a que hace referencia el artículo 103 C.P. y (iii) de una forma más amplia, en los distintos escenarios de la vida social en que el Constituyente ha considerado a la práctica democrática como una de las garantías del individuo. 

Este modelo, por ende, incorpora mayores competencias y garantías que la democracia representativa imperante en el modelo constitucional anterior, puesto que no reduce la actuación del ciudadano a la concurrencia a las elecciones y al ejercicio del derecho al sufragio, sino que prevé como parámetro mismo de legitimidad de la actuación estatal, y en ciertos eventos de los particulares, a la participación activa de los afectados.  Desde este punto de vista, la Constitución de 1991 conlleva un cambio conceptual cualitativo en el modo en que se concibe en la relación entre el ciudadano y el Estado, reformulación que ha sido identificada por la jurisprudencia de la Corte al indicar que “[e]l concepto de democracia participativa lleva insita la aplicación de los principios democráticos que informan la práctica política a esferas diferentes de la electoral. Comporta una revaloración y un dimensionamiento vigoroso del concepto de ciudadano y un replanteamiento de su papel en la vida nacional. || No comprende simplemente la consagración de mecanismos para que los ciudadanos tomen decisiones en referendos o en consultas populares, o para que revoquen el mandato de quienes han sido elegidos, sino que implica adicionalmente que el ciudadano puede participar permanentemente en los procesos decisorios no electorales que incidirán significativamente en el rumbo de su vida. Se busca así fortalecer los canales de representación, democratizarlos y promover un pluralismo más equilibrado y menos desigual. || La participación ciudadana en escenarios distintos del electoral  alimenta la preocupación y el interés de la ciudadanía por los problemas colectivos; contribuye a la formación de unos ciudadanos capaces de interesarse de manera sostenida en los procesos gubernamentales y, adicionalmente, hace más viable la realización del ideal de que cada ciudadano tenga iguales oportunidades para lograr el desarrollo personal al cual aspira y tiene derecho.”

El principio democrático, en este orden de ideas, es universal puesto que trasciende el ámbito electoral hacia las más diversas esferas de la vida social, como lo demuestra las distintas previsiones normativas de la Carta, identificadas por la jurisprudencia de este Tribunal, que prevén la participación democrática como un requisito para la validez constitucional de distintas actuaciones públicas y privadas.  En este aspecto debe enfatizarse en que el principio democrático participativo no solo es un valor importante en dichas actuaciones, sino que sirve de vehículo para hacerlas compatibles con la Constitución.  Dicho de otro modo, toda actividad de la vida social está mejor ajustada a los cánones constitucionales, tanto cuanto prevea instancias y procedimientos dirigidos a satisfacer la deliberación material y que estos resulten efectivos en la confección de las decisiones que se adopten en tales procesos. Por ende, la democracia participativa es, ante todo, un procedimiento dirigido a que las posturas de los individuos concernidos por determinada política incidan materialmente en la definición concreta de la misma.  En términos de la jurisprudencia de la Corte, el principio analizado “es universal en la medida en que compromete variados escenarios, procesos y lugares tanto públicos como privados y también porque la noción de política que lo sustenta se nutre de todo lo que vitalmente pueda interesar a la persona, a la comunidad y al Estado y sea por tanto susceptible de afectar la distribución, control y asignación del poder social.”

De otro lado, la fuerza expansiva del principio democrático participativo se infiere de su condición de universalidad.  En efecto, si se parte de aceptar que la sujeción de las diferentes actividades de la dinámica social al principio democrático es el criterio para su validez constitucional, la vigencia de la Carta Política pasa necesariamente por la ampliación del rango de eficacia del citado principio a cada uno de esos ámbitos públicos y privados. Esto implica, por ende, deberes específicos para el Estado y los particulares, consistentes en (i) la fijación e implementación de espacios deliberativos con incidencia material, en las condiciones expuestas en precedencia; y (ii) la prohibición de establecer reglamentaciones dirigidas a negar o reducir dichos espacios de participación, de modo que se adopten modelos de decisión político o social reservados o autárquicos.  Así, la Corte ha resaltado que “... la democracia participativa supone una tendencia expansiva. Esta característica significa que el principio democrático debe ampliarse progresivamente a nuevos ámbitos y hacerse cada vez más vigente, lo cual exige la construcción de una nueva cultura que debe paulatinamente implementarse en la sociedad política. Se trata pues de una maximización progresiva de los mecanismos que permiten el acceso al poder político, y el ejercicio y control del mismo, así como la ingerencia en la toma de decisiones. Desde este punto de vista, la tendencia expansiva de la democracia participativa proscribe los obstáculos y trabas que impiden la efectiva realización de la democracia, y el excesivo formalismo de las normas que regulan el ejercicio de los derechos políticos.”

14.4. Finalmente, no puede perderse de vista que el cambio conceptual ínsito al concepto de democracia participativa y el contenido del principio de soberanía popular, según el cual la justificación del poder político reside exclusivamente en el Pueblo, quien ejerce su voluntad por sí mismo o por medio de sus representantes (Art. 3º C.P.), tiene implicaciones directas en la representación democrática.  

Ya se ha señalado que el actual Estado Constitucional supera la democracia electoral representativa e instaura un modelo participativo y pluralista, definido según los atributos que acaban de exponerse.  Esta modificación, sin embargo, en modo alguno constituye una negación de las formas de representación basadas en el sufragio universal y libre, sino que, antes bien, las redefinen.  El primer aspecto que debe subrayarse es que la elección de cargos uninominales o corporaciones públicas pasa de ser el vehículo democrático por excelencia, a una de las formas en que, adoptando el estatus jurídico de derecho político (Art. 40 C.P.), se manifiesta la democracia participativa, con similar valor y grado de protección constitucional que los demás mecanismos de participación. 

Sin embargo, en segundo término, es evidente la presencia de un cambio cualitativo en el modo en que se comprende la representación política en la democracia participativa pluralista.  En el actual modelo constitucional pueden distinguirse dos etapas en lo que refiere a la relación entre el ciudadano y los servidores públicos elegidos: La primera, concentrada en el acto de elección, en el cual a través del ejercicio del sufragio, los ciudadanos escogen y, en consecuencia, confieren legitimidad democrática a sus representantes, invistiéndolos con el poder político que reside en el Pueblo.  Sin embargo, aquí no se agota el espacio de participación del elector, puesto que en virtud de la cláusula prevista en los artículos 3º y 40 C.P., la soberanía popular se ejerce conforme lo prevé la Constitución, texto que a su vez dispone que todo ciudadano tiene derecho a participar en la conformación, ejercicio y control del poder político. Para ello, la Carta dispone de diversas herramientas institucionales que posibilitan tales competencias, como son la revocatoria del mandato de los elegidos en los casos y formas que establece la ley, la iniciativa en las corporaciones públicas, la interposición de acciones públicas en defensa de la Constitución y la ley, y el acceso al desempeño de cargos y funciones públicas, todos ellos contemplados como derechos fundamentales y, por tanto, protegidos incluso en grado jurisdiccional.  A estas potestades se suman otras de más amplio espectro, como sucede con las veedurías ciudadanas dirigidas al control de la actividad de las distintas autoridades del Estado, entre ellas las de origen democrático directo. 

Es así que la jurisprudencia explica la redefinición de la representación política en la democracia representativa, subrayándose para ello el carácter complejo de la relación entre el ciudadano y el servidor elegido.  De este modo, resalta la Corte que “[l]a representación, como expresión de la Soberanía, no es tan sólo un formalismo vacío, sino  la expresión de un hecho institucional que exige protección.  Al respecto, basta entender que cuando falta un representante, que en este caso tiene voz y voto en la discusión y toma de decisiones que nos afectan a todos, el principio y derecho democrático de participación expresado en el derecho a elegir y ser elegido y en el derecho a la representación efectiva,  sufre un menoscabo y una vulneración.  Y si bien la representación se predica en el caso del Congreso de toda la Colegiatura, de dicha afirmación no puede deducirse que ésta no se ve afectada cuando alguno de sus miembros falta. (…) El carácter fundamental de este derecho, es identificado entonces por dos vías.  Primero, por una conexión conceptual con el derecho a elegir y ser elegido, que no se agota con el ejercicio del voto, sino que presupone la efectividad de la elección. Segundo, a través de una interpretación sistemática de la Constitución, especialmente de los artículos 2, 3 y 40, que permean el sistema de elección y representación con la idea de un ciudadano participativo y con injerencia directa en la conformación, ejercicio y  control del poder político.”

15.  En conclusión, la Sala encuentra que el principio democrático participativo tiene relación inescindible con la soberanía popular.  Este vínculo se comprueba al considerar que en el Estado Constitucional toda modalidad de poder político encuentra su sustento en la expresión de la voluntad popular que lo inviste de legitimidad.  A su vez, esa voluntad se ejerce mediante la democracia participativa y pluralista, entendida desde un criterio normativo, esto es, en tanto procedimiento para encauzar la decisión de la mayoría en un marco respetuoso de la deliberación, los derechos de las minorías y el grado efectivo de incidencia de ese debate democrático en la determinación de las diversas esferas de la vida social y comunitaria.  

De igual modo, la Corte comprueba que existe un consenso general en la jurisprudencia y en la doctrina, en el sentido que la democracia participativa y la soberanía popular son, no solo características centrales y definitorias, sino presupuestos ontológicos de la conformación del Estado Constitucional. Por ende, una reforma a la Carta Política adelantada por el Congreso, comprendido como poder constituido, que subvierta o sustituyera dichos principios, excedería la competencia de reforma que la misma Constitución le atribuye. 

La relación entre la prohibición de la doble militancia y el transfuguismo político y la vigencia de la democracia participativa y la soberanía popular

16. El papel de los partidos políticos en el Estado Constitucional signado por los principios de democracia participativa y de soberanía popular, también experimenta un cambio cualitativo en los términos antes expuestos.  Durante la vigencia del régimen constitucional anterior, basado en la democracia representativa, los partidos y movimientos políticos tenían como función principal la de servir de intermediarios entre los ciudadanos y el ejercicio del poder político, habida cuenta que el vehículo para su interacción con el Estado era, esencialmente, el ejercicio del derecho al voto universal y libre.  En el actual modelo constitucional, que reconoce el carácter universal y expansivo de la democracia, los partidos y movimientos políticos adquieren funciones más complejas que agenciar un grupo identificable de intereses, puesto que también están llamados a racionalizar y hacer operativa la vida política la Nación, de manera que los ciudadanos puedan ejercer, en la mejor y mayor medida posible, su derecho constitucional a la participación material y con incidencia efectiva en las decisiones que los afectan.
 
De acuerdo con tesis expuestas por autores significativos de la teoría política, puede sostenerse que los partidos y movimientos políticos cumplen sus funciones mediante dos planos diferenciados, que demuestran su carácter central para las democracias contemporáneas.  De un lado, tienen una función instrumental, esto es, expresan los intereses y exigencias de inserción en la agenda pública de determinados grupos sociales, faceta que los inserta decididamente en el ámbito de la representación política. Por ende, los partidos “han encontrado su razón de ser fundamental y su papel irremplazable en el desempeño del gobierno representativo y que responde. (…) Los partidos se convirtieron en medios de expresión a lo largo del proceso de democratización de la política.  Al mismo tiempo, el gobierno responsable pasó a ser un gobierno “que responde” precisamente porque los partidos brindaron los conductos para articular, comunicar y ejecutar las exigencias de los gobernados.”  De otro lado, los partidos y movimientos políticos cumplen el papel de canalizar la voluntad pública, de forma que inciden inclusive en el contenido concreto de la pluralidad de intenciones, usualmente contradictorias y yuxtapuestas, de los ciudadanos. Esta función sustenta, a juicio de la Corte, el vínculo necesario entre el fortalecimiento de los partidos y movimientos políticos y la vigencia del principio democrático participativo, en especial su faceta pluralista.  En efecto, ante la complejidad propia de la sociedad contemporánea y el carácter institucionalizado de los mecanismos de participación ciudadana, se hace imprescindible contar con instancias que aglutinen a los ciudadanos alrededor de posturas políticas identificables, variadas y con vocación de permanencia, mediante programas discernibles acerca de la administración de lo público que ofrezcan alternativas en el ejercicio del poder y formas que permitan el ingreso efectivo de la ciudadanía, a través de la participación política, en la definición de la agenda estatal. 

Es por ello que, igualmente, la posibilidad de fundar, organizar y desarrollar partidos y movimientos políticos y la libertad de afiliarse a ellos o de retirarse es una garantía constitucional (Art. 107 C.P.), puesto que el mismo Constituyente ha reconocido que estas instancias son imprescindibles para la vida democrática, la consolidación de una representación política que exprese las mayorías y que se muestre respetuosa de los intereses de los grupos minoritarios, y para el ejercicio responsable y ordenado de la participación. 

17.  El papel central de los partidos y movimientos políticos también ha sido puesto de presente por la jurisprudencia constitucional.  La Corte, desde sus primeras decisiones, identificó las funciones principales que deben cumplir tales agremiaciones en el marco del modelo de ejercicio del poder que ofrece la Constitución.  A este respecto, en la sentencia C-089/94, antes citada, se hizo referencia a que “[e]n la realidad política los partidos surgen como organizaciones cuya mediación entre los ciudadanos y el poder político contribuye a consolidar y actualizar la democracia. Gracias a la legislación electoral y a la acción de los partidos, se logra periódicamente encauzar y dar cuerpo a la voluntad del pueblo. Las funciones de los partidos, dejando de lado desviaciones y patologías que desvirtúan su objeto, suelen describirse, así: (1) movilizar a los ciudadanos con miras a su integración en el proceso político y a la reducción de la abstención electoral de modo que el sistema en su conjunto pueda aspirar a conservar su legitimidad y respetar el primado del principio mayoritario; (2) convertir las orientaciones, actitudes y demandas de la población, expresas o latentes, en programas permanentes o coyunturales de acción política que se presentan como alternativas para ser incorporadas formalmente por las instancias públicas o que se destinan a alimentar la oposición frente al poder establecido; (3) contribuir a la formación de una cultura política y al ejercicio responsable del sufragio, mediante la información al público relativa a los asuntos que revisten mayor trascendencia social; (4) ofrecer a los electores las listas de personas entre las que pueden elegir a las personas llamadas a integrar y renovar los órganos estatales; (5) garantizar a los electores que en proporción a sus resultados electorales y dependiendo de éstos, su capacidad organizativa podrá realizar los programas y propuestas presentadas.”

17.  El carácter nodal de los partidos políticos en la democracia constitucional  justifica una tendencia claramente identificable hacia su fortalecimiento, a través de la progresiva imposición de medidas, contenidas en sucesivas reformas constitucionales, dirigidas a aumentar tanto el grado de disciplina a su interior, como a establecer obligaciones en términos de democratización de sus procedimientos internos.  

Expedida la Carta Política de 1991, aspectos como la fórmula electoral –replicada de la Constitución de 1886-, como la flexibilidad en la conformación de partidos y movimientos, ocasionó la atomización de dichas instituciones y su transformación, salvo excepciones, en proyectos personalistas desligados de una estructura ideológica y política apta para cumplir las finalidades que deben cumplir los partidos en la democracia constitucional, según se tuvo oportunidad de analizar.  Ante esta realidad y en aras de reconducir el sistema de partidos a sus propósitos originales previstos por el Constituyente, fue expedida la denominada Reforma Política del Acto Legislativo 1º de 2003.  Las finalidades vinculadas con el sistema de partidos que tuvo dicha reforma fueron, como lo describió la Corte en su momento basada en el estudio de los antecedentes de dicha enmienda constitucional, fueron (i) el fortalecimiento del sistema democrático, mediante la exigencia a partidos y movimientos de organizarse de modo armónico con dicho principio, en especial para la escogencia de sus candidatos a cargos uninominales y corporaciones públicas; (ii) el establecimiento de condiciones más exigentes para la creación de partidos y movimientos políticos, al igual que el otorgamiento de rango constitucional a la prohibición de la doble militancia ; (iii) la previsión de listas únicas avaladas por el partido o movimiento político; (iv) la modificación del sistema electoral a través de la cifra repartidora como método para la asignación de curules; y (v) la racionalización de la actividad del Congreso de la República mediante el establecimiento de un régimen severo de bancadas.

17.1. De estas finalidades es importante resaltar algunas de ellas, en tanto tienen incidencia directa en la solución del problema jurídico propuesto en esta decisión.  Así, debe destacarse el aumento de los requisitos para la conformación de partidos y movimientos políticos estuvo basada en la instauración de la cifra repartidora y el umbral.  

En cuanto a lo primero, la fórmula electoral basada en el modelo de cuocientes y residuos fomentó la práctica de las denominadas microempresas electorales, entendidas como agremiaciones con propósitos basados simplemente en la obtención de curules y, por ende, carentes de cualquier pretensión programática, que resultaban altamente lesivas en términos de legitimidad de la representación política. Como lo diagnosticó la jurisprudencia constitucional “[e]l personalismo político detectado por el constituyente derivado fue entendido como el actuar individual de los candidatos durante la campaña, y también posteriormente al resultar elegidos, favorable a los intereses personales o de grupos poco representativos, en desmedro de la posibilidad de adopción de políticas públicas de interés más general, respaldadas por partidos fuertes. A este personalismo se le llamó también, durante el debate para la adopción de la reforma constitucional, “agenciamiento” o “agencia” política de intereses más particulares que generales.  Como causa de este problema se detectó que el sistema electoral de cuociente electoral y de residuos, adoptado por la Constitución de 1991, funcionaba con base en una fórmula matemática que permitía el acceso a las corporaciones públicas de los candidatos de las llamadas “microempresas electorales”, con un mínimo de votos de respaldo, afectando de manera grave el principio de representación.”

Esta fórmula fue reemplazada por la de cifra repartidora, la cual elimina la posibilidad de obtención de escaños por residuo y obliga a que la curul se logre cuando se cuenten con determinado número de votos.  Esta cantidad es determinada por un procedimiento matemático que, en los términos del artículo 263A C.P., se deriva de la división sucesiva por uno, dos, tres o más el número de votos obtenidos por cada lista, ordenando los resultados de forma decreciente hasta que se obtenga un número total de resultados igual al número de curules a proveer.  El resultado menor será la cifra repartidora y cada lista obtendrá tantas curules como veces esté contenida dicha cifra en el total de sus votos. 

Igualmente, el grado de representación democrática de los partidos y movimientos políticos se asegura a través del umbral mínimo de votación, regulado en el artículo 263 de la Carta.  En este sentido, se exigió que para que una lista pueda obtener curules en corporaciones públicas deberá haber obtenido un número mínimo de votos que equivaliera al dos por ciento (2%) de los votos sufragados para el Senado de la República o al cincuenta por ciento (50%) del cuociente electoral en el caso de las demás Corporaciones.  Debe acotarse que, como se explicará en apartado posterior, la reforma política de 2009 aumentó el umbral al tres por ciento (3%).   Estas previsiones fueron acompañadas por la reforma de 2003 con la exigencia que cada partido o movimiento político presente listas únicas para cada corporación pública. 

Como se observa, tanto uno como otro instituto electoral están dirigidos a reagrupar las fuerzas políticas en partidos mayoritarios que, al contar con un mayor número de sufragantes, se muestren verdaderamente representativos. A este respecto, el precedente en comento ha señalado que “… la necesidad de contar con este umbral mínimo de votación obliga a los grupos políticos sin suficiente respaldo electoral a redefinir su intención de presentarse a la contienda electoral, o a los partidos políticos a acudir a ella de manera fragmentada, o a otros interesados en presentar candidaturas personalizadas a acudir a las elecciones de cuerpos colegiados mediante esta forma de micro empresa personal electoral. || Evitar el multipartidismo y favorecer el fortalecimiento de los partidos políticos mayoritarios, mediante la exigencia de que los partidos presenten una lista única de candidatos a las corporaciones públicas. (…) Ciertamente, entiende la Corte que el constituyente derivado consideró que los partidos políticos, en el Estado Social de Derecho, son los más importantes medios de expresión de las ideologías políticas, de las inquietudes de la opinión pública y de los anhelos colectivos de organizar la vida en común. Por ello, su fortalecimiento fue entendido como un mecanismo de profundizar la democracia y el pluralismo, y de organizar el acceso al ejercicio del poder político y la transmisión regulada del mismo, y de hacer efectivo el derecho a la oposición. Vistos como instituciones jurídicas vitales para el correcto funcionamiento de la democracia, por su carácter de medios de expresión de la opinión pública y de acceso al ejercicio del poder, el constituyente optó por restringir las cláusulas de la Constitución que, favoreciendo excesivamente a las minorías políticas, debilitaban los partidos mayoritarios, únicos depositarios de la verdadera legitimidad democrática.”

17.2. El siguiente aspecto en el que interesa detenerse en este fallo es en el establecimiento del régimen de bancadas.  La reforma que el Acto Legislativo 1º de 2003 incorporó al artículo 108 C.P. previó que (i) los miembros de las corporaciones públicas elegidos por mismo movimiento o partido político deben actuar en ellas como bancadas, en los términos que señale la ley y de conformidad con las decisiones adoptadas democráticamente por estas; (ii) la disciplina de bancadas solo se dispensa cuando se trate de asuntos de conciencia, determinados por los estatutos internos de los partidos y movimientos políticos; y (iii) esos mismos estatutos podrán establecer sanciones a los miembros de las bancadas por la inobservancia de las directrices fijadas por estas.   Cada una de estas previsiones está dirigida a fortalecer las decisiones de los partidos y movimientos políticos, por encima de las opciones defendidas individualmente por sus miembros que integran las corporaciones públicas.  

Medidas de esta naturaleza, que fijan férreas directrices de disciplina de partido, coinciden con los demás propósitos de la reforma política de 2003, en el sentido de fortalecer los partidos y movimientos políticos como la instancia por excelencia de la representación democrática.  Esto implica, como lo ha definido la Corte, una modificación sustantiva de las dinámicas en que actúan las corporaciones públicas, las cuales estarán definidas por la actuación unitaria y disciplinada de partidos fuertes, que manifiesten sus decisiones políticas de forma eficiente, pues se concentran en las intervenciones de sus voceros, quienes se limitan a expresar los acuerdos que, basados en prácticas democráticas, han fijado previamente los miembros de partidos y movimientos políticos que integran la corporación correspondiente.  En palabras de la Corte, “el funcionamiento del órgano legislativo mediante el sistema de bancadas equivale simple y llanamente a cambiar los protagonistas del juego político. En adelante, no serán lo serán los congresistas individualmente considerados, sino que los actores principales serán los partidos políticos mediante sus representantes en el Congreso de la República. De igual manera, parte del supuesto que los partidos políticos cuenten con una organización interna, que desarrolla un determinado proyecto político, y para tales fines disponen de algunos instrumentos encaminados a mantener la disciplina interna, de tal forma que las directrices de las autoridades partidistas sean cumplidas por todos los integrantes de la bancada, con excepción de aquellos asuntos que sean considerados de conciencia. || De allí que, con la entrada en funcionamiento de un régimen de bancadas, las clásicas funciones del Congreso se pueden simplificar de manera significativa. El control político, adelantado mediante los consabidos debates, se realizaría principalmente como una estrategia partidista y no motivado por actitudes individuales o egoístas. De esta forma, la opinión pública recibirá un menor número de opiniones, pero éstas serán, a su vez, más representativas y profundas. De igual manera, el procedimiento legislativo se verá transformado puesto que se puede racionalizar la presentación de iniciativas legislativas y los debates en comisiones y plenarias serán más organizados. Cabe asimismo señalar que los regímenes de bancadas conducen a fomentar y estimular la especialización de los congresistas. A su vez, los portavoces de las respetivas bancadas deberán ser los más preparados para aportar y criticar los proyectos de ley que se discuten. El trabajo en comisión será el principal, pues allí se definirán los contenidos, en tanto que las plenarias servirán para hacer públicas las razones de consenso o disenso entre las diversas bancadas. De allí que las bancadas son un instrumento para ejercer la participación política dentro del Congreso, evitando la dispersión y atomización de las opiniones políticas, y sobre todo, logra una mejor gobernabilidad, coadyuvando a racionalizar el sistema político colombiano. Así, todos los cambios en el funcionamiento del Congreso, en el desarrollo de sus funciones constitucionales y legales, serán adelantadas como consecuencia de las pautas de conducta de las bancadas, y eventualmente, en el futuro podrán incorporarse legislativamente”.

17.3. En lo que respecta a esta decisión, es especialmente pertinente detenerse en las implicaciones que el fortalecimiento de los partidos y movimientos políticos, previsto por la reforma política de 2003, tiene en la prohibición de la doble militancia y del denominado transfuguismo político.  Es claro que ante la evidente intención del Constituyente y de las reformas constitucionales subsiguientes de fortalecer los partidos políticos, tal empresa quedaría incompleta sin la consagración constitucional de la imposibilidad de pertenecer simultáneamente a más de un partido o movimiento político, pues carecería de todo sentido que se exija la sujeción del miembros de las corporaciones públicas a las directrices de la agrupación que ha avalado la lista a la que pertenecen, la que a su vez obtuvo legitimidad democrática por el sufragio de los electores, si estos pudieran decidir discrecionalmente hacer parte de un partido o movimiento político distinto al que permitió su elección.  En ese orden de ideas, encuentra plena justificación lo dispuesto por la reforma política de 2003, cuando adicionó el artículo 107 C.P. al prever que en ningún caso se permitirá a los ciudadanos pertenecer simultáneamente a más de un partido o movimiento político con personería jurídica. 
 
18. Las consecuencias que para el principio democrático participativo y la soberanía popular conlleva la prohibición de la doble militancia fue el tema analizado por la Corte en la sentencia C-342/06 (M.P. Humberto Antonio Sierra Porto).  En esta decisión la Sala asumió el control de constitucionalidad del inciso final del artículo 4º de la Ley 974/05, denominada como Ley de Bancadas, enunciado que establecía que no incurriría en doble militancia, ni podría ser sancionado el miembro de corporación pública o titular de un cargo de elección popular que se inscribiera como candidato para un nuevo período por un partido, movimiento o grupo significativo de ciudadanos diferente del que lo avaló en la elección anterior, siempre y cuando medie notificación oportuna y cumpla con los deberes de la bancada de la cual hace parte.  Esta norma fue acusada bajo el argumento que la posibilidad de cambio de partido o movimiento política era incompatible con el régimen constitucional previsto en la reforma de 2003 que, en los términos antes analizados, propugnó por el fortalecimiento del sistema de partidos, a partir de diversas medidas dirigidas a hacerlos más representativos y a imponer la disciplina entre sus miembros. 

Para resolver la acusación formulada, la Corte expresó un grupo de reglas jurisprudenciales que por su importancia para la resolución del asunto de la referencia y habida consideración que son frecuentemente citadas tanto por la demandante como por los intervinientes y el Ministerio Público, conviene reiterar en este fallo.

18.1. La reforma política de 2003 estableció un grupo de instrumentos dirigidos unívocamente hacia el fortalecimiento del Congreso de la República, a través de la imposición de requisitos más estrictos para la conformación de partidos y movimientos políticos, junto a la implementación de herramientas que dieran papel protagónico a esas agremiaciones políticas, en tanto instancias idóneas para el ejercicio de la democracia participativa.  Esos requisitos y herramientas no debían comprenderse como reformas constitucionales aisladas sino que, antes bien, conformaban un todo sistémico, dirigido a cumplir con las finalidades previstas por el constituyente derivado, explicadas en el fundamento jurídico 17 de esta decisión.  Para la Corte, “los temas concernientes a la regulación de los partidos y movimientos políticos, el sistema electoral y el funcionamiento del Congreso se encuentran íntimamente ligados, y en consecuencia, el examen constitucional del régimen de bancadas no debe perder de vista dichas interdependencias, es decir, la manera como se organizan y funcionan las bancadas parte de comprender la forma como se constituyen, desde sus inicios, las organizaciones políticas, de qué manera eligen sus candidatos, bien sea internamente o por voto preferente, cómo financian sus actividades proselitistas, de qué manera se eligen los integrantes de las Corporaciones Públicas, terminan todas ellas explicando y justificando la forma en que éstos deben reagruparse, y la disciplina interna que deben conservar, para efectos de racionalizar el funcionamiento de aquéllas.”

18.2. La introducción de mecanismos como el régimen de bancadas y la potestad de establecer sanciones a los miembros de corporaciones públicas por el incumplimiento de las directrices adoptadas democráticamente por los partidos y movimientos políticos que avalaron las listas por las que resultaron electos, son instrumentos propios del sistema parlamentario que, no obstante, se insertan en el modelo constitucional colombiano, de tendencia presidencial.  Ello resulta explicable ante la necesidad de encauzar adecuadamente la voluntad democrática del Pueblo a través de canales institucionales que satisfagan los derechos, principios y valores constitucionales interferidos por la actividad electoral. Esto implica, de igual manera, que la comprensión de esos novedosos instrumentos de fortalecimiento del sistema de partidos debe efectuarse en el marco normativo constitucional en el que se encuentran inscritos, por lo que no resulta acertado pretender acotarlos de acuerdo con las definiciones clásicas de los sistemas parlamentarios. 

18.3. A efectos de aplicar la prohibición de doble militancia es necesario distinguir entre los distintos destinatarios del precepto.  De un lado están los ciudadanos, titulares de derechos políticos y quienes frente al sistema de partidos se encuadran exclusivamente en el ejercicio del derecho al sufragio.  De otro, están los miembros de partidos o movimientos, también denominados militantes, quienes hacen parte de la estructura institucional de esas agrupaciones y, por ende, están cobijados por algunos de los derechos y deberes que las normas estatutarias internas le imponen, en especial la posibilidad de participar en sus mecanismos democráticos internos.  Finalmente, están los integrantes de los partidos o movimientos, quienes además de pertenecer a la agrupación política, ejercen cargos de elección popular, bien sea uninominales o corporativos.  Estos ciudadanos están vinculados jurídicamente tanto con la totalidad de las normas estatutarias del partido, como con los preceptos constitucionales y legales que establecen las distintas esferas de la disciplina de partidos, en especial el régimen de bancadas, aplicables a los integrantes de corporaciones públicas

Para la Corte, son los integrantes de los partidos los destinatarios particulares de la prohibición de doble militancia, puesto que (i) una concepción diferente configuraría una interdicción desproporcionada al derecho político al voto libre; y (ii) son esos integrantes, en virtud del régimen jurídico que les es aplicable, quienes tienen un deber más específico y de mayor peso en lo que refiere a la disciplina de partido. Ello en el entendido que la vinculación con los objetivos programáticos, principios ideológicos y decisiones políticas internas democráticamente adoptadas, tiene una mayor vinculación para los servidores elegidos como parte de listas avaladas por partidos y movimientos políticos que se definen –y obtienen respaldo electoral entre los ciudadanos-, en razón de su adscripción a tales parámetros.  Igualmente, vistas las condiciones deliberativas que impone el régimen de bancadas, la vocación de permanencia en un solo partido o movimiento político es un presupuesto ineludible para el normal funcionamiento de las corporaciones públicas y, en últimas, para el ejercicio ordenado y eficiente de la democracia participativa en dichas instancias de decisión política. En la sentencia C-342/06 se establece sobre este preciso particular que “… la prohibición de la doble militancia presenta unas características propias cuando los destinatarios de la misma son los miembros de las Corporaciones Públicas o quienes son titulares de un cargo de elección popular, por cuanto, si bien se trata igualmente de ciudadanos que pertenecen a un determinado partido o movimiento político, están llamados a representar y a defender, organizados como bancada, una determinada ideología y un programa político en el seno de un órgano colegiado o desde el Gobierno nacional, departamental o municipal, según sea el caso. De allí que la interdicción constitucional de la doble militancia en estos casos, no solamente sea más severa, sino que trascienda el simple ámbito de regulación interna de los partidos políticos, para desplegar todo su sentido y efectos en el adecuado y racional funcionamiento de los órganos de representación popular. En otras palabras, desde un punto de vista formal, la mencionada prohibición busca evitar la pertenencia simultánea del elegido a dos partidos, movimientos políticos o grupo significativo de ciudadanos, y por ende, a dos bancadas; desde una aproximación material, la interdicción conlleva a que el representante no ejerza activismo en defensa de los programas, idearios o ideologías de dos organizaciones políticas al mismo tiempo. Tal prohibición, por lo demás, tiene como corolario la sanción del “transfuguismo político”, fenómeno que afecta el normal desarrollo de la actividad del Congreso de la República, o en su caso, de las Asambleas Departamentales, los Concejos Distritales y Municipales y las Juntas Administradoras Locales. Así pues, no se trata tan sólo de un asunto de lealtad para con la organización política que llevó al candidato a la curul, sino que está de por medio el racional funcionamiento de una Corporación Pública.”

18.4. Para la jurisprudencia, en el orden de ideas propuesto, el transfuguismo político se muestra incompatible con los principios constitucionales que prefiguran en régimen de partidos y movimientos políticos, en tanto afecta gravemente la disciplina al interior de esas organizaciones y, como se ha explicado insistentemente, entorpece el fortalecimiento de las mismas, presupuesto para la garantía de la democracia participativa y pluralista.  Es así, que la Corte ha calificado al transfuguismo una modalidad de “deslealtad democrática”, pues se basa en un fraude a la voluntad del elector. En tal sentido, insiste en que “las claras relaciones existentes entre los partidos políticos y la conformación y funcionamiento de los grupos parlamentarios explican el rechazo a la práctica del transfuguismo, entendido, en términos amplios, como una deslealtad democrática. En efecto, dicho fenómeno perverso, constante en partidos políticos latinoamericanos y que ha conducido a aquello que la doctrina denomina “electoral volatility”, denota en el elegido una falta de firmeza ideológica, debilidad de convicciones, exceso de pragmatismo y anteposición de intereses personales y egoístas sobre aquellos programas e ideario del partido político que lo llevó a ocupar un cargo de representación popular, y por supuesto, un fraude a los electores. (…) De tal suerte que dicho fenómeno ha de reconducirse a la actuación de los representantes en sede institucional, y por ende, no se presenta, en estricto sentido, en relación con el funcionamiento interno de los partidos políticos o respecto a la conducta de sus militantes. Así mismo, es necesario precisar que el rechazo que produce la práctica del transfuguismo político no puede ser entendido en términos absolutos, en el sentido de que igualmente resulte reprochable el comportamiento de quien, movido por sus íntimas convicciones ideológicas decida abandonar una agrupación política y vincularse a otra. || En este orden de ideas, las prohibiciones de la doble militancia, en el sentido de pertenecer simultáneamente a dos bancadas, y del transfuguismo político parten de entender que no se trata simplemente de una discrepancia entre el parlamentario y la formación política que avaló su candidatura en las anteriores elecciones o el grupo parlamentario surgido de aquélla, sino que su rechazó se apoya en el fraude que se le comete a los electores, quienes votaron por un determinado programa al cual se comprometió a defender el elegido mediante su bancada en una determinada Corporación Pública.”

Las implicaciones perjudiciales del transfuguismo político, a la luz del mismo precedente, se evidencian cuando se contrastan sus efectos con instituciones claves para la disciplina de partidos, como el régimen de bancadas.  Este modelo de deliberación democrática, según se explicó en precedencia, cumple el doble propósito de racionalizar la actividad de las corporaciones públicas y vincular la actuación de los representantes a las líneas de acción política definidas por su partido o movimiento, restringiéndose correlativamente que la actividad de los miembros de corporaciones públicas sea una variable dependiente de sus intereses personales, actitudes basadas en el abuso del pragmatismo u otros incentivos diferentes a la conservación de la disciplina al interior del partido o movimiento.  Estas funciones resultarían nugatorias si se aceptara la legitimidad constitucional de la doble militancia y del transfuguismo político.  

18.5.  A pesar que no es un asunto desarrollado a profundidad por el precedente analizado, la Corte considera imprescindible enfatizar en la afectación que el transfuguismo político infiere al principio de soberanía popular.  Para sustentar esta conclusión, debe partirse de advertir el sistema electoral de representación proporcional que prevé la Carta Política para el caso particular de las corporaciones públicas del orden nacional, regional o local.  En efecto, la exigencia derivada de la reforma política de 2003 consistente en que los partidos y movimientos políticos deben presentar listas únicas de candidatos para dichas corporaciones.  Esto significa que el elector no elige estos candidatos de forma uninominal, sino que vota por la lista en la que se encuentren y es esa lista la depositaria de la voluntad democrática ciudadana, parámetro justificativo del poder político en los términos del artículo 3º de la Carta Política.  

Esta conclusión pervive incluso cuando el partido o movimiento político haya decidido conformar sus listas únicas bajo la modalidad de voto preferente. Según lo prevé el artículo 263A C.P., esta posibilidad permite que el elector opte, si así lo decide, por indicar en su voto, además de la lista que apoya, el candidato de su preferencia entre los nombres de la lista que aparezcan la tarjeta electoral.  Conforme la misma norma, estos votos preferentes reordenarán la lista de acuerdo con la cantidad de votos obtenidos por cada uno de los candidatos.  Así, (i) la asignación de curules entre los miembros de la respectiva lista se hará en orden descendente empezando por el candidato que haya obtenido el mayor número de votos preferentes; (ii) en caso que el partido o movimiento opte por prever el voto preferente y sus electores decidan no hacer uso de esa posibilidad y se limiten a sufragar por la lista única, tales votos se contabilizarán a favor de la lista para efectos de la aplicación de las reglas sobre cifra repartidora y umbral, sin que se computen para la reordenación de la lista; y (iii) de cualquier modo, la asignación de curules de las corporaciones públicas se hará mediante la fórmula electoral de la cifra repartidora, la cual se basa en el cálculo de los sufragios expresados a favor de la lista, sin distinguir entre votos preferentes o no preferentes. 

En ese sentido, se advierte que los votos preferentes tienen como único propósito el de ordenar la lista, sin que ello signifique una desvinculación entre el candidato frente al cual el elector ha explicitado su predilección y la lista a la que pertenece.  Por ende, la legitimidad democrática representativa de los miembros de las corporaciones públicas depende de los votos de los electores de la lista que avaló su aspiración.  No puede la Corte soslayar que la actual práctica política colombiana ha llegado a tergiversar la figura del voto preferente, de modo que una visión desprevenida concluiría que el apoyo del elector en las listas con esa modalidad de sufragio se circunscribe a un candidato en particular, con abstracción del partido o movimiento a que pertenezca.  Este rezago de prácticas personalistas en el acontecer político no tiene, de ningún modo, el alcance de desvirtuar la fórmula electoral, el método de asignación de curules y la vigencia del régimen de bancadas que prevén la Constitución.  Estos instrumentos concuerdan en afirmar que, en el marco de la promoción del fortalecimiento del sistema de partidos, la legitimidad democrática del mandato representativo descansa en el apoyo ciudadano a la lista del partido o movimiento correspondiente, no a sus integrantes individualmente considerados.   Al respecto, la Sala acoge lo expresado en la sentencia C-342/06, cuando se señaló que “se encuentra proscrita la doble militancia política, comportamiento que conduce a falsear la confianza del elector, a imposibilitar la realización del programa político que se comprometió a cumplir, a entorpecer el funcionamiento de las Corporaciones Públicas, y en definitiva, a atomizar la actividad política entre un universo de partidos políticos que no resultan ser representativos, resultados todos ellos contrarios a los propósitos que inspiraron la Reforma Política. En consecuencia, el ejercicio de los mencionados derechos políticos no puede conducir a desvertebrar en la práctica el régimen de bancadas. En otras palabras, se presenta tan sólo una aparente contradicción entre el ejercicio de los derechos políticos y la prohibición de la doble militancia, interdicción constitucional esta última que de manera alguna impide la evolución del sistema político colombiano dentro de unos parámetros claros para el ejercicio de la actividad política.”

Con base en lo anterior, se infiere que el transfuguismo político, cuando incorpora la permanencia en la curul del miembro que cambia de partido o movimiento, afecta el principio de soberanía popular.  Esto se explica en advertir que la obtención de la investidura en la corporación pública se deriva de la voluntad democrática que los electores han expresado a una lista en particular, a la que pertenece el candidato elegido, lista que al ser única, está inserta en la dinámica de la disciplina de partidos.  El político que cambia de partido o movimiento político no solo defrauda a elector, sino que cuestiona la legitimidad democrática de su mandato representativo, por la simple razón que el partido o movimiento de acogida no lo tuvo en su lista única al momento de la elección y por ende, los ciudadanos no tuvieron oportunidad de apoyarlo, en tanto integrante de esa agremiación política. 

Debe insistirse, de otro lado, que la posición adoptada por la Corte en modo alguno significa el desconocimiento de la prohibición del mandato imperativo propio de las democracias occidentales contemporáneas.  Como lo expresan corrientes comúnmente aceptadas de la ciencia política, la representación política no corresponde a la agencia de intereses particulares, sino aquellos de índole general.  Por ende, se infiere que el representante es una persona a la que se le adscriben las siguientes características; (i) cuando goza de la confianza del cuerpo electoral, una vez elegido ya no es responsable frente a sus electores y en consecuencia su mandato no es revocable; y (ii) esa ausencia de responsabilidad de explica, precisamente, en que está llamado a tutelar los intereses generales de la sociedad civil y no los intereses particulares de un grupo definido.  En contrario, el reproche al transfuguismo político se basa en la ausencia de apoyo electoral que se genera respecto del miembro de la corporación pública que, como es natural, no hizo parte de la lista única del partido o movimiento que lo acoge y a cuya disciplina se somete para seguir ejerciendo representación política.  Este aspecto, como se ha explicado, es cuestionable frente al principio de soberanía popular, del cual no se desprende un mandato imperativo, sino que exige que el ejercicio del poder político tenga una justificación democrática, que para el caso de los cargos de elección popular, se concentra en el sufragio universal y libre. 

Esto implica una consideración adicional: La problemática propia del transfuguismo político, identificada en este fallo, tampoco tiene como predicado que el integrante de un partido o movimiento político quede imposibilitado para el ejercicio de la garantía constitucional que protege la opción de retirarse de estas agremiaciones, en los términos del artículo 107 C.P. La circunstancia objeto de censura es que el miembro de la corporación pública de que se trate continúe ejerciendo el mandato representativo cuando se ha apartado de la disciplina de partido y, por ende, se ha desvinculado de la legitimidad democrática irrogada por la pertenencia a la lista avalada por esa agregación política. 

18.6. Es con base en estas premisas que la Corte, en la jurisprudencia analizada, concluyó que la regla de la Ley 974/05 acusada era inconstitucional, puesto que establecía una condición incompatible con la prohibición de la doble militancia, consistente en que el representante que cambiaba de partido debía mantener la disciplina de bancada de la agremiación política de origen, lo que en la práctica implicaba que pertenecería a dos partidos o movimientos políticos durante la vigencia del periodo institucional para el cual había sido elegido.  Como lo indicó la Sala en esa oportunidad, “[l]a disposición acusada parte del supuesto de hecho de que una persona, que ha sido elegida con el aval de un determinado partido para ejercer una curul en una Corporación Pública o es titular de un cargo de elección popular, decide cambiar de organización política y lanzarse para una segunda elección por esta última. Durante el tiempo transcurrido entre su inscripción como candidato para el nuevo certamen democrático y la realización de éste, efectivamente el elegido se encuentra militando, en los términos que se ha explicado in extenso en este fallo, en dos partidos o movimientos políticos. En efecto, la norma demandada dispone que la persona deberá seguir cumpliendo “con los deberes de bancada”, es decir, sigue vinculado a su partido originario, pero, al mismo tiempo, luego de haber notificado su retiro de aquél, perfectamente inicia su actividad política con un segundo partido de manera simultánea, sin que por ello pueda ser sancionado. La norma acusada, en consecuencia, no sólo permite la doble militancia política sino que constituye una flagrante invitación a incurrir en transfuguismo político, sin que dichos comportamientos puedan ser sancionados, y por ende, desconociendo todos los principios que inspiraron la adopción de la Reforma Política. (…) En suma, entre el tiempo que transcurre entre la notificación al partido, movimiento político o grupo significativo de ciudadanos que inicialmente avaló al candidato, de la intención de presentarse para la próxima elección por una organización política distinta, y el certamen democrático, la persona  está militando en ambos partidos, como quiera, de una parte, sigue cumpliendo con los deberes de la bancada de aquel por el cual resultó electo, y de otra, pertenece al partido que avala como candidato para una nueva elección, con lo cual, como se explicó, se vulnera claramente el artículo 107 Superior, motivo por el cual la norma será declarada inexequible.”

18.7.  En conclusión, la prohibición de la doble militancia y del transfuguismo político, en los términos antes expuestos, constituyen herramientas de primera línea para la consecución del fin constitucional de fortalecimiento de los partidos y movimientos políticos, basado en el aumento del estándar de disciplina de sus miembros e integrantes. A su vez, el fenómeno del transfuguismo tiene importante incidencia en la vigencia del principio de soberanía popular, habida cuenta las particularidades del sistema electoral colombiano. Por ende, las consideraciones antes efectuadas serán de utilidad al momento de determinar si la norma constitucional acusada configura una expresión del exceso del poder de reforma de la Constitución. 

La proposición normativa acusada, en el marco de la reforma política de 2009

19. El complejo proceso de implementación de las modificaciones al sistema electoral y de partidos que impuso la reforma política de 2003, se vio gravemente afectado por la comprobada influencia de grupos armados ilegales y del narcotráfico en la composición de los órganos de representación popular, en especial el Congreso de la República.  Este fenómeno provocó la formulación de una nueva reforma por parte del Congreso, concretada en el Acto Legislativo 1º de 2009. 

De manera análoga a como sucedió en 2003, el objetivo general de la reforma fue fortalecer la democracia participativa, a través de la imposición de condiciones más estrictas para la conformación de partidos y movimientos, establecer sanciones severas a los actos de indisciplina y, en un lugar central, prodigar herramientas para impedir que la voluntad democrática del electorado resulte interferida por la actuación de los grupos ilegales mencionados.  Como se hizo explícito en el trámite de la reforma política de 2009, la enmienda estaba dirigida a cumplir los objetivos específicos de  (i) impedir el ingreso de candidatos que tuvieren vínculos o hubieran recibido apoyo electoral de grupos armados ilegales; y (ii) disponer de un régimen preventivo y sancionatorio, tanto a nivel personal como de los partidos políticos, que redujera el fenómeno de influencia de los grupos mencionados en la representación ejercida por el Congreso. Estas finalidades se hacen expresas en el informe de ponencia para primer debate en primera vuelta en Cámara de Representantes, que sobre la materia expresó lo siguiente:

“II. Objeto de la Reforma Constitucional

El proyecto de Acto Legislativo en estudio, de origen gubernamental, tiene por objeto la modificación de disposiciones constitucionales que fortalezcan las instituciones y el régimen democrático, para evitar la infiltración y manipulación en las corporaciones y cargos de elección popular por parte de grupos armados al margen de la ley, y del narcotráfico, proponiendo para ello sanciones a los partidos políticos que atenten contra los deberes que le impone el gozar de una personería jurídica.

Mediante el establecimiento de un estricto régimen de responsabilidades para los partidos políticos, así como la adopción de herramientas para fortalecerlos como representantes de la sociedad, se espera cerrar la puerta a estrategias de grupos ilegales que buscan distorsionar la voluntad popular para ocupar espacios de representación política.

Igualmente, se pretende profundizar en la democratización interna de los partidos, su fortalecimiento y su responsabilidad política, dentro de un marco programático y de transparencia en las relaciones entre los poderes públicos. La transparencia electoral, la responsabilidad política de los partidos, la responsabilidad individual e intransferible de los titulares de cargos públicos de elección popular frente al pueblo colombiano y la austeridad y control en la financiación de campañas y partidos son parte fundamental de la reforma.”  

20. Luego de los debates correspondientes, fue expedido el Acto Legislativo 1º de 2009, el cual introdujo reformas a varios artículos de la Constitución, como pasa a exponerse en sus aspectos más importantes:

20.1. Modificó el artículo 107 C.P., en el sentido de (i) otorgar obligatoriedad para los miembros del partido o movimiento político al resultado de las consultas que realicen esas agremiaciones para la definición de candidatos a cargos de elección popular; (ii) imponer a los directivos de partidos y movimientos el deber de propiciar procesos de democratización interna y de fortalecimiento del régimen de bancadas; (iii) establecer que los partidos y movimientos deben responder por toda violación o contravención a las normas que rigen su organización, funcionamiento o financiación, así como también por avalar candidatos elegidos en cargos o corporaciones públicas de elección popular, quienes hayan sido o fueren condenados durante el ejercicio del cargo al cual se avaló, mediante sentencia ejecutoriada en Colombia o en el exterior,  por delitos relacionados con la vinculación a grupos armados ilegales y actividades del narcotráfico o de delitos contra los mecanismos de participación democrática o de lesa humanidad; (iv) extender igual responsabilidad por el hecho de avalar candidatos que, sin resultar elegidos, hubieran sido condenados en las circunstancias y por los delitos antes citados; (v) fijar un régimen sancionatorio a los partidos, consistente en multas, devolución de los recursos públicos percibidos por reposición de votos y hasta la cancelación de la personería jurídica.  De igual modo, cuando se trate de condenas a quienes fueron electos para cargos uninominales, el partido o movimiento que avaló al condenado no podrá presentar candidatos para las siguientes elecciones en esa circunscripción; (v) predicar la sujeción a las sanciones que prevea la ley a los directivos de los partidos a quienes se demuestre que no han procedido con el debido cuidado y diligencia en el ejercicio de los derechos y obligaciones que les confiere la personería jurídica; y, lo que resulta especialmente relevante para esta decisión, (vi) aumentar el rigor de la prohibición de la doble militancia, en el sentido de exigir que quien siendo miembro de una corporación pública decida presentarse a la siguiente elección, por un partido distinto, deberá renunciar a la curul al menos doce  meses antes del primer día de inscripciones.

Adicionalmente, el mismo artículo constitucional fue adicionado con dos parágrafos transitorios.  Uno es la norma acusada en esta oportunidad y el otro prevé el deber de formular, por parte del Gobierno Nacional o de los miembros del Congreso, un proyecto de ley estatutaria que desarrolle las reformas antes reseñadas. 

20.2. Reformó el artículo 108 C.P. mediante (i) el aumento del umbral mínimo de votación del 2% al 3%; (ii) la consagración como causal de pérdida de personería jurídica de los partidos y movimientos políticos, omitir el deber de celebrar por lo menos cada dos años, convenciones que posibiliten a sus miembros influir en la toma de decisiones más importantes de la organización política; (iii) el otorgamiento de competencia al Consejo Nacional Electoral para revocar la inscripción de candidatos incursos en causal de inhabilidad; y (iv) la potestad para que los partidos o movimientos políticos que hayan obtenido su personería jurídica como producto de la circunscripción especial de minorías étnicas, avalen candidatos sin más requisitos que su afiliación a dicho partido, con una antelación no inferior a un año antes de la fecha de la inscripción.

20.3. Modificó el artículo 109 C.P. en lo relativo a (i) el establecimiento de reglas para el reconocimiento y pago de anticipos de la financiación estatal de las campañas electorales; y (ii) la prohibición que los partidos y movimientos políticos, al igual que los grupos significativos de ciudadanos, de recibir financiación para sus campañas electorales de índole extranjera, al igual que la exigencia que las contribuciones nacionales no tengan fines antidemocráticos o atentatorios del orden público. 

20.4. El artículo 122 C.P. fue adicionado con una nueva causal de inhabilidad para el ejercicio de funciones públicas, consistente en que no podrán ser inscritos como candidatos a cargos de elección popular, ni elegidos, ni designados como servidores públicos, ni celebrar personalmente, o por interpuesta persona, contratos con el Estado, quienes hayan sido condenados por delitos relacionados con la pertenencia, promoción o financiación de grupos armados ilegales, delitos de lesa humanidad o por narcotráfico en Colombia o en el exterior.

20.5. Adicionó el artículo 133 C.P., al prever que el voto de los miembros de cuerpos colegiados de elección popular deberá ser nominal y público, excepto en los casos que determine la ley. 

20.6. Reformó, de modo importante, el artículo 134 C.P., a través del establecimiento de un nuevo régimen para suplir las faltas absolutas o temporales de los miembros de corporaciones públicas. Sobre el particular, es pertinente destacar que la norma resultante de la reforma política de 2009 (i) eliminó los suplentes de dichos miembros; (ii) dispuso que no podrían ser reemplazados por el siguiente candidato no elegido de la lista, a partir del momento en que le sea proferida orden de captura, dentro de un proceso penal al cual se le vinculare formalmente, por delitos relacionados con la pertenencia, promoción o financiación y/o por grupos armados ilegales, de narcotráfico o delitos de lesa humanidad. Por ende, la sentencia condenatoria producirá como efecto la pérdida definitiva de la curul, para el partido al que pertenezca el miembro de la corporación pública; (iii) eliminó las faltas temporales, salvo en los casos de licencia de maternidad; (iv) estableció que la renuncia luego de iniciada una investigación formal por los delitos antes mencionados, generará la pérdida tanto de la investidura como de la curul; y (v) previó la regla según la cual en el caso que en razón de la pérdida de curules, según las causales expresadas, una corporación pública quede reducida al mitad o menos, el Gobierno deberá convocar elecciones, siempre y cuando falte más de dieciocho meses para la terminación del periodo correspondiente. 

20.7. Incluyó en el artículo 144 C.P. la regla que difiere a la ley la reglamentación del cabildeo. 

20.8.  Adicionó el artículo 237 C.P. con un nuevo numeral, el cual confiere al Consejo de Estado la función de conocer la acción nulidad electoral con sujeción a las reglas de competencia establecidas en la ley.  De igual modo, previó en un parágrafo a la misma disposición, que dispone que cuando la nulidad esté basada en irregularidades en el proceso de votación y en el escrutinio, será requisito de procedibilidad someterlas, antes de la declaratoria de elección, a examen de la autoridad administrativa correspondiente, que encabeza el Consejo Nacional Electoral.

20.9. Reformuló el parágrafo del artículo 258 C.P., al establecer que la repetición de elecciones con nuevos candidatos, en las condiciones previstas en la norma, se producirá cuando los sufragios en blanco configuren mayoría. Por ende, eliminó el carácter absoluto de esa mayoría que preveía la norma anterior a la reforma política de 2009.

20.10. Consecuentemente con la reforma introducida al artículo 134 C.P., suprimió las reglas que preveía el artículo 261 C.P. respecto al modo de suplir las faltas temporales y absolutas de los miembros de corporaciones públicas de elección popular. 

20.11. Modificó el artículo 263 C.P., con el fin de aumentar el umbral mínimo de votación del 2% al 3%, necesario para que las listas puedan obtener curules en la elección de corporaciones públicas. 

20.12. Adicionó el artículo 265 C.P., con el fin de otorgar competencias al Consejo Nacional Electoral para (i) revisar, de oficio o por solicitud, los escrutinios y los documentos electorales concernientes a cualquiera de las etapas del proceso administrativo de elección con el objeto de que se garantice la verdad de los resultados; (ii) revocar la personería jurídica de los partidos y movimientos políticos; y (iii) decidir a revocatoria de la inscripción de candidatos a corporaciones públicas o cargos de elección popular, cuando exista plena prueba de que aquellos están incursos en causal de inhabilidad prevista en la Constitución y la ley. Sobre el particular, la reforma insistió en que en ningún caso el mencionado Consejo podrá declarar la elección de dichos candidatos.

20.13. Finalmente, previó un nuevo artículo transitorio de la Constitución, según el cual dentro el año siguiente a la entrada en vigencia de la reforma política de 2009, el Congreso expedirá, previo estudio por parte de una comisión especial que el Gobierno creará para tal efecto, una ley que contemple un “Régimen Especial en lo económico, lo político, lo social y lo administrativo, para territorios que comprenden las ecorregiones de la Sierra Nevada de Santa Marta, la Ciénaga de Zapatosa, la Serranía del Perijá, los Llanos Orientales, Amazonía, Región del Catatumbo, Orinoquia, Chocó Biogeográfico, los Montes de María, la Mojana, y los pueblos polifitos del Magdalena y el Pacífico, con el objetivo de reducir los desequilibrios que frente a su desarrollo existen con el resto del país”. 

21.  Como se observa, la gran mayoría de instrumentos contenidos en la reforma política de 2009 comparten unidad de propósitos con las finalidades perseguidas en la enmienda de 2003, relativos al fortalecimiento de las corporaciones públicas de elección popular, a través de mecanismos que hagan más estrictos y, por ende, estables y democráticamente representativos, los partidos, movimientos políticos y grupos significativos de ciudadanos.  Es en este preciso contexto en el que se inserta la proposición normativa acusada en el expediente de la referencia. 

Para lo que interesa a esta decisión, debe recabarse en las razones que motivaron al Congreso para reformular el sistema de partidos, a fin de endurecer la prohibición de doble militancia, como se observa en la modificación de las reglas previstas en el artículo 107 C.P. A este respecto, resulta útil evidenciar gráficamente los cambios sucesivos a esa norma constitucional, que demuestran la intención progresiva de las distintas reformas políticas de aumentar el estándar de disciplina de partidos:

Versión original del artículo 107 C.P.	Acto Legislativo 1º de 2003	Acto Legislativo 1º de 2009	
Artículo 107. Se garantiza a todos los nacionales el derecho a fundar, organizar y desarrollar partidos y movimientos políticos, y la libertad de afiliarse a ellos o de retirarse. 

También se garantiza a las organizaciones sociales el derecho a manifestarse y a participar en eventos políticos. 	Artículo 1 °. El artículo 107 de la Constitución Política quedará así:

Se garantiza a todos los ciudadanos el derecho a fundar, organizar y desarrollar partidos y movimientos políticos, y la libertad de afiliarse a ellos o de retirarse.

En ningún caso se permitirá a los ciudadanos pertenecer simultáneamente a más de un partido o movimiento políticos con personería jurídica.

Los partidos y movimientos políticos se organizarán democráticamente. Para la toma de sus decisiones o la escogencia de sus candidatos podrán celebrar consultas populares o internas que coincidan o no con las elecciones a corporaciones públicas, de acuerdo con lo previsto en sus estatutos. En el caso de las consultas populares se aplicarán las normas sobre financiación y publicidad de campañas y acceso a los medios de comunicación del Estado, que rigen para las elecciones ordinarias. Quien participe en las consultas de un partido o movimiento político no podrá inscribirse por otro en el mismo proceso electoral

También se garantiza a las organizaciones sociales el derecho a manifestarse y participar en eventos políticos.	Artículo 1 °. El artículo 107 de la Constitución Política quedará así:

Se garantiza a todos los ciudadanos el derecho a fundar, organizar y desarrollar partidos y movimientos políticos, y la libertad de afiliarse a ellos o de retirarse.

En ningún caso se permitirá a los ciudadanos pertenecer simultáneamente a más de un partido o movimiento político con personería jurídica.

Los Partidos y Movimientos Políticos se organizarán democráticamente y tendrán como principios rectores la transparencia, objetividad, moralidad, la equidad de género, y el deber de presentar y divulgar sus programas políticos.

Para la toma de sus decisiones o la escogencia de sus candidatos propios o por coalición, podrán celebrar consultas populares o internas o interpartidistas que coincidan o no con las elecciones a Corporaciones Públicas, de acuerdo con lo previsto en sus Estatutos y en la ley.

En el caso de las consultas populares se aplicarán las normas sobre financiación y publicidad de campañas y acceso a los medios de comunicación del Estado, que rigen para las elecciones ordinarias. Quien participe en las consultas de un partido o movimiento político o en consultas interpartidistas, no podrá inscribirse por otro en el mismo proceso electoral. El resultado de las consultas será obligatorio.

Los directivos de los Partidos y Movimientos Políticos deberán propiciar procesos de democratización interna y el fortalecimiento del régimen de bancadas.

Los Partidos y Movimientos Políticos deberán responder por toda violación o contravención a las normas que rigen su organización, funcionamiento o financiación, así como también por avalar candidatos elegidos en cargos o Corporaciones Públicas de elección popular, quienes hayan sido o fueren condenados durante el ejercicio del cargo al cual se avaló mediante sentencia ejecutoriada en Colombia o en el exterior por delitos relacionados con la vinculación a grupos armados ilegales y actividades del narcotráfico o de delitos contra los mecanismos de participación democrática o de lesa humanidad.

Los partidos o movimientos políticos también responderán por avalar a candidatos no elegidos para cargos o Corporaciones Públicas de Elección Popular, si estos hubieran sido o fueren condenados durante el período del cargo público al cual se candidatizó, mediante sentencia ejecutoriada en Colombia o en el exterior por delitos relacionados con la vinculación a grupos armados ilegales y actividades del narcotráfico, cometidos con anterioridad a la expedición del aval correspondiente.

Las sanciones podrán consistir en multas, devolución de los recursos públicos percibidos mediante el sistema de reposición de votos, hasta la cancelación de la personería jurídica. Cuando se trate de estas condenas a quienes fueron electos para cargos uninominales, el partido o movimiento que avaló al condenado, no podrá presentar candidatos para las siguientes elecciones en esa Circunscripción. Si faltan menos de 18 meses para las siguientes elecciones, no podrán presentar terna, caso en el cual, el nominador podrá libremente designar el reemplazo.

Los directivos de los partidos a quienes se demuestre que no han procedido con el debido cuidado y diligencia en el ejercicio de los derechos y obligaciones que les confiere Personería Jurídica también estarán sujetos a las sanciones que determine la ley.
También se garantiza a las organizaciones sociales el derecho a manifestarse y a participar en eventos políticos.

Quien siendo miembro de una corporación pública decida presentarse a la siguiente elección, por un partido distinto, deberá renunciar a la curul al menos doce (12) meses antes del primer día de inscripciones.

Parágrafo transitorio 1°. Sin perjuicio de lo dispuesto por el artículo 134, dentro de los dos (2) meses siguientes a la entrada en vigencia del presente acto legislativo, autorízase, por una sola vez, a los miembros de los Cuerpos Colegiados de elección popular, o a quienes hubieren renunciado a su curul con anterioridad a la vigencia del presente acto legislativo, para inscribirse en un partido distinto al que los avaló, sin renunciar a la curul o incurrir en doble militancia.

Parágrafo transitorio 2°. El Gobierno Nacional o los miembros del Congreso presentarán, antes del 1° de agosto de 2009, un Proyecto de Ley Estatutaria que desarrolle este artículo.

El Proyecto tendrá mensaje de urgencia y sesiones conjuntas y podrá ser objeto de mensaje de insistencia si fuere necesario. Se reducen a la mitad los términos para la revisión previa de exequibilidad del Proyecto de Ley Estatutaria, por parte de la Corte Constitucional.	

Como se observa, la modificación introducida por la reforma política de 2009 fortalece el sistema de partidos y, por ende, la representación democrática en al menos cuatro planos diferenciados: (i) el mantenimiento de la prohibición de la doble militancia, instaurada en la reforma política de 2009; (ii) el establecimiento de un régimen sancionatorio estricto, pues va hasta la pérdida de la personería jurídica, para los partidos y movimientos políticos que avalen candidatos, elegidos o no elegidos, que resulten condenados por delitos relacionados con el vínculo a grupos armados ilegales o al narcotráfico; (iii) la promoción de los mecanismos democráticos internos de partidos y movimientos políticos, dirigidos a la adopción de decisiones y la definición de candidatos a cargos de elección popular; y  (iv) la constitucionalización de una regla estricta para el cambio de partido con miras a la siguiente elección, que obliga a que los miembros de las corporaciones públicas que opten por esa posibilidad, a renunciar a la curul que ostentan al menos un año antes del primer día de inscripciones de las candidaturas para el periodo siguiente. A esta regla es aparejada la prohibición a quien se haya presentado a una consulta interna dentro de un partido o movimiento político, para que se candidatice en el mismo proceso electoral avalado por una agremiación distinta. 

22. Estas fueron finalidades queridas por el constituyente derivado en el trámite del proyecto de ley.  Así, en aras de comprender a cabalidad el contexto de la reforma al sistema de partidos prevista en el Acto Legislativo 1º de 2009, se muestran pertinentes las consideraciones planteadas en el informe de ponencia para cuarto debate en segunda vuelta en Senado de la República, el cual propuso a esa corporación idéntico texto al que resultó finalmente aprobado:

“1. Responsabilidad de los partidos. Prohibición y sanción de la doble militancia.

El primer artículo del proyecto propone modificar el artículo 107 de la Constitución Política, estableciendo como principios rectores de la organización de partidos y movimientos políticos, la transparencia, la equidad de género,  objetividad y moralidad, así como la obligación constitucional de presentar y divulgar sus programas políticos. 

Se propone también establecer un régimen de responsabilidad a los partidos por violaciones y contravenciones a las normas que rigen su organización, funcionamiento o financiación. Para garantizar la aplicación de estos principios se impondrían sanciones que van desde multas, devolución de los recursos percibidos por el sistema de reposición de votos, y cancelación de la personería jurídica.  

De este modo, se establecería un marco adecuado de responsabilidad directa sobre partidos y movimientos, distinta a aquella derivada de la conducta individual de sus miembros.     

Si bien la Constitución vigente señala la prohibición a los ciudadanos para pertenecer de manera simultánea a más de un partido o movimiento político, se define la doble militancia y se propone que quien haya sido elegido por un partido o movimiento pertenezca a este hasta el final de su periodo y en caso de que quiera renunciar al mismo, deberá igualmente renunciar a su curul. Tampoco podrán apoyar candidatos de otros partidos si no han sido avalados por su partido de origen. Quien viole estos preceptos podrá ser sancionado con la pérdida de la curul o el cargo. Lo anterior con el propósito de establecer nuevos mecanismos para fortalecer partidos y movimientos y ponerle cortapisa a una de las prácticas que más afecta la legitimidad de los partidos políticos y se constituye en una grave burla a la representación ciudadana.  

La implementación de este esquema impone como sanción la pérdida de curul (corporaciones) o el cargo (uninominales) según el caso, de acuerdo con el procedimiento que sea legalmente fijado.

Para quienes decidan aspirar por un partido diferente se establece la posibilidad de renunciar al mismo hasta doce meses antes del primer día fijado para la inscripción para las siguientes elecciones, renunciando también a la respectiva curul.  Para quienes hubieren renunciado dentro de los doce meses anteriores a las elecciones de 2010, se prevé la posibilidad de cambio de partido.

Como medida transitoria que permita las reagrupaciones que requiera la implementación del nuevo marco constitucional, se autoriza a los miembros de cuerpos colegiados, durante los dos meses siguientes a la vigencia del Acto Legislativo, para inscribirse por un partido distinto sin necesidad de renunciar a la curul que ocupe. (Subrayas y negrillas no originales).

Estas consideraciones denotan que el Congreso tuvo en cuenta los efectos lesivos que para la disciplina de partidos y la representación democrática tiene la doble militancia y el transfuguismo político, por lo cual incorporó en la reforma política de 2009 una sanción grave para los miembros de corporaciones públicas que incurrieran en esas conductas, consistente en la pérdida de la curul, según lo definiera la ley.  Esto explica, del mismo modo, la existencia del parágrafo transitorio acusado. Ante una nueva realidad de reglas más estrictas para el cambio de partido o movimiento político, respecto del diseño normativo previsto por la reforma política de 2003, el constituyente derivado consideró necesario fijar una norma de transición que permitiera que los miembros de corporaciones públicas que al momento de la reforma, desafiliarse del partido o movimiento político que los había avalado, sin que incurrieran en las sanciones previstas por ese nuevo régimen, sanciones que, por supuesto, no existían cuando el miembro de la corporación pública había obtenido su investidura.  

A este respecto debe destacarse una razón de índole material, relativa a la vigencia del Acto Legislativo 1º de 2009, que también explica la norma transitoria acusada.  Como se expuso en precedencia, la condición prevista por la reforma política de 2009, los miembros de las corporaciones públicas que optaren por presentarse a la siguiente elección por un partido o movimiento político distinto, debían renunciar a su curul un año antes del primer día de inscripciones.  Para el caso de los congresistas, esta norma acarrearía que no pudieran hacer uso de la opción de cambio de partido, puesto que al momento en que entró en vigencia el Acto Legislativo, el término para renunciar a la curul ya se encontraba vencido respecto de las elecciones para el periodo constitucional 2010-2014. En efecto, según lo dispone el artículo 88 del Código Electoral, modificado por el artículo 4º de la Ley 62/88, el término de inscripción de candidatos para las corporaciones públicas de elección popular vence el primer martes del mes de febrero del respectivo año.  Por ende, para el 14 de julio de 2009, fecha en que fue promulgado el Acto Legislativo 1º del mismo año, el plazo de un año al que se hizo referencia había caducado.
 
23.  Es con base en estas premisas que debe la Corte detenerse en las condiciones particulares de la norma acusada. En primer término, la norma resulta aplicable para un periodo corto y específico, pues restringe su vigencia a los dos meses siguientes a la promulgación del  Acto Legislativo 1º de 2009.  De otro lado, la disposición agota su aplicabilidad en un solo instante, en la medida en que permite la inscripción en un partido distinto por una sola vez y dentro del plazo antes señalado.  En tercer lugar, el efecto de la norma transitoria es relevar a los miembros de las corporaciones públicas que se inscriban en un partido distinto de las sanciones derivadas de quedar incursos en doble militancia, en especial la pérdida de la curul. 

Finalmente, es importante destacar que la aplicación de la norma se muestra compatible con la prohibición de doble militancia y del régimen de bancadas, en la medida en que, contrario a como sucedió con la norma de rango legal analizada por la Corte en la sentencia C-342/06, la inscripción en un partido o movimiento político diferente opera de forma plena, sin que se establezca por parte de la norma acusada deberes de sujeción a las decisiones de bancada de la agremiación de origen.  En ese sentido, una vez realizada la inscripción al partido o movimiento de acogida, el miembro de la corporación pública se somete a la disciplina de estas agremiaciones, a su régimen de bancadas, y a los deberes jurídicos que se derivan de la Constitución, la Ley y los estatutos internos de la organización política, entre ellos los referidos al régimen sancionatorio predicable de los actos de indisciplina frente a las decisiones de bancada que adopten los partidos a través de sus mecanismos democráticos internos. 

La norma demandada no configura una sustitución de la Constitución

24. En los fundamentos jurídicos anteriores la Sala ha identificado la premisa mayor y la premisa menor, requeridas por la metodología propia del juicio de sustitución de la Carta Política.  En síntesis, se han expresado distintos argumentos que permiten concluir que los principios de soberanía popular, democracia participativa y participación democrática constituyen aspectos definitorios de la Constitución Política de 1991, cuya subversión a través de una enmienda constitucional adelantada por los poderes constituidos significaría el exceso en el ejercicio poder de reforma.  De la misma manera, fueron identificadas distintas reglas jurisprudenciales que sostienen que la doble militancia y el transfuguismo político constituyen graves afectaciones a los principios antes citado.  Finalmente, se explicó como la norma acusada establece una fórmula de transición ante la entrada en vigencia de un régimen más estricto de disciplina de partidos, que entre sus distintas facetas ha previsto que para inscribirse en partido o movimiento político distinto se requiere que el miembro de la corporación pública renuncie a su curul al menos un año antes del primer día de inscripciones de candidaturas para el siguiente periodo. 

Para determinar el sentido y alcance la norma acusada, que permite bajo precisas condiciones inscribirse en un partido distinto sin cumplir con el deber jurídico de renunciar a la curul y sin que se configure doble militancia, la Sala considera necesario volver sobre las consideraciones efectuadas en el fundamento jurídico 11.3 de esta sentencia, en relación con el grado admisible de las reformas constitucionales que adelanta el Congreso y la necesaria distinción entre la intangibilidad y la insustituibilidad para determinar si se está ante un exceso en el poder de reforma adscrito al Congreso de la República. 

25. Se ha indicado que las enmiendas constitucionales que efectúa el Congreso a través de Actos Legislativos por antonomasia contradicen normas superiores vigentes y que, a su vez, tanto las disposiciones anteriores como las derivadas de la reforma tienen la misma condición de previsiones constitucionales, sin que exista una relación de subordinación o inferioridad jerárquica normativa entre estas y aquellas.  También se ha señalado que el modelo constitucional vigente no prevé, como sí sucede con otros ordenamientos en el derecho comparado, normas constitucionales intangibles, comúnmente denominadas cláusulas pétreas.  Esto lleva como corolario que las reformas que introducen los poderes constituidos pueden ser incluso profundas y radicales, que deroguen mandatos o principios constitucionales fundamentales o que supongan fracturas dramáticas de instituciones constitucionales arraigadas, sin que por esta sola razón configuren un exceso en el ejercicio de sus competencias.  Esta irregularidad solo se hace presente cuando, conforme el criterio de insustituibilidad, cuando la reforma es de tal magnitud, que hace que el texto resultante no guarde identidad con la Carta Política vigente antes de la enmienda, por lo que no se está ante una modificación de la Constitución, sino frente a su reemplazo. 

En el asunto objeto de análisis, no puede perderse de vista que el parágrafo transitorio es apenas un componente de una reforma política de amplio espectro, que estableció distintas reglas constitucionales unívocamente dirigidas a fortalecer la democracia participativa a través del aumento de los estándares de la disciplina de partidos y movimientos políticos, aunada a la fijación de responsabilidades y sanciones a esas agremiaciones cuando permitan la interferencia de grupos armados ilegales y el narcotráfico.  Esta reforma establece, como se ha señalado insistentemente, requisitos más estrictos para los miembros de las corporaciones públicas, entre ellos, mayores exigencias y sanciones en lo que refiere al transfuguismo y la doble militancia.  

Por lo tanto, no es acertado sostener que la norma demandada sustituya la Constitución, puesto que se limita a prever una regla transitoria inmersa en una reforma constitucional amplia, que está dirigida precisamente al fortalecimiento de los principios y valores constitucionales que la demandante considera afectados.  Incluso, la Sala advierte que la norma acusada, según sus particulares condiciones, puede válidamente comprenderse como un mecanismo para salvaguardar derechos constitucionales relevantes, como el derecho a elegir y a ser elegido (Art. 40-1 C.P.), al igual que el encauzamiento institucional de la garantía al derecho de conformar, pertenecer y retirarse de partidos o movimientos políticos (Art. 107 C.P.).  Ello en tanto posibilita que los congresistas que decidiesen cambiar de partido y movimiento político no terminaran afectados retroactivamente por el nuevo régimen que, se insiste, establece condiciones más estrictas para esta opción. 
Para la Corte, es imprescindible interpretar la norma acusada en su verdadero sentido, el cual no está dirigido a avalar el transfuguismo político y la doble militancia in genere, sino que se circunscribe a facilitar la transición entre regímenes constitucionales bajo el cumplimiento de precisas condiciones, identificadas en el fundamento jurídico 21 de este fallo.  Esas especiales características permiten inferir, contrario sensu, que toda forma de doble militancia y de transfuguismo que se manifieste por fuera de tales condiciones excepcionales, recibirá el reproche jurídico vigorosamente alentado por la reforma política de 2009 y, en consecuencia, será pasible de las sanciones previstas por la Constitución y la Ley para el efecto. 

26. No obstante, la Sala igualmente advierte que contra de la anterior conclusión pueden identificarse tres tipos de objeciones que es necesario resolver. La primera, expresada en la demanda, consiste en advertir que del hecho que la norma acusada permite el tránsito de una bancada a otra, se infiere la afectación en grado sumo del principio de soberanía popular y representación democrática, pues el mandato del miembro de la corporación pública carecía de legitimidad, en tanto (i) defrauda la voluntad de sus electores; y (ii) los sufragantes del partido o movimiento de acogida no tuvieron oportunidad de expresarle su apoyo electoral. La segunda objeción, también planteada por la ciudadana Téllez Beltrán y por varios de los intervinientes, apunta a considerar que la disposición acusada, más allá de prever una regla transitoria, en realidad es una norma ad hoc, pues está dirigida a beneficiar solo al grupo de congresistas “tránsfugas”, con el fin de permitir que se presentaran a las elecciones parlamentarias de 2010 sin incurrir en sanciones por doble militancia. Por lo tanto, la norma no cumpliría con el test de efectividad de la reforma previsto en la jurisprudencia constitucional sobre el juicio de sustitución. Por último, la tercera objeción estima que la norma acusada, al establecer una excepción a los principios de democracia participativa y soberanía popular, incurre en una suspensión de la Constitución, categoría de sustitución aceptada por la Corte en la reciente sentencia C-588/09.  

26.1. El punto de partida para resolver la primera objeción es, nuevamente, la distinción entre intangibilidad e insustituibilidad de los textos constitucionales.  Como se explicó en el fundamento jurídico 18 de esta sentencia, el transfuguismo político y la doble militancia son fenómenos que afectan de forma significativa los principios de democracia participativa y de soberanía popular.  De modo coherente con esta conclusión, la Corte reconoce que la norma acusada contraviene del mismo modo esos principios, pues es un hecho que los miembros de las corporaciones públicas que optaron por inscribirse en un partido o movimiento político distinto, ponen en cuestión la legitimidad democrática de su mandato.  Sin embargo, aunque estos principios tienen carácter basilar para el ordenamiento constitucional colombiano, no son intangibles pues el Constituyente no otorgó ese carácter a ninguna previsión de la Carta.  En ese orden de ideas, para que pueda considerarse que la enmienda es una modalidad de exceso del poder de reforma, no basta con advertir que se ha afectado uno de los aspectos definitorios de la Constitución, sino que también debe comprobarse que el texto resultante de la reforma, visto en su conjunto y no solo a partir de la lectura aislada de las disposiciones que lo integran, no guarda identidad con el parámetro normativo previsto por el Constituyente originario.  Para el caso planteado, esta condición no se comprueba, ya que si bien el texto acusado afecta aspectos definitorios de la Constitución, no los desvirtúa ni subvierte, pues subsisten –e incluso la reforma política refuerza de manera importante- las disposiciones del régimen electoral y de partidos políticos que vinculan sus prácticas y procedimientos al democracia participativa, la adecuada representación democrática y la vigencia de la soberanía popular.  Esto en tanto permanecen los preceptos que garantizan y prescriben la disciplina y democracia en las prácticas internas de los partidos y movimientos políticos, la representatividad de los servidores elegidos en cargos uninominales y corporativos, el régimen de bancadas y la existencia de responsabilidad y sanciones para las conductas contrarias a dichos propósitos. 

En lo que respecta a esta objeción debe señalarse, del mismo modo, que la mengua de los principios en comento por parte de la norma acusada, si bien es importante, no por ello resulta absoluta, al menos por dos tipos de razones.  En primer lugar, habida cuenta el régimen electoral colombiano, los miembros de corporaciones públicas que optaron por hacer uso de la potestad prevista por la disposición demandada, deben refrendar su mandato democrático representativo en la elección siguiente, en la cual deberán participar con el partido o movimiento político de acogida.  Esto quiere decir que el cuestionamiento de ese mandato solo tendría efectos hasta la nueva elección de la corporación pública correspondiente.  Luego de ello, en caso que se obtenga el apoyo electoral de los ciudadanos, el reproche por afectación de la soberanía popular y la democracia participativa carecería de soporte fáctico.  En segundo término, se ha indicado anteriormente que la norma acusada no niega la vigencia de la prohibición de la doble militancia, por lo que el miembro de la corporación pública que se inscribe en un partido o movimiento político distinto queda vinculado a los deberes de bancada y, en general, al régimen jurídico predicable de la organización política de acogida.  En tal sentido, quedaría salvaguardado el sistema de partidos y la democracia participativa en su conjunto, pues el uso de la alternativa prevista en la norma acusada, a pesar de los cuestionamientos que pudieren hacérsele, no desvertebra el funcionamiento ordenado de los órganos de representación política. 

Finalmente, debe también recalcarse que la ausencia de sustitución de la Carta Política a pesar de la afectación importante de aspectos definitorios de la misma, no es un asunto novedoso en la jurisprudencia constitucional, pues este Tribunal ya ha tenido oportunidad de pronunciarse frente a esta problemática.  Sobre el particular, la sentencia C-971/04 (M.P. Manuel José Cepeda Espinosa) estudió la demanda de inconstitucionalidad formulada contra el parágrafo transitorio del artículo 3º del Acto Legislativo 1º de 2003, norma que establecía que el Congreso debía reglamentar lo concerniente a las elecciones departamentales, a más tardar tres meses antes de su realización y, si ello no se llevare a cabo, el Gobierno Nacional dictaría un decreto con fuerza de ley antes del cierre de las inscripciones correspondientes.  En este caso, la Corte concluyó que aunque resultaba evidente que el precepto demandado afectaba el principio de separación de poderes, este solo hecho no implicaba una sustitución de la Carta Política, puesto que las normas que garantizaban tal separación continuaban siendo plenamente eficaces, de modo que no se estaba ante la desnaturalización del texto constitucional.  Para sustentar este aserto, la sentencia expresó los siguientes argumentos conclusivos:

“Al comparar la configuración de la separación de poderes, como elemento definitorio de la Constitución de 1991, con el alcance de la norma acusada, se aprecia fácilmente que ésta no sustituye ese elemento de la Constitución porque no lo reemplaza por uno diferente, sino que establece una excepción, puntual, en condiciones armónicas con el principio de separación de poderes y el sistema de frenos y contrapesos que lo hacen efectivo.

Tal como se ha puesto de presente por la Corte en esta providencia, no cabe afirmar que el principio de separación de los poderes se vea reemplazado por uno distinto, cuando el poder de reforma constitucional confiere facultades extraordinarias legislativas al Presidente de la República en materias respecto de las cuales la propia Constitución ha establecido una especial reserva de ley formal. En una hipótesis tal, para establecer si las facultades extraordinarias resultan incompatibles con el principio de separación de poderes es necesario remitirse al análisis de las condiciones en las cuales se han conferido las mencionadas facultades.    

De esta manera, resulta, en principio, completamente compatible con  la filosofía y espíritu de la Constitución, se hubiesen otorgado facultades extraordinarias legislativas al Gobierno para asegurar el desarrollo de las nuevas normas constitucionales sobre financiación de partidos y campañas antes de las elecciones venideras. Sin embargo, el examen del cargo por sustitución de Constitución conlleva la necesidad de establecer si las condiciones fijadas en el Acto Legislativo para el ejercicio de facultades extraordinarias legislativas por el Presidente de la República representan una modificación de tal magnitud que equivalga a reemplazar el principio de separación de poderes consagrado en la Constitución de 1991 por uno integralmente diferente. 

El examen de dichas condiciones permite a la Corte concluir que las facultades extraordinarias otorgadas al Presidente de la República por el parágrafo transitorio acusado, se inscriben dentro del modelo flexible de distribución de funciones del poder público, por las siguientes razones:

1º El Congreso de la República disponía, originalmente y antes de la sentencia de la Corte sobre la ley de convocatoria del referendo que se realizó en octubre de 2003, de un término razonable para expedir la ley correspondiente. Sólo si se configuraba una omisión legislativa del Congreso de la República, surgía la competencia del Presidente para proferir las normas legales correspondientes, mediante decreto con fuerza de ley. De esta manera, se respeta la competencia legislativa del Congreso de la República para expedir las leyes estatutarias en materia electoral, y solamente ante la omisión del Legislador queda habilitado el Ejecutivo para regular la materia, lo que se inscribe dentro del principio de colaboración y cooperación de los distintos órganos del Estado con miras a hacer efectiva las nuevas normas constitucionales sobre financiación de la política antes de las elecciones departamentales y municipales venideras.

2º Se trata de unas facultades cuyo objeto se circunscribe a proferir las normas legales que reglamenten las materia definida en el artículo 109 reformado, exclusivamente para las elecciones departamentales y municipales, lo que conjura cualquier posible pretensión del Jefe del Ejecutivo de extender su competencia legislativa extraordinaria a otras materias. 

3º Las facultades extraordinarias se otorgan durante un lapso determinable, hasta antes de las inscripciones de candidatos para las elecciones departamentales y municipales. De esta suerte, el principio de la división del poder público queda a salvo, en virtud a que se trata de una delegación legislativa con carácter transitorio, en la cual, el Congreso de la República conserva su competencia para regular en cualquier momento la materia. 

Es más, una vez proferida la legislación por el Ejecutivo su competencia se agota, y en cualquier momento el Congreso de la República puede modificarla o derogarla.

4º De todas maneras, el Congreso de la República nunca pierde la competencia para proferir la legislación de desarrollo de las normas sobre financiación de la política, e incluso puede proferirla durante el término que tiene el Presidente para adoptar normas sobre la materia para las elecciones departamentales y municipales mediante decreto con fuerza de ley. La fórmula adoptada por el parágrafo transitorio acusado es categórica, puesto que se inicia reconociendo que el competente para reglamentar la materia es el Congreso.”

26.2. En lo que respecta a la segunda objeción, debe recordarse que, según lo expresado en la sentencia C-551/03, uno de los instrumentos argumentativos que permiten identificar si el Congreso ha incurrido en un exceso en el poder de reforma es el test de efectividad de la misma.  Como ya se señaló en el fundamento jurídico 11.4.3. de esta sentencia, dicho juicio sirve para distinguir entre la reforma de la Constitución y su uso ritual para simular una enmienda cuando en realidad lo que se está adoptando es una decisión política particular y concreta, con unos destinatarios específicos.  Para adelantar este test, se debe verificar si “las normas constitucionales a reformar siguen siendo las mismas antes y después del referendo o de la reforma. Si las normas siguen siendo las mismas, entonces no ha existido reforma constitucional sino que se ha encubierto, con el ropaje de la reforma constitucional, una decisión política singular de tipo plebiscitario.”

Aplicado este parámetro para el asunto analizado, la Sala encuentra que la efectividad de la enmienda constitucional es cumplida satisfactoriamente.  Como se ha señalado en varias ocasiones, la reforma política de 2009 contiene distintas adiciones y modificaciones a la Carta Política, todas ellas dirigidas al fortalecimiento del sistema electoral y de partidos.  En ese sentido, la reforma ha incluido nuevas condiciones, requisitos y sanciones a distintas disposiciones superiores.  Este es el esquema seguido para la reformulación del artículo 107 C.P., según se tuvo oportunidad de mostrar gráficamente en el fundamento jurídico 21 de esta decisión.  Por ende, no es válido concluir que la norma acusada configura una suerte de reforma simulada sino que, antes bien, es una disposición de transición inserta en la dinámica de una enmienda constitucional de tipo material, reforma que es precisamente la que la justifica y le da sentido, según se ha expresado a lo largo de este fallo. 

A juicio de la Corte, la demanda incurre en esta materia en una confusión que es pertinente dilucidar.  Del hecho que una norma constitucional transitoria tenga efectos para un grupo particular de personas o situaciones de hecho, como sucede en el presente caso –lo que es usual para disposiciones de esa índole transitoria-, no se sigue necesariamente que tal precepto implique la ausencia de efectividad de la reforma. Para que ello suceda, se debe estar ante un Acto Legislativo que tenga como finalidad principal la de pretender mostrar como una modificación a la Carta una actuación que, en realidad, es un acto electoral o plebiscitario que no corresponde ser tramitado a través del ejercicio del poder de reforma.  Por ende, cuando la enmienda constitucional es material y tiene un propósito reformatorio discernible, como sucede en el presente caso, no es dable concluir que se ha incumplido con el test de efectividad. 

26.3. Por último, en cuanto a la tercera objeción, la Corte inicia advirtiendo que, como se explicó en la sentencia C-588/09, la suspensión de la Constitución opera cuando si bien las normas superiores se mantienen vigentes, se introduce una reforma que suspende temporalmente su eficacia.  En términos de la citada decisión “… cabe sostener que la suspensión de la Constitución se contrapone a la vocación de permanencia y durabilidad de la Constitución escrita que, a simple vista, resulta ajena a la posibilidad de una interrupción temporal del cumplimiento de sus mandatos, máxime si, con base en lo ordenado por el Constituyente Primario, las instituciones y procesos han iniciado su andadura con miras a su concretización en la práctica jurídica y la mantienen pese al transcurso de los años. || Pero a la vez, el documento constitucional conforma una unidad que aspira a mantenerse en su integridad, junto con el entramado de relaciones que a lo largo del tiempo se traben entre sus variados contenidos, como fruto de su aplicación y de los procesos de armonización a que haya dado lugar la interpretación autorizada de las disposiciones superiores.”

Fue con base en esta premisa, entre otras, que la Corte consideró que el Acto Legislativo 1º de 2008, en su totalidad, configuraba una sustitución de la Constitución.  Esto en tanto tenía como única finalidad establecer una excepción al principio del mérito, parámetro esencial de acceso al servicio público y elemento definitorio de la Carta Política, consistente en permitir que un determinado grupo de servidores del Estado, que ejercían cargos en provisionalidad, ingresaran automáticamente a la carrera administrativa sin necesidad de someterse a concurso público de méritos.  Para la Sala, una reforma de este tipo generaba un ámbito particular en que perdían vigencia no solo el artículo 125 C.P., que prevé la carrera administrativa, sino el artículo 40-7, que otorga a los ciudadanos el derecho a desempeñar cargos públicos, al igual que al artículo 13 C.P., en tanto generaba una discriminación injustificada entre las personas que ejercían cargos en provisionalidad y las que no tenían esa condición, respecto al derecho de acceso a la carrera administrativa.  

En esta decisión se puso de presente cómo uno de los aspectos que permitía concluir que se estaba ante la suspensión de la Constitución y, por ende, ante un exceso en el poder de reforma del Congreso, era la técnica utilizada para la enmienda. La Corte encontró que, a pesar que el artículo 1º del Acto Legislativo 1º de 2008 preveía nominalmente un “parágrafo transitorio” al artículo 125 C.P., en realidad se trataba de una norma que suspendía, para un ámbito particular y con efectos definitivos, un aspecto definitorio de la Carta Política.  Esta circunstancia era indicativa que la intención del constituyente derivado no era otra distinta que “parcelar” la Constitución, a fin de exceptuar determinado supuesto fáctico de su vigencia real y efectiva.  Esta enmienda también significaba el quebrantamiento de la Carta Política, puesto que ante un entramado de reglas constitucionales que conferían al principio de mérito naturaleza definitoria del Estado Constitucional, el constituyente derivado expedía una reforma constitucional con el único objetivo de desconocer esos postulados normativos, a partir de la previsión de ámbitos de excepción a la vigencia de la Carta Política.  En palabras de la sentencia en comento, “… lo característico de una disposición transitoria es la extinción de sus efectos cuando el cometido buscado por el Constituyente o por el legislador ha sido alcanzado, mientras que, en el caso que la Corte examina en esta Sentencia, si bien es cierto que la inscripción extraordinaria se permite durante el lapso previsto en el parágrafo cuestionado, también lo es que, como lo ha destacado la Corte, aunque se aduzca la “vocación de transitoriedad (…) sus normas generarían situaciones jurídicas definitivas para sus destinatarios”, de una manera totalmente contraria a la Constitución. || En cualquier caso, la previsión de un término durante el cual tendría que aplicarse, confirma la suspensión de la Constitución por el Acto Legislativo No. 01 de 2008, así como la sustitución que, en razón de esa suspensión, se opera. Esa sustitución temporal con efectos definitivos viene a sumarse, entonces, a la sustitución parcial analizada a propósito de la figura del quebrantamiento de la Carta.”

Es evidente que las condiciones para que se configure la suspensión de la Constitución no están presentes en la norma demandada.  Antes bien, la reforma política de 2009, vista en su conjunto, establece condiciones más exigentes en lo relativo a la disciplina de partidos y la representatividad democrática, cambios que de consuno apuntan al fortalecimiento de la democracia participativa y la soberanía popular.  La disposición transitoria acusada no excluye un ámbito particular de la aplicación de la Carta, sino que establece una fórmula transicional entre dos modalidades de regulación de la doble militancia y el transfuguismo, uno más estricto y exigente que el otro.  Es por ello que sus efectos son limitados en el tiempo y carecen de carácter definitivo ya que, como se expuso anteriormente, la legitimidad democrática de la investidura del miembro de la corporación que optó por inscribirse en un partido distinto deberá ser revalidada, con base en las reglas ordinarias, en el proceso electoral siguiente.  Adicionalmente, el representante que cambia de partido no deja de estar atado, incluso bajo las nuevas condiciones más estrictas que prevé la reforma política de 2009, a la disciplina de partidos, al régimen de bancadas y a la vigencia de la prohibición de doble militancia. Por último, agotada la posibilidad temporal de inscribirse en un partido o movimiento político distinto que dispone la norma demandada, los miembros de las corporaciones públicas deberán cumplir con las precisas condiciones fijadas por el artículo 107 C.P. para ejercer la garantía constitucional de retirarse de tales agremiaciones.  Todas estas razones permiten afirmar, sin duda alguna, que el parágrafo transitorio demandado no suspende la eficacia normativa de la Constitución.  

Conclusión

27. Los anteriores argumentos permiten a la Sala concluir que el parágrafo transitorio 1º del artículo 1º del Acto Legislativo 1º de 2009 no sustituye la Constitución y, en consecuencia, se declarará la exequibilidad de dicha norma, exclusivamente en relación con el cargo propuesto por la ciudadana Téllez Beltrán.

Empero, la Corte considera imprescindible señalar que lo decidido en esta sentencia se restringe al ámbito de competencia de este Tribunal para efectuar el juicio de sustitución y las implicaciones, en todo caso limitadas, que la norma acusada tiene para la democracia constitucional.  Por lo tanto, lo expresado en esta sentencia no puede comprenderse, de ninguna manera, como un aval de conductas profundamente nocivas para la estabilidad institucional y la representación democrática, como la doble militancia, la indisciplina de bancadas y el transfuguismo político.  La Corte reitera que la censura política y la sanción efectiva a estos comportamientos, en el marco previsto por la Constitución y la Ley, es imprescindible para la vigencia material de la Carta Política, a través del respeto irrestricto a la voluntad del elector, expresada mediante el sufragio universal y libre.  En ese orden de ideas, lo expresado en este fallo es enteramente compatible con la potestad de los partidos y movimientos políticos para imponer sanciones a sus miembros que, por fuera de las precisas condiciones previstas en la norma acusada, las cuales –debe resaltarse- ya han caducado, desconozcan la disciplina del sistema de partidos.  Ello bajo la indeclinable convicción que el aseguramiento de una democracia constitucional efectiva pasa necesariamente por contar con partidos fuertes y consolidados, que canalicen adecuadamente la voluntad popular y permitan expresar opciones ideológicas diversas e identificables, propias de una sociedad incluyente y pluralista. 

VII.	DECISIÓN

En mérito de lo expuesto, la Corte Constitucional administrando justicia en nombre del Pueblo y por mandato de la Constitución, 

RESUELVE:

Declarar EXEQUIBLE, exclusivamente por los cargos analizados en esta sentencia, el parágrafo transitorio 1º del artículo 1º del Acto Legislativo 1º de 2009 “por el cual se modifican y adicionan unos artículos de la Constitución Política de Colombia”. 

Notifíquese, comuníquese, publíquese, insértese en la Gaceta de la Corte Constitucional, cúmplase y archívese el expediente.

MAURICIO GONZÁLEZ CUERVO
Presidente
Ausente en comisión

MARÍA VICTORIA CALLE CORREA
Magistrada
Aclaración de voto

JUAN CARLOS HENAO PÉREZ
Magistrado
Aclaración de voto

GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO
Magistrado 

JORGE IVÁN PALACIO PALACIO
Magistrado

NILSON PINILLA PINILLA
Magistrado
Salvamento de voto

JORGE IGNACIO PRETELT CHALJUB
Magistrado

HUMBERTO ANTONIO SIERRA PORTO
Magistrado
Salvamento de voto

LUIS ERNESTO VARGAS SILVA
Magistrado 

MARTHA VICTORIA SÁCHICA DE MONCALEANO
Secretaria General

ACLARACION DE VOTO DE LOS MAGISTRADOS 
MARIA VICTORIA CALLE CORREA Y
JUAN CARLOS HENAO PEREZ
A LA SENTENCIA C-303/10

PROHIBICION DE LA DOBLE MILITANCIA Y TRANSFUGUISMO POLITICO-Análisis no se ajusta completamente a los parámetros del juicio de sustitución (Aclaración de voto)

Referencia: expediente D-7894

Demanda de inconstitucionalidad contra el parágrafo transitorio 1º del artículo 1º del Acto Legislativo 1º de 2009 “por el cual se modifican y adicionan unos artículos de la Constitución Política de Colombia.” 

Actora: Sonia Patricia Téllez Beltrán 

Magistrado Ponente:
Dr. LUIS ERNESTO VARGAS SILVA

Con el acostumbrado respeto, a continuación exponemos las razones que nos llevaron a aclarar el voto en la presente sentencia. A pesar de compartir la decisión mayoritaria que declaró la exequibilidad, exclusivamente por los cargos analizados, del parágrafo transitorio 1º del artículo 1º del Acto Legislativo 1º de 2009 “por el cual se modifican y adicionan unos artículos de la Constitución Política de Colombia,” por considerar que tal disposición no constituía una sustitución de la Constitución, y por lo mismo, con ella el Congreso no había desbordado su competencia para reformar la Carta Política de 1991, consideramos que algunas de las afirmaciones realizadas en la sentencia, en particular las relativas a la prohibición de la doble militancia y el transfuguismo político y la vigencia de la democracia participativa y la soberanía popular, no se ajustan completamente a los parámetros de análisis del juicio de sustitución, y por lo mismo, pueden dar lugar a confusiones sobre el carácter del juicio de sustitución y su distinción con un eventual juicio material a las reformas constitucionales. 

Por la estructura del argumento desarrollado y el detalle de la descripción sobre el régimen de partidos, la sentencia logra un efecto argumentativo contradictorio que puede confundir al lector sobre el tipo de análisis que debe hacerse cuando se cuestiona el poder de reforma del Congreso. Sin embargo, como se trata de afirmaciones obiter dicta, no afectan la ratio decidendi de la presente sentencia.

Sin desconocer, tal como lo señala la sentencia, que “los partidos políticos son imprescindibles para la vida democrática, la consolidación de una representación política que exprese las mayorías y que se muestre respetuosa de los intereses de los grupos minoritarios, y para el ejercicio responsable y ordenado de la participación,” consideramos que la norma cuestionada es exequible porque la existencia de un régimen de bancadas, el establecimiento de un régimen de disciplina de partidos, la prohibición del transfuguismo, son tan sólo algunas de las alternativas que permite el régimen democrático para determinar las reglas de juego de los partidos. De hecho, antes de la reforma constitucional del 2003 no existía un régimen sólido de partidos ni disciplina de partidos, y en todo caso, el funcionamiento de éstos permitió la vigencia del régimen democrático. 

Y es por ello precisamente que en el caso bajo examen, no hay sustitución de la Constitución. Dado que en materia de regulación de partidos dentro de una democracia participativa hay muchas alternativas. Acoger una de ellas, que haga mayor o menor énfasis en la disciplina de partidos, que facilite la consolidación de partidos fuertes mayoritarios o logre la generación de cientos de pequeños partidos, no supone la sustitución de elemento esencial alguno de la Constitución de 1991, independientemente de que tal regulación se plasme en “una norma transitoria inmersa en una reforma constitucional amplia, que está dirigida precisamente al fortalecimiento de los principios y valores constitucionales”, o en una norma de carácter permanente. 

Dejamos, pues, expuestas las razones que nos llevan a aclarar nuestro voto frente a la decisión mayoritaria adoptada por esta Corporación en el asunto de la referencia.

Fecha ut supra,

MARIA VICTORIA CALLE CORREA
Magistrada

JUAN CARLOS HENAO PEREZ
Magistrado

SALVAMENTO DE VOTO DEL MAGISTRADO
 HUMBERTO ANTONIO SIERRA PORTO
 A LA SENTENCIA C-303/10

CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD DE ACTO REFORMATORIO DE LA CONSTITUCION-Competencia de la Corte Constitucional solo por vicios de procedimiento o de forma 

CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD DE REFORMA CONSTITUCIONAL POR VICIOS DE SUSTITUCION DE LA CONSTITUCION-Constituye una ampliación al alcance de la competencia de la Corte Constitucional/CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD DE REFORMA CONSTITUCIONAL POR VICIOS DE SUSTITUCION DE LA CONSTITUCION-Implicaciones negativas de su ejercicio 

Ampliar el alcance de la competencia de la Corte Constitucional en el examen de los actos reformatorios de la Constitución, de manera tal que abarque los vicios de sustitución, tiene las siguientes implicaciones negativas: (i) riñe con el tenor literal del artículo 241.1 de la Carta y permite un control material de las reformas constitucionales, (ii) implica un cambio radical y profundo en el concepto de constitución, al avanzar hacia el concepto de constitución material, (iii) plantea una distinción artificial entre las distintas vías de reforma a la Constitución.

CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD DE ACTO REFORMATORIO DE LA CONSTITUCION-Tesis de los vicios de sustitución conlleva a un control material del acto reformatorio que desborda el alcance de la competencia de la Corte

El artículo 241 constitucional fija el alcance de las distintas atribuciones de la Corte Constitucional como órgano encargado de velar por la integridad de la Carta Política, y en su numeral 1º excluye del control constitucional cualquier otro defecto distinto de los que constituyan vicios de procedimiento. La cuestión radica, entonces, en tipificar los vicios de procedimiento en la formación de los actos reformatorios de la Constitución, para lo cual habría que consultar las distintas ritualidades que han de cumplirse con ocasión del trámite de una reforma constitucional, las cuales varían de acuerdo al mecanismo de reforma de que se trate, pero se refieren en general a que se surtan los trámites o etapas previstas por la Constitución y las leyes que sirvan de norma interpuesta de control en estos casos, bien sea la Ley Orgánica del Congreso de la República o la Ley Estatutaria de los Mecanismos de Participación Ciudadana. Así entonces, pretender extender el alcance de esta expresión de manera que cobije el producto definitivo de un procedimiento de reforma, adelantado por el órgano que según la propia Constitución está autorizado para ello, en este caso el Congreso de la República, para determinar si éste incurrió en un supuesto exceso en el poder de reforma significa privar a la expresión vicios de procedimiento de su sentido natural u obvio para permitir por esta vía el examen material de la reforma constitucional. 

CONTROL POR VICIOS DE SUSTITUCION DE LA CONSTITUCION-Contradice la naturaleza del control de constitucionalidad

Si bien se afirma que la Constitución de 1991 no establece ninguna cláusula pétrea o inmodificable, las decisiones que defienden las tesis de la sustitución de la constitución parten de la existencia de unos elementos estructurales que no pueden ser modificados sustancialmente, lo que convierte precisamente a tales elementos estructurales en una cláusula pétrea operante como límite material al poder de reforma, además anunciarse que el control de la sustitución de la Constitución no reviste las mismas características de un control material, pero por la manera como se adelante este peculiar juicio de constitucionalidad, los supuestos elementos estructurales terminan por convertirse en parámetro para enjuiciar la constitucionalidad de la reforma, por lo que la figura de los vicios de sustitución de la Constitución implica un control del contenido de las reformas constitucionales y no se entiende como se pueda ejercer un control de esta naturaleza sin la existencia de límites materiales al poder de reforma. 

JUICIO DE SUSTITUCION DE LA CONSTITUCION-Metodología aplicada reafirma el carácter material del control que se ejercita 

La construcción de la “premisa mayor” del juicio de sustitución no es nada distinto a la elaboración de un parámetro material del control a partir del texto original de la Constitución porque con fundamento en el texto constitucional se edifica un marco normativo que servirá para juzgar el alcance de la reforma.

CONTROL JURIDICO Y CONTROL POLITICO-Diferencias 

CONTROL DE REFORMA CONSTITUCIONAL POR VICIOS DE SUSTITUCION DE LA CONSTITUCION-Control de carácter político/CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD DE REFORMA CONSTITUCIONAL POR VICIOS DE COMPETENCIA-Corresponde a un control de carácter político 

CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD DE ACTO REFORMATORIO POR VICIOS DE SUSTITUCION DE LA CONSTITUCION-Desconoce el poder de reforma previsto en la misma Constitución 

La tesis sobre los vicios de sustitución de la constitución significa una desvalorización del poder de reforma a la Constitución, que prevé los procedimientos de reforma, a saber: Reforma por el Congreso, la cual se denomina en nuestro ordenamiento acto legislativo; reforma mediante referendo constitucional; y reforma mediante la utilización de una asamblea constituyente. Estas tres vías o procedimientos son los únicos establecidos para hacer cambios en el articulado constitucional, en la que la mayor o menor intensidad en calidad o cantidad de los temas objeto de la reforma son irrelevantes para efectos del control de constitucionalidad, pues las enmiendas constitucionales son expresión de la voluntad del poder constituyente, y la Corte Constitucional en tanto poder constituido no puede oponerse a la voluntad del poder constituyente expresada en los términos señalados por la Constitución misma. 

PODER DE REFORMA DE LA CONSTITUCION POR EL CONGRESO-Inexistencia de límites materiales 

1.	Con el acostumbrado respeto por la postura mayoritaria de la Sala Plena, el suscrito Magistrado procede a sustentar el presente salvamento de voto respecto de la sentencia C-303 de 2010.

2.	La sentencia mencionada, estudió demanda de inconstitucionalidad del parágrafo transitorio 1° del artículo 1° del Acto Legislativo 1° de 2009 “por el cual se modifican y adicionan unos artículos de la Constitución Política de Colombia”.

La norma regula, en general, el derecho de los ciudadanos a fundar, organizar y desarrollar partidos y movimientos políticos; la libertad de afiliarse o retirarse de los mismos. El contenido específicamente demandado estipula que dentro de los dos meses siguientes a la entrada en vigencia de la norma y por una sola vez, se permite a los miembros de los Cuerpos Colegiados de elección popular realizar inscripción en un partido diferente al que los avaló, sin renunciar a la curul o incurrir en doble militancia.

El caso propuesto contra el anterior contenido normativo, se refirió a que este incurrió en el vicio denominado sustitución de la Constitución.
La mayoría de la Sala Plena decidió declarar exequible la norma dado que no configuró el vicio. Afirmó de manera genérica que “no es acertado sostener que la norma demandada sustituya la Constitución, puesto que se limitan a prever una regla transitoria inmersa en una reforma constitucional amplia, que está dirigida precisamente al fortalecimiento de los principios y valores constitucionales que la demandante considera afectados”. 

3.	Tal como lo he mencionado en ocasiones anteriores, no comparto la posibilidad de que los actos legislativos sean objeto de control de constitucionalidad material. 

Por ello, en el presente caso reitero los argumentos expresados a este respecto en el salvamento de voto que suscribí a la sentencia C-588 de 2009, entre otras,  y que transcribo a continuación:

“Las razones de mi disentimiento las expondré en dos partes. Inicialmente haré referencia a las críticas generales que suscita la tesis de la competencia de esta Corporación para examinar los así denominados “vicios de sustitución a la Constitución”. Luego me detendré en las particulares dificultades que implica la aplicación de esta modalidad de control en el examen de constitucionalidad del Acto Legislativo 01 de 2008.
 
Como he sostenido de manera reiterada, considero que ampliar el alcance de la competencia de la Corte Constitucional en el examen de los actos reformatorios de la Constitución, de manera tal que abarque los vicios de sustitución, tiene las siguientes implicaciones negativas: (i) riñe con el tenor literal del artículo 241.1 de la Carta y permite un control material de las reformas constitucionales, (ii) implica un cambio radical y profundo en el concepto de constitución, al avanzar hacia el concepto de constitución material, (iii) plantea una distinción artificial entre las distintas vías de reforma a la Constitución.

 A continuación se expondrán de manera más detenida las razones que sustentan las anteriores críticas.

1.	La tesis de los vicios de sustitución permite un control material de los actos reformatorios de la Constitución que riñe con el tenor del artículo 241. 1 de la Carta.

 El artículo 241 constitucional hace parte de la Constitución orgánica colombiana y específicamente el conjunto de enunciados normativos que lo integran fija el alcance de las distintas atribuciones de la Corte Constitucional como órgano encargado de velar por la integridad de la Carta Política. El numeral 1 de la disposición en comento textualmente recita “Decidir sobre las demandas de inconstitucionalidad que promuevan los ciudadanos contra los actos reformatorios de la Constitución, cualquiera que sea su origen, sólo por vicios de procedimiento en su formación”  (negrillas y subrayas fuera del texto).  

 De la anterior redacción resulta que el adverbio sólo delimita todo el alcance del enunciado normativo resaltado y excluye del control constitucional cualquier otro defecto distinto de los que constituyan vicios de procedimiento. La cuestión radica, entonces, en tipificar los vicios de procedimiento en la formación de los actos reformatorios de la Constitución, para lo cual habría que consultar las distintas ritualidades que han de cumplirse con ocasión del trámite de una reforma constitucional, las cuales varían de acuerdo al mecanismo de reforma de que se trate, pero se refieren en general a que se surtan los trámites o etapas previstas por la Constitución y las leyes que sirvan de norma interpuesta de control en estos casos, bien sea la Ley Orgánica del Congreso de la República o la Ley Estatutaria de los Mecanismos de Participación Ciudadana. 

 Por lo tanto pretender extender el alcance de esta expresión de manera que cobije el producto definitivo de un procedimiento de reforma, adelantado por el órgano que según la propia Constitución está autorizado para ello, en este caso el Congreso de la República, para determinar si éste incurrió en un supuesto exceso en el poder de reforma significa privar a la expresión vicios de procedimiento de su sentido natural u obvio que se deriva de las acepciones del lenguaje común y del lenguaje jurídico, para permitir por esta vía el examen material de la reforma constitucional. 

 Cabe adicionar que esta interpretación del artículo 241.1 de la Carta también resulta contraria a la lógica. En efecto, la categoría de vicios de procedimiento o de forma se ha edificado doctrinalmente como opuesta al concepto de vicios de contenido o de fondo, pues mientras los primeros hacen referencia a defectos originados en el trámite legislativo, los segundos suponen la vulneración de los valores, principios y derechos consagrados en la Carta Política o en definitiva de cualquier precepto constitucional. En consecuencia ensanchar el control de los vicios de procedimiento al examen material de los actos reformatorios de la Constitución, supone una nueva categoría: la de los vicios de procedimiento “sustanciales” engendro de peculiar naturaleza que engloba en su interior y de manera simultánea los dos tipos de vicios, de manera tal que las distinciones creadas por la doctrina y adoptadas por la Constitución perderían su razón de ser.

En definitiva, del análisis de los distintos criterios o argumentos interpretativos se desprende que el sentido del artículo 241-1 es inequívoco: se delimita negativamente la competencia de la Corte Constitucional como poder constituido, en tanto no puede entrar a revisar el contenido material de los actos reformatorios de la Constitución. 

Adicionalmente la figura de los vicios de sustitución de la Constitución encierra numerosas contradicciones internas, especialmente en lo que hace referencia a la naturaleza del control que implica este concepto, a la metodología que se debe implementar para hacerlo efectivo y al problema de su estrecha relación con el concepto de intangibilidad del texto constitucional.

 Por regla general en las decisiones en las que se defiende esta tesis se afirma que la Constitución de 1991 no establece ninguna cláusula pétrea o inmodificable, para acto seguido concluir que sin embargo cuenta con unos elementos estructurales que no pueden ser modificados sustancialmente, lo que convierte precisamente a tales elementos estructurales en una cláusula pétrea operante como límite material al poder de reforma. Por otra parte se anuncia que el control de la sustitución de la Constitución no reviste las mismas características de un control material, pero como se verá más adelante esta manifestación pierde cualquier significado precisamente por la manera como se adelante este peculiar juicio de constitucionalidad, en el cual los supuestos elementos estructurales de la Constitución de 1991 terminan por convertirse en parámetro para enjuiciar la constitucionalidad de la reforma. 

 En cualquiera de las versiones defendidas por la jurisprudencia constitucional, la figura de los vicios de sustitución de la Constitución implica un control del contenido de las reformas constitucionales y no se entiende como se pueda ejercer un control de esta naturaleza sin la existencia de límites materiales al poder de reforma. Un elemento adicional que sustenta esta afirmación se pone manifiesto cuando comparamos la manera de actuar propuesta por la jurisprudencia mayoritaria de la Corte Constitucional, con la dinámica del control llevada a cabo por los tribunales constitucionales en aquellos países donde existen cláusulas de intangibilidad: se determina si el contenido del acto legislativo esta dentro de la esfera competencial prevista en la cláusula de intangibilidad y si esto es así, se declara inconstitucional por infringir materialmente la Constitución. 

 La misma metodología patentada en la sentencia C-1040 de 2005 para examinar la supuesta sustitución de la Constitución deja en claro que se trata de un examen material de la reformas constitucionales. En esta última providencia se plasman los pasos a seguir en esta modalidad de control constitucional de la siguiente manera:   

Habiendo acotado el ámbito de la sustitución como el reemplazo total o parcial de la Constitución, es preciso señalar la metodología que debe aplicar la Corte  para abordar el examen de un acto reformatorio de la Constitución cuando se haya planteado un cargo por sustitución de la Constitución.
 
Reitera la Corte que no se trata, en tales eventos, de un examen de fondo en torno al contenido del acto reformatorio de la Constitución, sino de un juicio sobre la competencia del órgano encargado de adelantar la reforma. Se trata de un juicio autónomo en el ámbito de la competencia. Si el órgano que expidió la reforma era competente para hacerlo, nos encontraríamos frente a una verdadera reforma constitucional, susceptible de control sólo en relación con los vicios en el trámite de formación del correspondiente acto reformatorio. Si, por el contrario, hay un vicio de competencia, quiere decir que el órgano respectivo, por la vía del procedimiento de reforma, habría acometido una sustitución de la Constitución, para lo cual carecía de competencia, y su actuación habría de ser invalidada.
 
4.1.     Como premisa mayor en el anterior análisis, es necesario enunciar  aquellos aspectos definitorios de la identidad de la Constitución que se supone han sido sustituidos por el acto reformatorio. Ello permite a la Corte establecer los parámetros normativos aplicables al examen de constitucionalidad del acto acusado. 
 
Se trata de un enunciado específico, que no se limita a plantear los aspectos que de manera general tiene una determinada institución en el constitucionalismo contemporáneo, sino la manera particular como un elemento definitorio ha sido configurado en la Constitución colombiana y que, por consiguiente, hace parte de su identidad.
 
 4.2.     Procede luego el examen del acto acusado, para establecer cual es su alcance jurídico, en relación con los elementos definitorios identificadores de la Constitución, a partir de las cuales se han aislado los parámetros normativos del control.
 
4.3.	Al contrastar las anteriores premisas con el criterio de juzgamiento que se ha señalado por la Corte, esto es, la verificación de si la reforma reemplaza un elemento definitorio identificador de la Constitución por otro integralmente diferente, será posible determinar si se ha incurrido o no en un vicio de competencia (negrillas fuera del texto original).

Pese a todas las disquisiciones que se formulan para negar el carácter material del control, el examen que implica los numerales 4.2 y 4.3 de la cita anterior supone precisamente la confrontación del texto normativo acusado –la reforma constitucional- con los “elementos definitorios identificadores de la Constitución”, los cuales por muy artificiosamente que se enuncien, no son cosa distinta de aquellas instituciones, principios o valores que sirven de parámetro de control, contenidos a su vez en distintos preceptos constitucionales, negar entonces el carácter material o sustancial del control que se realiza es insostenible.

En efecto, la construcción de la “premisa mayor” del juicio de sustitución no es nada distinto a la elaboración de un parámetro material del control a partir del texto original de la Constitución porque con fundamento en el texto constitucional se edifica un marco normativo que servirá para juzgar el alcance de la reforma. Corresponde entonces al juez constitucional identificar cuales son los elementos esenciales de la Carta de 1991, establecer el alcance de dichos elementos esenciales y justificar su carácter esencial como paso previo a realizar el juicio de sustitución. 

Por otra parte resulta cuando menos ingenuo suponer que enunciar las distintas etapas del juicio de sustitución lo despoja de subjetivismo, cuando precisamente toda la descripción del juicio de sustitución es la máxima expresión del subjetivismo judicial. En efecto, es el juez constitucional quien identifica los elementos esenciales, los particulariza y demuestra su naturaleza esencial y definitoria en el texto constitucional, al suscrito Magistrado se le escapan los elementos objetivos comprendidos en esta operación, la cual depende por completo de la voluntad del intérprete y es un típico ejercicio del criticado desicionismo judicial.

La anterior crítica pone de manifiesto un riesgo cierto que implica el examen material de las reformas constitucionales, sobre todo cuando las cartas no establecen límites al poder de reforma, cual es renunciar al carácter jurídico del control constitucional. En efecto, a pesar de todas las discusiones que ha suscitado y aun suscita la naturaleza de la función que realizan los tribunales constitucionales, en todo caso un referente común –el cual de manera simultánea legítima la naturaleza de su labor y permite deslindar la naturaleza de su función de la que desempeñan otros órganos constitucionales- es que realizan un control jurídico sobre los textos normativos, es decir, un control que sigue las modalidades propias de las prácticas judiciales.

Como ha señalado la doctrina existen notables diferencias entre el control político y el control jurídico del texto constitucional. La primera radica en el carácter objetivado del control jurídico, frente al carácter subjetivo del control político. Ese carácter objetivado significa que el parámetro de control es un conjunto normativo preexistente y no disponible para el órgano de control que ejerce el control jurídico. En cambio el carácter subjetivo del control político significa todo lo contrario: que no existe canon fijo y predeterminado de valoración ya que ésta descansa en la libre apreciación realizada por el órgano controlante, es decir, que el parámetro es de composición eventual y plenamente disponible. La segunda diferencia, consecuencia de la anterior, es que el juicio o la valoración del objeto sometido a control está basado, en el primer caso en razones jurídicas (sometidas a reglas de identificación) y, en segundo, en razones políticas (de oportunidad). La tercera diferencia radica en el carecer necesario del control jurídico, frente al voluntario del control político. “Necesario” el primero no sólo en cuanto al órgano encargado del control ha de ejercerlo, cuando para ello es solicitado, sino también en que si el resultado del control es negativo para el objeto controlado, el órgano de control ha de emitir necesariamente la correspondiente sanción, es decir la consecuencia jurídica de la constatación (anulación o inaplicación del acto controlado). Mientras que el carácter “voluntario” del control político significa que el órgano o el sujeto controlante es libre para ejercer o no el control y que, de ejercerse, el resultado negativo de la valoración no implica, necesariamente, la emisión de una sanción. Finalmente, la última diferencia relevante radica en el carácter de los órganos que ejercen uno u otro tipo de control. El control jurídico es realizado por órganos imparciales, independientes, dotados de especial conocimiento técnico para entender las cuestiones de derecho: en esencia los órganos judiciales; mientras que el control político está a cargo precisamente de sujetos u órganos políticos[209]. 

De la anterior categorización se desprende que el control que tiene lugar con ocasión de los vicios de competencia reúne casi todos los elementos propios de un control de carácter político. En primer lugar el parámetro de control es indefinido y disponible por el órgano controlador pues determinar cuales son los “elementos estructurales de la Constitución” es una labor que el intérprete realizaría en cada caso concreto. A diferencia de aquellas constituciones que establecen límites al poder de reforma, la Constitución colombiana carece de este tipo de referentes que sirvan de parámetro de control por lo tanto en cada caso concreto correspondería al intérprete identificar los referentes del control. Se trata de un parámetro de control ambiguo, poco preciso y lo que es más peligroso, disponible por parte del órgano de control. A esto se suma que los “elementos definitorios identificadores de la Constitución”, por regla general estarían constituidos por normas de estructura abierta, es decir principios o valores, lo que aumenta el grado de incertidumbre del control, pues el juez constitucional podría darles un alcance distinto en cada decisión y dependerían de las cambiantes mayorías al interior del Tribunal Constitucional. 

El uso de parámetros de control abiertos e indeterminados, de alto contenido valorativo conduce a una argumentación de naturaleza política. Ahora bien, como es sabido gran parte de la doctrina actual ha puesto de manifiesto el uso de argumentos morales, de conveniencia y políticos en las decisiones judiciales[210], sobre todo en aquellas de los jueces constitucionales. Sin embargo, el riesgo específico que entraña la teoría de los vicios de competencia es que tales argumentos se transformarían en la parte esencial del discurso jurisprudencial, lo que a su vez pondría en tela de juicio del carácter jurídico de las decisiones adoptadas.
 
En definitiva, en cualquiera de sus versiones el concepto de vicios de competencias supone siempre un control material de las reformas constitucionales, en el cual el parámetro de control estará conformado por preceptos constitucionales. Este juicio tiene como punto de partida una concepción material de Constitución como expresamente se reconoce en la sentencia C-971 de 2004, cuando se afirma que “… la Constitución es, por definición y en su sentido material, un cuerpo normativo que define la estructura esencial del Estado, los principios y valores fundamentales”.

La Constitución tendría entonces, un elemento de imposibilidad absoluta de modificación constituida por su parte esencial, lo que mortati[211] denomina el “elemento constante” o el “límite absoluto de la Constitución”, ya que solo se presenta un cambio de Constitución material en el caso eventual de la caída del Estado mismo y de sus principios fundamentadores. 

Según esta concepción, la Constitución no es tan sólo el conjunto de las normas que regulan la creación de normas por los órganos superiores del Estado, ni tampoco una ley de especiales características formales, sino que tales normas integran una constitución sólo si en ellas se garantizan determinados valores, aquellos supuestamente plasmados por el Constituyente de 1991. Se trata, en consecuencia de un concepto valorativo de Constitución que reproduce respecto de ésta la concepción valorativa del derecho, la concepción según la cual una norma sólo será jurídica si se garantiza determinados valores. 

Adicionalmente, este concepto material de Constitución parte de un supuesto errado, cuales el de definir la materia constitucional por su importancia política o jurídica. El concepto material de Constitución no permite identificar unas normas como constitucionales en todo tiempo y en todo lugar, sino que el carácter constitucional depende de cada ordenamiento en concreto. Máxime en las constituciones modernas las cuales tienden a prestar cobertura jerárquica constitucional a una multiplicidad de materias que no revierten en absoluto la importancia y fundamentalidad atribuible a las normas materialmente constitucionales. 

Finalmente la tesis bajo examen significa una desvalorización del poder de reforma a la Constitución. El Título XIII de la Constitución Colombiana de 1991 regula los procedimientos de reforma. Tales procedimientos se reducen en el texto constitucional a tres: Reforma por el Congreso, la cual se denomina en nuestro ordenamiento acto legislativo; reforma mediante referendo constitucional y reforma mediante la utilización de una asamblea constituyente. Son estas tres vías o procedimientos los únicos establecidos para hacer cambios en el articulado constitucional, la mayor o menor intensidad en calidad o cantidad de los temas objeto de la reforma son irrelevantes para efectos del control de constitucionalidad, pues las enmiendas constitucionales son expresión de la voluntad del poder constituyente, y la Corte Constitucional en tanto poder constituido no puede oponerse a la voluntad del poder constituyente expresada en los términos señalados por la Constitución misma.

Estos mecanismos fueron previstos para modificar la totalidad de la Constitución, de ahí que sostener que mediante un acto legislativo elaborado por el Congreso o un referendo constitucional sólo se puede reformar la Constitución mientras que la convocatoria a una asamblea nacional constituyente sería la vía idónea para sustituirla, significa introducir una distinción artificiosa que además carece de cualquier respaldo en el texto constitucional, máxime cuando según el tenor literal del artículo 374 de la Carta los identifica a todos ellos como procedimientos de reforma a la Constitución, lo que constituye paradójicamente el punto de partida de la tesis de la competencia de la Corte Constitucional para examinar la sustitución de la Constitución. 

En general todos los procedimientos de reforma constitucional son expresión de un poder constituyente constituido, lo que viene a significar que en definitiva se trata de decisiones tomadas por el titular de la soberanía, por el pueblo, bien sea directamente bien sea a través de cuerpos elegidos popularmente. La existencia de limites o condicionamientos para modificar la Carta Política solo se refiere al procedimiento para la toma de decisiones, no sobre el contenido de las mismas. 

2.	La inconsistencia de la tesis de los vicios de sustitución en el examen del Acto legislativo 01 de 2008.

Ahora bien, todas las debilidades y contradicciones de la tesis de la sustitución de la Constitución saltan a la vista cuando se aplica a una reforma constitucional sui generis como es la que se pretendía introducir mediante el Acto Legislativo 01 de 2008.

En primer lugar resulta discutible que este Acto Legislativo introdujera una verdadera reforma al texto constitucional, pues se trataba de un enunciado normativo nuevo que introducía una excepción temporal a la aplicación del artículo 125 constitucional, de ahí las abstrusas disquisiciones sobre el concepto de reforma que fue preciso introducir en la sentencia C-588 de 2009 para poder aplicar la tesis de sustitución a la Constitución. A lo que se añade las innecesarias precisiones doctrinales sobre destrucción, supresión, quebrantamiento y suspensión de la Constitución, las cuales pueden tener algún interés teórico pero resultan por completo inoficiosas para resolver la cuestión examinada en el caso concreto.

Pero donde se manifiesta de manera flagrante el componente subjetivo de la tesis que critico es en la identificación de la carrera administrativa como un elemento estructural de la Constitución de 1991 que resulta sustituido por el Acto Legislativo 01 de 2008. Como he puesto de manifiesto a lo largo de este salvamento, de acogerse que la Corte Constitucional tiene competencia para examinar los vicios de sustitución, esta Corporación en caso concreto identificará cuales son los elementos estructurales de la Constitución afectados por la reforma, lo que en definitiva supone que el juez constitucional determina de manera discrecional el parámetro de control.  

Esta discrecionalidad permite que cualquier contenido pueda ser identificado como un elemento estructural de la Carta Política y para la muestra un botón: en esta oportunidad se decidió que la carrera administrativa –y más que la carrera el concurso como mecanismo para acceder a los cargos públicos- tiene tal carácter, esta particularización de los elementos estructurales que no pueden ser alterados mediante una reforma sienta un peligroso precedente, pues por esta vía cualquiera de los componentes de la Constitución puede ser definido como un elemento estructural de la misma y de esta manera vedar cualquier posibilidad de que sea modificado.

Así mismo se trata de un supuesto elemento estructural contenido en un solo artículo de la Constitución, de ahí que esta disposición termina por convertirse en una cláusula pétrea que no puede ser alterada por el poder de reforma constitucional. En esa medida las relaciones que se pretenden establecer en la sentencia C-588 de 2009 entre el concurso como mecanismo para acceder a los cargos públicos y otros contenidos constitucionales no consigue ocultar lo evidente, que en el caso concreto el juicio de sustitución a la Constitución se redujo a comparar la reforma con un solo precepto constitucional, de manera tal que salta a la vista que se adelantó un control material del Acto Legislativo 01 de 2008. 

En esa medida todas las objeciones generales expuestas previamente se concretan ejemplarmente en este caso concreto, pues el control de lo vicios de sustitución de la Constitución termina por convertirse en un examen subjetivo del juez constitucional sobre el contenido material de una reforma constitucional.”

En los anteriores términos salvo el voto,

Fecha ut supra,

HUMBERTO ANTONIO SIERRA PORTO
Magistrado